Wyrok KIO KIO 2038/15

Sygn. akt: KIO 2038/15

WYROK
z dnia 5 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie:Sylwester Kuchnio
Honorata Łopianowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2015 r. przez
wykonawcęPolski Związek Pracodawców Budownictwa, ul.Żelazna59A/26, 00-848
Warszawaw postępowaniu prowadzonym przezPKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,

przy udziale:
A. wykonawcyEgis Polska Inżynieria Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
odwołującego,
B. wykonawcyMGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnówzgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
C. wykonawcySAFEGE S.A.S., Rue du Port, Parc se l'lle 15/27, F 92000 Nanterre
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
odwołującego,
D. wykonawcyTPF sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawazgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,
E. wykonawcyZakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A.,
ul. Jagiellońska 88, B.51 BC/36, 03-215 Warszawazgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,

1

orzeka:

1.Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaPolski Związek Pracodawców Budownictwa,
ul.Żelazna59A/26, 00-848 Warszawai:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezPolski Związek
Pracodawców Budownictwa, ul.Żelazna59A/26, 00-848 Warszawa,tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującegoPolski Związek Pracodawców Budownictwa, ul.
Żelazna59A/26, 00-848 Warszawana rzecz zamawiającegoPKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,kwotę3 600 zł 00 gr(słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu OkręgowegoWarszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:…………………………

Członkowie:…………………………

…………………………

2

Sygn. akt: KIO 2038/15

Uzasadnienie

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Nadzór nad modernizacją linii kolejowej E59, odcinek granica woj. dolnośląskiego -
Czempiń ” w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku Wrocław - Poznań,
Etap IV, odcinek granica województwa dolnośląskiego – Czempiń” realizowanego w ramach
unijnego instrumentu finansowego Connecting Europe Facility (CEF).”.
Zmieniona treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na
stronie internetowej zamawiającego 9 września 2015 roku.
Dnia 18 września 2015 roku Polski Związek Pracodawców Budownictwa (organizacja
wpisana na listę organizacji uprawnionych do wnoszeniaśrodkówochrony prawnej,
prowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i ogłoszoną na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, dnia 22 Iipca 2005 r., decyzją nr LO/2963/05),
ul.Żelazna59A/26; 00-848 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
I. naruszenie art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 353 (1) k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczne, niewyczerpujące
i nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności
w zakresie:
a) niedookreślenia terminu realizacji przedmiotu umowy, w tym brak wskazania w s.i.w.z.
daty, do której zamawiający może wydać polecenie rozpoczęciaświadczeniausługi
względem danego Kontraktu dla Etapu 1 i 2 oraz maksymalnego terminu realizacji
przedmiotu zamówienia w Etapie 1 i Etapie 2 (§ 3 ust. 1 WU), w sytuacji, gdy
jednocześnie zamawiający wyłącza prawo wykonawcy usługi do otrzymania
wynagrodzenia za usługi wykonywane poza szacunkowym czasem trwania Etapu I
oraz okresu podstawowego i okresu przedłużonego w ramach Etapu 2 (§ 4 ust. 3
WU),
b) przyznania zamawiającemu pełnej swobody w skracaniu i wydłużaniu okresu
podstawowego i okresu przedłużonego w ramach Etapu 2 (§ 3 ust. 2 WU) w sytuacji,
gdy wykonawcy usługi przysługuje wynagrodzenie w różnych wysokościach w obu
tych okresach, a po ich upływie wykonawca nie ma prawa do dodatkowego
wynagrodzenia ze strony zamawiającego,
3

c) niedookreślenia zakresu robót budowlanych, nad którymi nadzór ma sprawować
wykonawca usługi poprzez objęcie przedmiotem jego zamówienia nadzoru nad
zadaniami dodatkowymi obejmującymi zamówienia dodatkowe w rozumieniu art. 67
ust. 1 pkt 5 Pzp (pkt 4.1.1.19 OPZ),
d) ograniczenie możliwości podejmowania przez Personel Inżyniera jakichkolwiek
dodatkowych zajęć, jeśli nie jest zapewnione zaangażowanie członków Personelu
Inżyniera w realizację przedmiotu zamówienia w pełnym wymiarze czasu pracy,
w sytuacji, gdy wymóg taki nie jest uzasadniony potrzebami zamawiającego (§ 9 ust. 7
i 8 WU w zw. z pkt 3.1. ppkt 5 OPZ),
e) ograniczenie możliwości zastępowania członków Personelu na czas ich urlopu lub
innej uzasadnionej nieobecności (§ 9 ust. 11 WU) przez pozostałych członków
Personelu mających odpowiednią wiedzę i doświadczenie oraz uprawnienia,
f) niedookreślenie ilości minimalnej biur wymaganych przez zamawiającego,
ewentualnietej ilości w sposób niepotrzebami określenieuzasadniony
zamawiającego i nakierowany na ograniczenie konkurencji (pkt 3.2. ppkt 1 OPZ),
g) niedookreślenie wymagań stawianych wykonawcy usługi w związku z prowadzeniem
Listy obecności personelu w sytuacji, gdy jednocześnie zamawiający przewiduje
w § 13 ust. 1 WU kary umowne z tytułu nie spełnienia tych wymogów,
h) ustalenie wartości ubezpieczenia (§ 18 WU) w wysokości nieadekwatnej do wartości
zawieranej umowy oraz wysokości szkód, jakie mogą powstać z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy usługi w związku z realizacją tej umowy,
i) nieprzekazanie wykonawcom ubiegającym się o zamówienie Warunków Szczególnych
Kontraktu (SWK) w sytuacji, gdy dokumenty te determinują zakres obowiązków
spoczywających na Personelu Inżyniera i terminy ich realizacji, przez co są niezbędne
do wyceny przedmiotu zamówienia,
co jednocześnie wiąże się z przerzuceniem na wykonawców całości ryzyka gospodarczego
związanego z niedookreśleniem przez zamawiającego czasu realizacji projektu objętego
przedmiotem zamówienia oraz zmianami w zakresie usług objętych przedmiotem umowy,
a wynikających m.in. z przedłużenia się okresu prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zmierzającego do wyboru wykonawcy prac projektowych i robót
budowlanych, ze zmiany wykonawcy prac projektowych i robót budowlanych, ze zmiany
zakresu zleconych mu robót, czy konieczności udzielenia mu zamówień dodatkowych lub
uzupełniających,
co z kolei zaprzecza zasadzie równości stron stosunku zobowiązaniowego, w szczególności
wświetlekalkulacji ceny ofertowej i zapisów wzoru umowy ograniczających prawo
wykonawcy do uzyskania w pewnych sytuacjach wynagrodzenia za wykonane usługi

4

i ograniczonej możliwości zmiany umowy.
Taki opis przedmiotu zamówienia utrudnia nadto uczciwą konkurencję, prowadząc do
złożenia w niniejszym postępowaniu nieporównywalnych ofert.
II. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2, art. 139 ust 1 oraz art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz z art.
353 (1) k.c. i art. 483 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez obciążenie wykonawcy
odpowiedzialnością, w szczególności z tytułu kar umownych, za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy w zakresie obowiązków, które z mocy przepisów oraz
postanowień umów o roboty budowlane nie obciążają wykonawcy, oraz określenie
okoliczności faktycznych, które skutkują nałożeniem kary umownych w sposób
nieprecyzyjny, co może skutkować kumulatywnym nakładaniem kar umownych za te
same zdarzenia, poprzez co może dojść do obciążania wykonawcy karami umownymi
nieadekwatnymi do zawinienia wykonawcy czy wartościświadczenia,z którym kara jest
związana,
III. naruszenie art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez przyjęcie,żedodatkowym
kryterium oceny ofert będzie zadeklarowany przez wykonawcę zakres zadań
dodatkowych, nad którymi wykonawca podejmie się nadzoru, gdy wprowadzenie takiego
kryterium prowadzi do nieporównywalności złożonych ofert w kryterium „Cena“, tj. do
sytuacji, gdy zaoferowana „Cena” będzie odnosiła się do różnego zakresu rzeczowego
umowy,
IV. naruszenie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez niejednoznaczny
i niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do niego opis sposobu
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez postawienie wymogu
posiadania przez osoby przewidziane do pełnienia danego stanowiska doświadczenia
zdobytego w ciągu „ostatnich” lat, co prowadzi do sytuacji,żeopis sposobu dokonania
oceny spełniania tych warunków jest niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania
stosownej modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiednio
ogłoszenia o zamówieniu poprzez:
a) określenie daty (kalendarzowej lub określonej poprzez wskazanie konkretnej liczby
miesięcy liczonych od daty zawarcia umowy), do której zamawiający może wydać
polecenie rozpoczęciaświadczeniausługi względem danego Kontraktu (dla Etapu 1
i Etapu 2) oraz maksymalnego terminu realizacji przedmiotu zamówienia w Etapie 1
i Etapie 2,

5

b) określenie zamkniętego katalogu sytuacji, w których zamawiający będzie uprawniony do
skrócenia i wydłużania okresu podstawowego i okresu przedłużonego w ramach Etapu 2
z jednoczesną gwarancją, iż skrócenie okresu podstawowego i okresu przedłużonego
w ramach Etapu 2 nie może prowadzić do wydłużenia okresu wykonywania usług, za
które wykonawcy nie będzie przysługiwało wynagrodzenie lub wynagrodzenie to będzie
niższe kosztem długości okresu, za który wykonawca może uzyskać wynagrodzenie
wyższe,
c) wyłączenie z zakresu zamówienia zarządzania i nadzoru nad zamówieniami
dodatkowymi wykonawcy robót budowlanych wraz z usunięciem kryterium oceny ofert
odnoszącego się do zakresu zadań dodatkowych objętych nadzorem,
d) wskazanie sytuacji, w których Personel Inżyniera będzie mógł być zatrudniony przy
wykonywaniu innych zadań, bez konieczności zagwarantowania zatrudnienia danego
członka personelu w pełnym etacie na rzecz niniejszego zamówienia,
e) dopuszczenie możliwości zastępowania członków Personelu, na czas ich urlopu lub
innej uzasadnionej nieobecności, przez innych członków Personelu mających
odpowiednią wiedzę i doświadczenie oraz uprawnienia do pełnienia danej funkcji,
f) określenie ilości minimalnej biur wymaganych przez zamawiającego, przy jednoczesnym
dopuszczeniu łączenia biur przewidzianych do obsługi kontraktów,
g) określenie wymagań stawianych wykonawcy usługi w związku z prowadzeniem Listy
obecności personelu,
h) ustalenia wartości ubezpieczenia (§ 18 WU) w wysokości maksymalnej wartości
wynagrodzenia wykonawcy usługi z tytułu umowy zawartej w wyniku niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
i) przekazanie wykonawcom ubiegającym się o zamówienie Warunków Szczególnych
Kontraktu (SWK) dla poszczególnych kontraktów,
j) dopuszczenie legitymowania się przez osoby wskazywane celem wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu doświadczeniem zdobytym nie tylko w ciągu
„ostatnich” lat,
k) usunięcie wskazanych w treści odwołania postanowień WU odnoszących się do kar
umownych, ewentualnie poprzez doprecyzowanie zapisów WU odnoszących się do kar
umownych w taki sposób, by wykonawcy ubiegający się o niniejsze zamówienie mieli
wiedzę, jakie sytuacje mogą skutkować naliczeniem kar umownych.

Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał,żezgodnie z art. 179 ust. 2 w zw. z art. 154 pkt 5 ustawy Pzp,środki
ochrony prawnej wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę organizacji uprawnionych
6

do wnoszeniaśrodkówochrony prawnej, prowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych i ogłoszoną na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący
został wpisany na ww. listę dnia 22 Iipca 2005 r., decyzją nr LO/2963/05, w związku z czym
jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania.
Odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut dotyczący nieprecyzyjnego określenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia.
Określenie terminu końcowego realizacji usług w ramach Etapów 1 i 2 poprzez
wskazanie,żeusługi mają być realizowane - odpowiednio - do dnia zawarcia przez
zamawiającego umowy na roboty i do zakończenia wykonywania robót (wystawienia
ŚwiadectwaPrzejęcia), pozostaje określeniem nieprecyzyjnym. Wykonawcy ubiegający się o
przedmiotowe zamówienie nie tylko bowiem nie znają nawet przybliżonej daty zawarcia
przez zamawiającego umowy na roboty lub wystawieniaŚwiadectwaPrzejęcia dla
określonych robót budowlanych (skoro m. in. nie jest określony termin udzielania zamówień
na poszczególne Kontrakty, postępowania o udzielenie zamówień publicznych mogą się
przedłużać z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy, umowa z wykonawcą robót
budowlanych może zostać zerwana, a zamawiający powierzy wykonywanie tych robót
innemu wykonawcy, skoro zamawiający może wydłużyć okres wykonywania robót
budowlanych, udzielić zamówienia dodatkowego), ale nadto wątpliwe jest, czy zdarzenia
wskazujące na rzekomy termin końcowy Etapów 1 i 2 - zawarcie przez zamawiającego
umowy na roboty oraz wystawienieŚwiadectwaPrzejęcia - w ogóle nastąpi. Na chwilę
obecną zdarzenia te są zdarzeniami przyszłymi i niepewnymi, nie można bowiem wykluczyć
np. takiej sytuacji - znanej z praktyki wykonawców działających w branży budowlanej -żedo
zawarcia umowy na roboty budowlane na aktualnie opisany zakres nie dojdzie lub po
odstąpieniu zamawiającego od umowy na roboty budowlane zawartej z jednym wykonawcą,
zamawiający czasowo zawiesi realizację części robót budowlanych, przez co zakres robót
budowlanych powierzanych kolejnemu wykonawcy zmniejsza się. W tej przykładowej
sytuacji, nawet zakończenie robót - wystawienieŚwiadectwaPrzejęcia dla kolejnego
wykonawcy robót budowlanych - nie zwalniałoby wykonawcy z usługi zarządzania i nadzoru
ze zobowiązania względem zamawiającego, bowiemŚwiadectwoPrzejęcia nadal nie
dotyczyłoby zakresu robót pierwotnie objętego zobowiązaniem wykonawcy usługi
zarządzenia i nadzoru. Odwołujący składając ofertę nie ma gwarancji,żew opisanej,
przykładowej sytuacji zamawiający zmieni (tj. zmniejszy) zakres usługi zarządzania
i nadzoru, czy też - licząc na kontynuowanie robót budowlanych w pierwotnym zakresie -
będzie oczekiwał wykonania usługi względem pierwotnie zakładanego zakresu robót
w późniejszym terminie. Brak wiedzy wykonawców ubiegających się o zamówienie, co do
końcowego terminu realizacji przedmiotu zamówienia (określonego choćby poprzez
wskazanie maksymalnego okresuświadczeniausługi względem każdego z Kontraktów)
7

powoduje brak możliwości złożenia porównywalnych ofert. Wykonawcy nie wiedząc, jaki
zakres usługi mają w rzeczywistości do wykonania, w różny sposób będą kalkulowali ryzyko
związane z wydłużeniem Etapów 1 i 2.
Powyższe nabiera szczególnego znaczenia, jeśli uwzględni się wprowadzone przez
zamawiającego zasady ustalania wynagrodzenia wykonawcy usługi.
Z tab. 2 załącznika 1 do IDW, w sposób jednoznaczny wynika,żewynagrodzenie
wykonawcy usługi po upływie Okresu podstawowego i Okresu przedłużonego wynosić
będzie 0 PLN. Koszty wykonywania usług w okresie przypadającym po Okresie
podstawowym i Okresie przedłużonym, jeśli zasada ekwiwalentnościświadczeńmiałaby być
zachowana, wykonawca powinien więc ująć w wynagrodzeniu za Okres podstawowy lub
Okres przedłużony, przy czym w sytuacji, gdy wykonawcy nie wiedzą, jak długo Usługa
może byćświadczonaponad Okres przedłużony, koszty te będą ujmowane w ich ofertach
odmiennie. Oferty wykonawców nie będą wiec porównywalne. Nadto rozwiązanie to
przerzuca w zasadzie w całości ryzyko związane z wydłużeniem okresu realizacji robót na
wykonawcę Usług. Rozwiązanie to nie jest możliwe do zaakceptowania wświetlezasady
równości stron stosunku zobowiązaniowego.
Skoro w § 3 ust. 2 WU nie są podane okresy wykonywania usług po okresie
przedłużonym, to zapis ust. 3 oznacza prawo zamawiającego do wydłużenia/skrócenia
Okresu podstawowego i Okresu przedłużonego. Oznacza to,że„w zależności” od potrzeb
zamawiający może skrócić Okres podstawowy lub Okres przedłużony w taki sposób,że
wykonawca usługi szybciej rozpocznieświadczenieusług odpowiednio w Okresie
przedłużonym (gdzie przysługuje mu wynagrodzenie niższe niż w Okresie podstawowym) lub
w okresie, w którym nie będzie mu przysługiwałożadnewynagrodzenie. Całkowita swoboda
zamawiającego wynikająca z s.i.w.z. powoduje nie tylko,żeopis przedmiotu zamówienia jest
nieprecyzyjny, ale iżewykonawca ma przyjąć na siebie ryzyko, którego nie jest w stanie
wycenić.
Zarzut dotyczący zamówień dodatkowych.
Mając na uwadze definicję zamówienia dodatkowego wynikającą z art. 67 ust. 1 pkt 5
Pzp, która zakłada,żezamówienie dodatkowe udziela się, gdy wykonanie zamówienia
dodatkowego stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia,
odwołujący stwierdził,żewykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu nie jest
w stanie przewidzieć zakresu koniecznych do wykonania prac w związku z udzieleniem
wykonawcy robót zamówień dodatkowych. Brak tej wiedzy z kolei, uniemożliwia wykonawcy
usługi skalkulowania kosztów wykonania przedmiotu własnego zamówienia.
Odwołujący stwierdził,żezamawiający ograniczył wprawdzie zakres zobowiązania
wykonawcy usługi do zarządzania i nadzoru nad zadaniami dodatkowymi o wartości łącznej
nieprzekraczającej 10% wartości zadania inwestycyjnego, niemniej ten sposób określenia
8

„zakresu” usługi jest nieprecyzyjny i nie pozwalade factona właściwą wycenę oferty
wykonawcy usługi. Wartość zadania dodatkowego (wartość robót budowlanych) jest
nieadekwatna do nakładów koniecznych do wykonania nadzoru nad tymi zadaniami.
Przykładowo, zamówienie dodatkowe na roboty budowlane może mieć relatywnie niską
wartość, ale może wymagać nadzoru ze strony wysoko wyspecjalizowanego personelu,
dodatkowego względem przewidzianego w ofercie (w tym personelu o innej specjalności,
innym doświadczeniu). Wartość robót budowlanych nie będzie więcżadnymwyznacznikiem
odnośnie wartości usługi nadzoru. Zamawiający dodatkowo założył,żezakres robót
dodatkowych, którymi wykonawca Usługi zobowiąże się zarządzać i nadzorować je - poza
wymagane OPZ „minimum” - będzie stanowiło kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.
W ocenie odwołującego, tak określone kryterium nie służy wyborowi oferty rzeczywiście
najkorzystniejszej, a nadto jest w istocie kolejnym kryterium cenowym (nie zaś
pozacenowym), które dodatkowo prowadzi do nieporównywalności ofert. Powiązanie
zakresu zobowiązania wykonawcy usługi z wartością zadań dodatkowych nie wskazuje na
rzeczywisty zakres wykonywanej usługi i jej koszty, rodząc całkowitą dowolność
wykonawców na etapie wyceny. Wprowadzenie tego kryterium prowadzi więc do
nieporównywalności ofert w kryterium „cena”.

Zarzut dotyczący listy obecności.
Mając na uwadze postanowienia s.i.w.z., odwołujący wskazał,żez zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia nie wynika, od których członków Personelu Inżyniera
wymagany jest podpis na Liście obecności każdego dnia, tj. czy tylko od tych członków
Personelu, którzy zgodnie z HPPI mają w danym dniu pracować, czy od wszystkich? Czy
wymóg ten dotyczy personelu „minimalnego”, o którym mowa była powyżej, czy każdego
członka personelu przewidzianego w HPPI ? Ponadto, z uwagi na specyfikę pracy Personelu
Inżyniera (np. wymóg stałej obecności personelu na placu budowy w czasie odbiorów robót),
jak i konieczność przechowywania Listy obecności w każdym z biur Kontraktów, wątpliwa
staje się możliwość wyegzekwowania od wszystkich członków personelu składania podpisów
pod Listą obecności każdego dnia, a nie np. w formule tygodniowej. Wymóg dołączania Listy
do Raportu miesięcznego, stanowiącego podstawę do rozliczeń miedzy stronami, wydaje się
być zbyt wygórowany, skoro rozliczenie pomiędzy stronami nie jest dokonywane poprzez
odniesienie np. do liczby przepracowanych przez członków personelu dni. Reasumując
odwołujący podniósł,żepostanowienia s.i.w.z. odnoszące się do tzw. Listy obecności są
nieprecyzyjne, co powoduje,żenieprecyzyjny jest opis przedmiotu zamówienia.

Zarzut dotyczący kar umownych.
Odwołujący zarzucił,żezamawiający w § 13 ust. 1 WU przewidział niejako podwójne kary
9

za tożsame naruszenia. Punkt 20 - przewiduje karę umowę za zwłokę w przedstawieniu
zamawiającemu rozpatrzonego roszczenia wykonawcy robót (raportu roszczenia) (4.1.1.14
OPZ i 5.8 OPZ) - kara umowna w wysokości 0,02 % wynagrodzenia całkowitego brutto,
o którym mowa § 4 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki w przedstawieniu raportu
roszczenia. Punkt 21 - przewiduje karę umowną za brak przedstawienia merytorycznego
stanowiska bądź pełnej dokumentacji dotyczącej roszczenia bądź Raportu Roszczenia
(4.1.1.14 OPZ) - Kara umowna w wysokości 0,02 % wynagrodzenia całkowitego brutto,
o którym mowa § 4 ust. 1 umowy za każdy dzień zwłoki w przekazaniu merytorycznego
stanowiska bądź pełnej dokumentacji bądź raportu. Z doświadczeń wykonawców
zrzeszonych u odwołującego wynika,żesytuacja braku uzasadnienia merytorycznego bądź
pełnej dokumentacji roszczenia, traktowane jest przez zamawiającego za sytuację
równoważną z brakiem rozpatrzenia roszczenia jako takiego, co w realiach niniejszej sprawy
dawałoby zamawiającemu możliwość nałożenia na wykonawcę usługi kar umownych
z dwóch podstaw. Odwołujący wskazał również na karę umową z punktu 23 - kara umowna
za nieprawidłowe potwierdzenie kwoty, która bezspornie jest należna Wykonawcy Robót
(4.1.2.5 OPZ) - Kara umowna w wysokości 0,02 % wynagrodzenia całkowitego brutto,
o którym mowa § 4 ust. 1 umowy od nieprawidłowo potwierdzonej wartości zrealizowanych
Robót. Z cytowanego fragmentu WU nie wynika, jaka będzie wysokość kary (tj., czy będzie
liczona od wartości Umowy, czy wartości nieprawidłowo zrealizowanych Robót), ponadto,
wzorzec umowy FIDIC, na którym realizowane są nadzorowane umowy na roboty
budowlane przewiduje system korekty PrzejściowychŚwiadectwPłatności oraz okres
zgłaszania wad, kiedy usuwane są braki i błędy w wykonanych, odebranych i rozliczonych
Robotach, co za tym idzie w ocenie odwołującego, kara umowna, o której mowa stanowi
sankcję za działania wykonawcy usługi, które są dopuszczalne na gruncie łączącej strony
umowy. Również kara umowna przewidziana w punkcie 26, nie jest karą przewidzianą na
wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy przez wykonawcę
usługi. Kara ta naliczana jest za niezasadne potwierdzenie gotowości obiektu do odbioru
skutkujące niemożnością odbioru - Kara umowna w wysokości 10 000 zł za każdy przypadek
naruszenia, w sytuacji gdy wykonawca usługi - z racji pełnionej funkcji na Kontrakcie - nie
podejmuje osobnych czynności sprawdzających „gotowość” obiektu do odbioru, a jedynie
przyjmuje zgłoszenie „gotowości” od wykonawcy robót. Rzeczywista „gotowość obiektu do
odbioru” jest weryfikowana w ramach czynności odbiorowych podejmowanych zgodnie
z zapisami umowy o roboty budowlane. Nałożenie na wykonawcę usługi obowiązku
sprawdzenia i potwierdzenia gotowości obiektu do dokonania przez zamawiającego
komisyjnego odbioru eksploatacyjnego, końcowego i ostatecznego (po usunięciu
zgłoszonych wad i usterek) wraz z przygotowaniem wszelkich niezbędnych dokumentów (pkt
4.2.9 ppkt 8 OPZ) i zastrzeżenie realizacji tego obowiązku karą umowna, stoi w sprzeczności
10

z przebiegiem procesu budowlanego, jaki ukształtowany jest poprzez wzorce umów FIDIC,
które mają zastosowanie w niniejszej sprawie. Dodatkowo odwołujący wskazał na
postanowienie § 13 ust. 3 WU, zgodnie z którym za każdy inny stwierdzony przypadek
nieterminowego wykonania, lub nie wykonania lub nienależytego wykonania opisanego
w umowie lub OPZ obowiązku, zamawiającemu przysługuje kara umowna w wysokości
5 tys. zł za każdy stwierdzony przypadek. Wprowadzenie takiego postanowienia
dotyczącego kar umownych prowadzi do takiej sytuacji,żewykonawcy ubiegający się
o niniejsze zamówienie nie mają wiedzy, jakie naruszenia warunków umowy mogą
prowadzić do nałożenia na nich kar umownych, co z kolei skutkuje brakiem możliwości
wyceny ryzyka z tym związanego.

Zarzut dotyczący ubezpieczenia kontraktu.
Jak wynika z doświadczeń wykonawców zrzeszonych u odwołującego, w przypadku
umów na zarządzanie i nadzór nad wykonywaniem robót budowlanych, regułą jest
oczekiwanie od wykonawcy usługi, ubezpieczenia na kwotę odpowiadającą wysokości
wynagrodzenia, jakie wykonawca może uzyskać od zamawiającego. W niniejszej sprawie,
wysokość oczekiwanego przez zamawiającego ubezpieczenia kilkukrotnie przewyższa
wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy usługi i jest zbliżona do wartości robót
objętych nadzorem. Postawienie takiego wymogu stanowi przejaw utrudnienia przez
zamawiającego uczciwej konkurencji, utrudniając dostępu do zamówienia mniejszym
wykonawcom bez uzasadnionej przyczyny. Z uwagi na rolę wykonawcy usługi nadzoru nad
projektem, prawdopodobieństwo wystąpienia u zamawiającego szkody, która odpowiadałaby
wartości nadzorowanych robót jest znikoma. Większość szkód, jakie może ponieść
zamawiający wynikać będzie z nienależytego wykonania robót budowlanych, a co za tym
idzie będzie objęta odpowiedzialnością wykonawcy robót, nie wykonawcy usługi.
Wykonawca usługi, nienależycie sprawując nadzór nad robotami, może wprawdzie
przyczynić się do powstania tej szkody, niemniej w takiej sytuacji jego odpowiedzialność i tak
nie będzie odpowiadała wartości nienależycie wykonanych robót. W tej sytuacji, oczekiwanie
od wykonawcy usługi tak wysokiego ubezpieczenia, nie mażadnegouzasadnienia ze strony
zamawiającego.

Zarzut dotyczący braku Warunków Szczególnych Kontraktów (SWK) zawieranych
z Wykonawcami Robót.
Zdaniem odwołującego, SWK w sposób istotny determinują zakres obowiązków ciążących
na wykonawcy usługi. Tymczasem SWK, w odniesieniu do poszczególnych nadzorowanych
kontraktów, nie zostały przez zamawiającego dołączone do dokumentacji postępowania.

11

Powoduje to brak wiedzy wykonawców, co do szczegółowego zakresu obowiązków
spoczywających na członkach Personelu Inżyniera, w tym przykładowo terminów na
wykonanie poszczególnych czynności, powodując,żeopis przedmiotu zamówienia jest
nieprecyzyjny. Nadto, przy tak nieprecyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia, wykonawcy
ubiegający się o niniejsze zamówienie mogą mieć problemy z wyceną przedmiotu
zamówienia (SWK mogą przykładowo przewidywać skrócenie względem zapisów FIDIC
terminów na realizację poszczególnych zadań, co przełoży się na konieczność zwiększenia
zaangażowania Personelu Inżyniera). Brak wskazanych dokumentów może więc skutkować
nieporównywalnością ofert.

Zarzut dotyczący niezgodnego z przepisami sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Pojawiający się w postanowieniach IDW wymóg, by osoba dedykowana do danego
stanowiska legitymowała się doświadczeniem zdobytym w ciągu „ostatnich” pięciu, siedmiu
lub dziesięciu lat nie mażadnegouzasadnienia w specyfice przedmiotu zamówienia.
Doświadczenie „ekspertów” zdobyte przykładowo 6 lat temu (w sytuacji, gdy zamawiający
stawia „granicę” 5 lat) jest równie „dobre”, jak doświadczenie zdobyte w ciągu ostatnich 5 lat.
Brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla postawienia tego typu wymogu, skutkuje tym,żeopis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa, przestaje być związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia

Zamawiający, na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający podniósł, co następuje:
W zakresie zarzut dotyczącego niewskazania maksymalnego terminu realizacji Etapu I.
Zamawiający wskazał,żez treści pkt 3.1 IDW wynika, iż momentem zakończenia Etapu 1
jest zawarcie przez zamawiającego Umowy na Roboty budowlane. Wykonawca w ramach
Etapu 1 będzie zobowiązany doświadczenianadzoru nad postępowaniem na wybór
wykonawcy robót budowlanych. Zamawiający nie jest w stanie przewidzieć - nawet
optymalnie - czasu trwania postępowania przetargowego. To od wypełniania przez
wykonawcę obowiązków kontraktowych zależy szybkość takiego postępowania. To od
szybkości oraz jakości podejmowanych przez niego działań będzie zależało czy w ramach
postępowania będą składane odwołania lub zaistnieje konieczność istotnej zmiany
dokumentacji lub innych okoliczności mogących mieć wpływ na wydłużenie Etapu 1.
Zamawiający wskazał, iż określenie „sztywnej” maksymalnej daty zakończenia Etapu 1
byłoby bezcelowe, bowiem w przypadku upływu tego terminu przy jednoczesnym
niezakończeniu postępowania przetargowego nie będzie możliwym rozpoczęcie Etapu 2.
12

Taka sytuacja byłaby problematyczna zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawcy -
zamawiający stałby przed wyborem czy aneksować umowę z dotychczasowym wykonawcą
czy też dokonać wyboru nowego wykonawcy. Z kolei wykonawca - w związku z treścią
umowy - nie otrzymałby całości wynagrodzenia przysługującego mu w związku ze
świadczeniemusług za etap I. Co istotne cała kwestionowana konstrukcja określenia czasu
trwania umowy (jej etapu) poprzez odniesienie jej do zdarzenia, nie jest sprzecza zżadnym
przepisem prawa. W ocenie zamawiającego jest racjonalna i służy interesowi
zamawiającego, wydatkującegośrodkipubliczne. Co więcej, jest również zgodna z celem
zamówienia, jakim jest uzyskanie usługi dotyczącej - nie konkretnej umowy na roboty
budowlane - ale zabezpieczającej wsparcie procesu wyboru wykonawcy robót budowlanych
oraz zarządzanie i nadzór nad określonym przedsięwzięciem inwestycyjnym. Mając na
uwadze wzgląd na interes wykonawcy, zamawiający przewidział w umowie szereg
korzystnych dla niego mechanizmów łagodzących. Jednym z nich jest przyjęty w § 5 wzoru
umowy sposób płatności: „1. Wynagrodzenie za realizację Etapu 1, dla każdego Kontraktu
odrębnie, należne będzie Wykonawcy za zrealizowanie Usługi polegającej na wsparciu
Zamawiającego w przeprowadzeniu postępowania przetargowego na wyłonienie wykonawcy
Robót oraz wsparciu w wyborze wykonawcy Robót. Wynagrodzenie to płatne będzie
w częściach w następujący sposób:
1) 70% Wynagrodzenia za realizację Etapu 1 - za wykonanie czynności wsparcia
Zamawiającego, w szczególności w przygotowaniu odpowiedzi na pytania wykonawców do
SIWZ, korekt i zmian SIWZ,
2) 30% Wynagrodzenia za realizację Etapu 1 - za czynności wsparcia Zamawiającego
po terminie składania ofert, w szczególności w ocenie ofert wykonawców w postępowaniu na
Roboty.
3. Warunkiem płatności poszczególnych części Wynagrodzenia za realizację Etapu 1
będzie odpowiednio, upływ terminu składania ofert w postępowaniu na Roboty, dla których
Wykonawcaświadczyłwsparcie oraz prawomocne rozstrzygnięcie postępowania
przetargowego na Roboty. Za datę wykonania czynności określonej w ust. 1 pkt 1) uznaje się
datę otrzymania przez Zamawiającego wszystkich ofert. Za datę wykonania czynności
określonej w ust. 1 pkt 2) uznaje się datę podpisania umowy/umów na Roboty.”.
Zamawiający podkreślił, iż z zacytowanej regulacji wynika,żewykonawca otrzyma
znaczną część wynagrodzenia już na etapie poprzedzającym składanie ofert. W związku
z czym nie będzie miało miejsce „wstrzymanie” wypłaty wynagrodzenia, aż do momentu
wyboru wykonawcy, a co za tym idzie wykonawca nie będzie znacząco odczuwał wydłużenia
Etapu 1, w związku z ewentualnym skorzystaniem przez wykonawców z procedury
odwoławczej.

13

Zamawiający zauważył,żewykonawca nie będzie ponosił na tym Etapie prawieżadnych
kosztów. Zamawiający nie określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu
posiadania biura, jak też ilości zaangażowania wysoko wyspecjalizowanego personelu, czy
innych wymagań dotyczących „etatowania” ich pracy.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie zamawiającego, okoliczność braku określenia
konkretnej daty zakończenia Etapu 1 nie ma w niniejszym postępowaniużadnegoznaczenia
i nie wpływa wżadensposób na możliwość prawidłowego skalkulowania ceny oferty.

W zakresie zarzutu niewskazania maksymalnego terminu realizacji Etapu II.
Analogicznie jak w przypadku Etapu 1, zamawiający wskazał,żekwestionowana
konstrukcja określenia czasu trwania umowy (jej etapu) poprzez odniesienie jej do zdarzenia,
nie jest sprzecza zżadnymprzepisem prawa, jest racjonalna i służy interesowi
zamawiającego wydatkującegośrodkipubliczne, i jest zgodna z celem zamówienia, jakim
jest uzyskanie usługi dotyczącej nie konkretnej umowy na roboty budowlane, ale
zabezpieczającej wsparcie procesu wyboru wykonawcy robót budowlanych oraz zarządzanie
i nadzór nad określonym przedsięwzięciem inwestycyjnym. Zamawiający zwrócił uwagę,że
stosował proponowaną przez odwołującego konstrukcję w dotychczas prowadzonych
postępowaniach i - jak wynika z doświadczenia zamawiającego - nie jest ona korzystna ani
dla zamawiającego, ani dla wykonawcy. Zastosowane przez zamawiającego w niniejszym
postępowaniu rozwiązanie, w jego ocenie, stanowi „złotyśrodek”pomiędzy potrzebami
zamawiającego (tj. wyłonienie wykonawcy usług nadzoru, który będzie nadzorował cały
proces budowlany bez względu na to czy będzie opóźnienie w wykonywaniu robót
budowlanych czy też nie), a interesem wykonawcy (tj. uzyskiem wynagrodzenia za cały
okres nadzoru). Zamawiający w ramach przedmiotowego postępowania, zamawiający
wprowadziłnovumw zasadach dokonywania płatności na rzecz wykonawcy. W ocenie
zamawiającego przyjęta przez niego polityka stanowi „ukłon” w stronę rynku, a stawiane
zarzuty wynikają jedynie z mylnego, błędnego zrozumienia koncepcji zamawiającego.
Przyjęte przez zamawiającego rozwiązanie zakłada istnienie „Okresu przedłużonego”, tj.
okresu przypadającego po „Okresie podstawowym” (dotychczasowy okres za jaki wypłacono
wynagrodzenie stałe we wskazanych powyżej formułach). Zamawiający przyjął - na
podstawie posiadanego doświadczenia z wcześniejszych postępowań oraz na podstawie
informacji na temat postępu aktualnie prowadzonych robót, które mają zostać objęte
nadzorem -żeokres przedłużony nie będzie trwał dłużej niż 50% okresu podstawowego.
Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie stałe oraz wynagrodzenie zmienne zarówno
w okresie podstawowym, jak i w okresie przedłużonym o ile wystąpi, a także poza nim - o ile
nadal będą trwały roboty pozwalające na fakturowanie tzw. przerobów. Takie rozwiązanie
zakłada brak konieczności aneksowania umowy oraz prowadzi do tego,żewykonawca
14

otrzyma całe wynagrodzenie stałe, za okres podstawowy, przewidziane w umowie oraz
dodatkowe - „ekstra” - wynagrodzenie stałe za okres wydłużony. Dodatkowo wynagrodzenie
zmienne, którego wykonawca nie mógł by otrzymać w okresie podstawowym, z uwagi na to,
żepewna część Robót nie była wykonywana (ilość i wartość robót determinuje wysokość
wynagrodzenia zmiennego) zostanie mu naliczone i wypłacone w ramach okresu
przedłużonego.
Tym samym, zdaniem zamawiającego, nieprawdziwie jest twierdzenie odwołania o braku
ekwiwalentnościświadczeńw kontekście rzekomego braku wynagrodzenia uzyskiwanego
przez wykonawcę po zakończeniu okresy przedłużonego. Zachowuje on bowiem
uprawnienie do wynagrodzenia zmiennego przez cały okres realizacji umowy. Zamawiający
podkreślił,żeokreślił zakończenie Etapu II w momencie „wystawieniaŚwiadectwaPrzejęcia”
i nie rodziżadnegoryzyka po stronie wykonawcy. Zamawiający nie zgodził się również, ze
stwierdzeniem,że„wątpliwe jest, czy zdarzenie wskazujące na rzekomy termin końcowy
Etapu 2 - wystawienieŚwiadectwaPrzejęcia - w ogóle nastąpi”. Zamawiający wskazał, iż
z uwagi na okoliczność, iż znaczna część robót jest w fazie realizacji ryzyko niemożliwości,
czy też wydłużenia czasu wystawieniaŚwiadectwaPrzejęcia w Kontraktach objętych
niniejszym postępowaniem przetargowym jest znikome. Co więcej, wykonawca będzie
posiadał szeregśrodkówzaradczych, które będą pozwalać na uniknięcie ww. opisanej
sytuacji. W związku z powyższym nie jest możliwe uznanie,żetermin zakończenia Etapu II
jest zdarzeniem „przyszłym i niepewnym”. Zamawiający zwrócił uwagę,żeposzczególne
rozwiązania przyjęte w niniejszym postępowaniu - takie jak ramy czasowe poszczególnych
Etapów - nie powinny być rozpatrywane i analizowane w sposób oddzielny i wybiórczy,
bowiem dopiero kompleksowe zapoznanie się z przyjętym modelem płatności pokazuje,
iż jest on optymalny oraz korzystny dla obu stron, a już na pewno nie prowadzi do braku
ekwiwalentnościświadczeń.Każdy z 3 kontraktów, mających zostać objęty nadzorem, ma
określony inny okres podstawowy (okres, co do zasady, odpowiadający okresowi w jakim
powinny zostać ukończone roboty obejmowane nadzorem przez wyłanianego w niniejszym
postępowaniu IK) oraz okres przedłużony (stanowiący dodatkowy okres będący „buforem
bezpieczeństwa”, za jaki będzie wypłacane wynagrodzenie skalkulowane przez każdego
potencjalnego wykonawcę). Kwestię tą szczegółowo normuje załącznik nr 1a do s.i.w.z.
Okres przedłużony sianowi 18 miesięcy. Z załącznika wynika,żenajdłuższy okres
świadczeniausługi nadzoru przypada na Kontrakt nr 3, gdzie okres podstawowy wynosi 54
miesiące, natomiast okres wydłużony 18. W związku z czym maksymalny termin dla Etapu II
to 72 miesiące. Zamawiający podkreślił,żenieprawdą jest twierdzenie odwołującego,
żewykonawca nie otrzyma wynagrodzenia za usługiświadczonepo okresie przedłużonym -
co wynika to wprost z załącznika nr 1a i konstrukcji płatności gdzie płatność wynagrodzenia
zmiennego obejmuje cały okres realizacji zamówienia.
15

Zamawiający podniósł,żezastrzeżenie terminu może wskazywać:
•konkretną datę,
•określony upływ czasu,
•zdarzeniem, momentem, który można ustalić nie znając jego daty w chwili czynności
prawnej, lecz data ta jest pewna,żenastąpi (np. data przyszłejśmierci).Stanowisko to
potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 sierpnia 1990 r., sygn. akt: IV CR 236/90,
w którym wskazał,że„Termin końcowy umowy zawartej na czas określony może oznaczać
określone w niej zdarzenie, jednakże tylko takie zdarzenie można traktować jako termin
ustania stosunku, którego nastąpienie w przyszłości jest - w ramach rozsądnych ludzkich
oczekiwań - oczywiście pewne.”. Sąd podniósł również,że„Wskazanie terminu może
również polegać na odwołaniu się przez strony do zdarzenia przyszłego, acz pewnego, choć
niedającego się jednoznacznie umiejscowić w czasie (diescetrus an, incertus quando).Nie
jest natomiast skuteczne określenie tego terminu przez wskazanie zdarzenia przyszłego,
które nie daje się umiejscowić w czasie i którego wystąpienie nie jest według rozsądnych,
obiektywnych oczekiwań ludzkich niewątpliwe (diesincertus an, incertus quando).W takim
zastrzeżeniu brak bowiem elementu pewności, co do wystąpienia zdarzenia wyznaczającego
kres terminu (skutekad quem).”.
Zdaniem zamawiającego, powyższe wskazuje,żewskazanie jako moment zakończenia
Etapu 2 wystawienieŚwiadectwaPrzejęcia jest dopuszczalne na gruncie prawa.
Zamawiający mógłby dokonać zmiany s.i.w.z., poprzez wskazanie konkretnej daty, jednakże
z uwagi na posiadane doświadczenie, może przyjąć stanowisko,żedata ta i tak zostanie
przekroczona. Z drugiej strony zamawiający mógłby wskazać datę tak odległą,żejej
przekroczenie nie byłoby możliwe. Niemniej jednak w takiej sytuacji powstaje ryzyko,że
wykonawca wiedząc,żedata ta jest tak odległa nie będzie należycie wykonywał swoich
obowiązków wynikających z umowy lub będzie je wykonywał w sposób opieszały. Celem
przyjętego rozwiązania jest zmobilizowanie wykonawcy usług nadzoru, abyświadczyłusługi
nadzoru skrupulatnie oraz rzetelnie, tak aby nie doszło do opóźnień w realizacji robót
budowlanych.

Odnośnie zarzutu dotyczącego możliwości swobodnego skracania oraz wydłużania
okresu podstawowego i okresu przedłużonego przez zamawiającego.
Zgodnie z treścią § 3 ust. 3: „Terminy wskazane wyżej, za wyjątkiem wskazanego okresu
realizacji Etapu 3 są terminami szacunkowymi i w zależności od potrzeb, mogą ulec
wydłużeniu lub skróceniu. Terminem zakończenia Umowy jest zatwierdzenie wystawionego
przez Inżyniera Raportu Zamknięcia dla ostatniego z realizowanych Kontraktów.”.
Zamawiający wskazał, iż z treści ww. regulacji nie sposób wywieść,żezamawiający
posiada arbitralną możliwość skracania oraz wydłużania terminów. Regulacja wprost
16

wskazuje,żeterminy „mogą ulec wydłużeniu lub skróceniu”, nieże„Zamawiający może
skrócić lub wydłużyć termin.”. Regulacja, którą posłużono się w ww. paragrafie posiada
formę bezosobową i dotyczy sytuacji powstałych z przyczyn nieleżących po stronieżadnejze
stron umowy.
Bez względu na powyższe zamawiający, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom
odwołującego oraz wykonawców zainteresowanych uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia, w dniu 29.09.2015 r. zmienił treść ww. regulacji nadając jej brzmienie: „Terminy
wskazane wyżej, za wyjątkiem wskazanego okresu realizacji Etapu 3 są terminami
szacunkowymi. Terminem zakończenia Umowy jest zatwierdzenie wystawionego przez
Inżyniera Raportu Zamknięcia dla ostatniego z realizowanych Kontraktów.”.

W zakresie zarzutu dotyczącego okoliczności niemożności otrzymania przez wykonawcę
wynagrodzenia w okresie przypadającym po okresie przedłużonym, zamawiający podniósł,
żeargumentacja przytoczona przez odwołującego opiera się w głównej mierze na
twierdzeniu,żezamawiający w sposób arbitralny może skrócić okres podstawowy lub okres
przedłużony w taki sposób,żewykonawca usługi szybciej rozpocznieświadczenieusług
odpowiednio w okresie przedłużonym (gdzie przysługuje mu wynagrodzenie niższe niż
w okresie podstawowym) lub w okresie, w którym nie będzie mu przysługiwałożadne
wynagrodzenie. Zamawiający podniósł,żewykładania zapisów s.i.w.z., w tym warunków
umowy, dokonana przez odwołującego jest błędna i zmierza jedynie do tego, aby „wymusić"
na zamawiającym zmianę jej treści, która będzie powodowała zmniejszenie
odpowiedzialności oraz obowiązków wykonawcy.
Zamawiający wskazał, iż odwołujący niezasadnie posługuje się zwrotem „zasady
ustalania wynagrodzenia Wykonawcy”. Zaskarżone przez odwołującego zapisy s.i.w.z. nie
dotyczą „ustalania wynagrodzenia”, bowiem w niniejszym stanie faktycznym mamy do
czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym, w którym nie „ustala się” wynagrodzenia w trakcie
realizacji umowy. Zaskarżone przepisy dotyczą sposobu spełnieniaświadczenia,tj. zasad
dokonywania płatności.
Zamawiający wyjaśnił,żewynagrodzenie wykonawcy stanowi sumę wynagrodzenia
otrzymanego w ramach realizacji usług w zakresie Etapu II oraz Etapu III. Zapisy s.i.w.z.,
w tym zapisy warunków umowy, nie dają - wbrew twierdzeniom odwołującego -
zamawiającemu możliwości „manipulowania” poszczególnymi okresami. W ramach
świadczeniausługi w ramach etapu II wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenie za
nadzorowanie 3 kontraktów o roboty budowlane. Każdy kontrakt stanowi oddzielną,
wyszczególnioną, pozycję. Wykonawca będzie otrzymywał w okresie podstawowym oraz
okresie przedłużonym zarówno wynagrodzenie stałe, jak i zmienne, a w okresie
wykonywania robót wykraczający poza okres przedłużony wynagrodzenie zmienne. Zarówno
17

z s.i.w.z., jak z wzoru warunków umowy, jednoznacznie wynika,żebędzie otrzymywał on, aż
do końca realizacji usługi, wynagrodzenie, tj. wynagrodzenie zmienne w zależności od
„zaawansowania Robót dla danego Kontraktu.”.
Zamawiający podniósł, iż z uwagi na okoliczność,żeposiada bogate doświadczenie
w realizacji tego rodzaju zamówień, w ramach przedmiotowego postępowania przyjął
rozwiązanie, które da mu pewność,żewybrany w toku postępowania wykonawca
zaangażuje się w należyty sposób w realizację zamówienia. Celem przyjętego rozwiązania
jest „zmobilizowanie” wykonawcy do podejmowania w tokuświadczeniausług nadzoru
czynności oraz działań, które będą zmierzać do tego,żezarówno wykonawca robót, jak i sam
wykonawca je nadzorujący, terminowo wywiązywali się ze swoich obowiązków na podstawie
zawartych z zamawiającym umów. Wykonawca będzie wyposażony w szeregśrodków
zaradczych w celu uniknięcia przesunięciom któregokolwiek z „szacowanych” terminów, do
których należy m.in. możliwość rekomendacji zamawiającemu zmiany wykonawcy robót czy
też informowanie w raportach o okolicznościach mogących mieć wpływ na prawidłową
realizację inwestycji. Zamawiający wskazał,żejeżeli wybrany wykonawca będzie na bieżąco
i z należytą dokładnością nadzorował przebieg realizacji robót, to nie będzie miała miejsce
sytuacja realizacji umowy poza okresem przedłużonym. Co więcej, zamawiający założył
premię za wykonanie całego przedmiotuświadczeniaw krótszym okresie - vide: §3 ust. 7-9
wzoru warunków umowy. Tego rodzaju rozwiązanie ma stanowić bodziec dla wykonawcy,
aby sumiennie monitorować przebieg robót, bowiem z ekonomicznego - czy też biznesowego
- punktu widzenia zakończenie robót w szybszym czasie będzie wiązało się z uzyskaniem
wynagrodzenia, w krótszym okresie niż zakładany.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu,żeustalone przez niego terminy Etapu II są
terminami „szacunkowymi”. Zamawiający wskazał,żezakładanym terminem realizacji jest
okres podstawowy, który został przeniesiony z umów na nadzorowane roboty. Zamawiający
założył,żeprzy prawidłowej realizacji robót oraz należytymświadczeniuusług nadzoru oraz
niewystąpieniu okoliczności nieprzewidzianych, mogących być przyczyną opóźnienia, okres
wydłużony nie zostanie rozpoczęty. Jeżeli jednak zdarzy się taka sytuacja, wykonawca
będzieświadczyłusługę nadzoru w ramach okresu przedłużonego, za które będzie
otrzymywał dodatkowe wynagrodzenie stałe oraz „brakującą cześć” wynagrodzenia
zmiennego. Z uwagi na specyfikę zamówienia oraz okoliczności sprawy bezsensownym
byłoby utrzymanie w umowie sztywnych ram czasowych - w przypadku, gdy roboty zostałyby
wykonane szybciej niż zakładano wykonawca musiałbyświadczyć„prowizoryczny” nadzór
nad zakończoną inwestycją, z kolei przesunięcie terminu wiązałoby się z koniecznością
aneksowania umowy poprzedzoną analizą przesłanek warunkujących możliwość dokonania
tej zmiany.

18

Odnośnie zarzutu dotyczącego niedookreślenia zakresu robót budowlanych, nad którymi
nadzór ma sprawować wykonawca usługi, poprzez objęcie przedmiotem zamówienia
nadzoru nad zadaniami dodatkowymi obejmującymi zamówienie dodatkowe w rozumieniu
art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający wskazał,żezgodnie z treścią s.i.w.z. wybrany
wykonawca będzie zobowiązany w ramach wynagrodzenia, do wykonywania obowiązków
wynikających z umowy w zakresie zadań dodatkowych. W zakresie pojęcia „Zadań
dodatkowych” wchodzą roboty udzielone przez zamawiającego na rzecz wykonawcy robót,
w szczególności zamówienia dodatkowe, zamówienia uzupełniające, zamówienia odrębne
lub roboty wykonywane w związku z poleceniami zmian wydawanymi przez Inżyniera
Kontraktu zgodnie z kontraktem.
Zamawiający podniósł,żew pkt 4.1.1.19 OPZ wskazano precyzyjnieże„Zadanie
dodatkowe” nie przekroczy 10% zadania inwestycyjnego. Podstawą obliczenia jest wartość
robót budowlanych. Zamawiający, aby uniknąć kłopotliwej dla obu stron sytuacji oraz w celu
zniwelowania ryzyka powstania konfliktów w tym zakresie przewidział regulację, w brzmieniu
zakwestionowanym przez odwołującego. Zapisy warunków umowy nakładają pośrednio na
wykonawców obowiązek wkalkulowania w cenę oferty kosztów związanych z tym 10%
zwiększeniem robót, nazywanych „zadaniami dodatkowymi.”. W przypadku przekroczenia
ww. pułapu na mocy § 21 ust. 2 pkt 6 umowy wykonawca będzie posiadał uprawnienie do
wnioskowania o podpisanie aneksu do umowy, który w celu zwiększenia przysługującego mu
wynagrodzenia. W ocenie zamawiającego, przyjęta przez niego 10% wartość zadania
inwestycyjnego powoduje,żekonieczność wykonywania zadań dodatkowych nie zwiększy
nakładów pracy wykonawcy. Przyjęta wartość pozwoli na wykonywanie tych zadań przy
pomocy tych samych pracowników, którzy wykorzystywani będą do „podstawowych” zadań.
Jedynym kosztem jaki będzie ponosił wykonawca jest większe zaangażowanie czynnika
ludzkiego w usługę nadzoru, nie ponosząc w tym zakresieżadnychinnych kosztów, jak np.
koszt utrzymania kolejnego biura czy też zwiększenie wysokości ubezpieczenia. Innymi
słowy wykonawca nie będzie ponosił dodatkowych kosztów związanych zarówno
z zatrudnieniem dodatkowych pracownikówświadczącychusługi nadzoru, pracowników
administracyjnych, kosztów sporządzenia dodatkowej dokumentacji etc. W związku z tym
koszt wykonania zadań dodatkowych będzie znikomy.
Zamawiający zwrócił uwagę na okoliczność, iż wykonawca w ramach przedmiotowego
zamówienia będzie otrzymywał wynagrodzenie ryczałtowe (mimo tego,żew s.i.w.z.
wyróżniono wynagrodzenie stałe i zmienne to i takde factootrzyma on całe wynagrodzenie
w wysokości wskazanej w ofercie za okres podstawowy). Co prawda, zgodnie z kodeksem
cywilnym, taka forma wynagradzania wykonawcy została przewidziana dla umowy o dzieło -
a w niniejszym przypadku mamy do czynienia z umową o nadzór budowlany, a więc umową

19

nienazwaną o charakterze mieszanym - przepisy dotyczące wynagrodzenia ryczałtowego
mają tutaj odpowiednio zastosowanie.

W zakresie zarzutu dotyczącego ograniczenia możliwości podejmowania przez Personel
Inżyniera jakichkolwiek dodatkowych zajęć, jeśli nie jest zapewnione zaangażowanie
członków Personelu Inżyniera w realizację przedmiotu zamówienia w pełnym wymiarze
czasu pracy, w sytuacji gdy wymóg nie jest uzasadniony potrzebami zamawiającego,
zamawiający podał,żejego celem było to, aby zapewnić faktyczne uczestniczenie członków
Zespołu Stałego w realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał również,żeto wykonawca
sporządza Harmonogram Prac Personelu Inżyniera dla Kontraktu (HPPI), ustala na jakim
etapie i w jakim zakresie dana osoba z personelu będzie wykorzystywana do realizacji
zamówienia. W związku z czym, jeżeli wykonawca wykorzystuje danego pracownika do
nadzorowania kilku robót budowlanych powinien sporządzić HPPI w taki sposób, aby
obowiązki tej osoby wynikające z kilku kontraktów nie kolidowały ze sobą. Spełnienie
oczekiwań zamawiającego określonych w omawianej regulacji zależy jedynie od
odpowiednich działań organizacyjnych leżących po stronie wykonawcy i wżadensposób nie
narusza przepisów Pzp. Zamawiający wskazał,żenie wymaga, aby dany pracownik - jeżeli
nie ma takowej potrzeby -świadczyłusługę nadzoru na pełnym etacie w rozumieniu kodeksu
pracy. Zamawiający oczekuje,żejeżeli z HPPI wynika,żedana osoba w danym dniu
powinna być na terenie robót to powinnaświadczyćusługę nadzoru przez cały dzień pracy
(8h). Celem takiego rozwiązania jest uniknięcie sytuacji,żeosobaświadczyusługę nadzoru
na kilku robotach jednocześnie, bowiem takie rozwiązanie nie daje gwarancji,żenadzór
będzie należycie sprawowany. Powyższe wynika z § 9 ust. 2 warunków umowy, który
stanowi,że:„Wykonawca jest zobowiązany zapewnić pracę Personelu w taki sposób
i w takiej liczebności, aby zachować wymaganą Umową jakość Usługi oraz ciągłość realizacji
wszystkich obowiązków Wykonawcy wynikających z Umowy w celu realizacji Umowy
zgodnie z HRF i HPPI. Liczebność i czas pracy personelu Wykonawcy zostanie
dostosowany do czasu pracy Wykonawców Robót, w szczególności w zakresie niezbędnym
do bieżącego nadzorowania wykonywanych Robót. W tym zakresie Wykonawca
zobowiązany jest m.in. do zapewnienia wykonywania Usługi w systemie zmianowym
i zgodnie z czasem pracy Wykonawcy Robót określonym subklauzulą 6.5 SWK.”.

W zakresie zarzutu dotyczącego niedookreślenia wymagań stawianych wykonawcy usługi
w związku z prowadzeniem Listy obecności personelu w sytuacji, gdy jednocześnie
zamawiający przewiduje w § 13 ust. 1 warunków umowy kary umowne z tytułu niespełnienia
tych wymogów, zamawiający wskazał,żepodpisywanie list obecności w każdym dniu pracy
jest powszechnie przyjętą praktyką zarówno w stałych stosunkach pracy, jak i w stosunkach
20

nawiązywanych na potrzeby wykonania danego zamówienia. Tylko w ten sposób
zamawiający będzie w sianie zweryfikować czy poszczególni członkowie personelu
faktycznie wykonują swoje obowiązki. Zamawiający wskazał,żeprzyjęcie „formuły
tygodniowej”, tak jak zaproponował to odwołujący, rodziłoby ryzyko,żewykonawca będzie
fałszował informacje w zakresie rzeczywistej obecności danej osoby na placu budowy.
Innymi słowy istnieje duże prawdopodobieństwo,żeosoba będzie podpisywała listę za 5 dni
roboczych w rzeczywistości spędzając w pracy znacznie mniej czasu. Możliwość zaistnienia
takiego procederu wydaje się jak najbardziej prawdopodobna z uwagi na okoliczność,że
zamawiający nie będzie miał możliwości dokonaniażadnejkontroli czy weryfikacji tych
informacji. W konsekwencji nie będzie mógł powziąćśrodkówo charakterze zaradczym czy
restrykcyjnym, które zmusiłyby wykonawcę do przestrzegania warunków umowy.

Odnośnie zarzutu dotyczącego ustalenia wartości ubezpieczenia (§ 18 warunków umowy)
w wysokości nieadekwatnej do wartości zawieranej umowy oraz wysokości szkód, jakie
mogą powstać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy usługi w związku z realizacją tej
umowy, zamawiający podniósł, co następuje.
Na polskim rynku ubezpieczenia wymóg przedstawiania w postępowaniach
przetargowych przez wykonawców polis OC jest powszechnie przyjęta praktyką. Wysokość
sumy gwarancyjnej umowy ubezpieczenia OC wymaganej od wykonawców podobnie jak
wysokość innych zabezpieczeń i gwarancji wykonania zobowiązań związanych z realizacją
inwestycji (jak np. gwarancji należytego wykonania zobowiązania) jest ustalana przez
zamawiającego, który w tym względzie jest podmiotem autonomicznym. Przede wszystkim
jednak ustalane przez zamawiającego wymogi są określane w jednakowy sposób dla
wszystkich uczestników postępowania przetargowego. Zamawiający ustalając wysokość
tego konkretnego zabezpieczenia brał pod uwagę: możliwość uzyskania takiej polisy na
polskim rynku ubezpieczenia (z informacji uzyskanych od pełnomocnika ubezpieczeniowego
zamawiającego wynika,żepolisę OC z sumą gwarancyjną w wysokości 30 mln zł można
uzyskać od każdego ubezpieczyciela oferującego ubezpieczenia w tym zakresie), wartość
inwestycji, która jest objęta nadzorem.
Niezależnie zamawiający zwrócił uwagę, na fakt,żew umowach ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej (polisach OC) w przeciwieństwie do polis ubezpieczeń mienia
(np. polisach ubezpieczenia inwestycji CAR EAR) wysokość ustalanej sumy gwarancyjnej
jest niezależna od wartości prac stanowiącej przedmiot umowy. O ile w ubezpieczeniach
mienia zamawiający jest w stanie oszacować maksymalną wielkość możliwej szkody, którą
stanowi po prostu wartość ubezpieczanego majątku, o tyle w ubezpieczeniach
odpowiedzialności cywilnej ubezpieczony nie jest w stanie oszacować wielkości roszczeń,
które mogą do niego wpłynąć z tytułu podejmowanych przez niego działań/zaniechań
21

działań. Dla przykładu niewielki przedsiębiorca wykonujący koparką prace ziemne o wartości
10 000 zł, może swoim działaniem wyrządzić szkody w wysokości wielokrotności wartości
podpisanej przez siebie umowy (przykład Katastrofa - wybuch gazu w Jankowie
Przygodzkim). Z kolei projektanci przygotowujący projekty budowlane warte kilkaset
milionów złotych inkasują za opracowanie projektu jedynie niewielki procent wartości samej
inwestycji. Popełniony przez nich na etapie projektowania błąd może doprowadzić do
wielomilionowych szkód (przykład katastrofa międzynarodowych Targów Katowickich).
Gdyby, zatem przyjąć jako podstawę określenia sumy gwarancyjnej w umowie
ubezpieczenia OC projektanta, wartość umowy na projekt, polisa OC wżadensposób nie
pokrywałaby ryzyka związanego z możliwymi błędami projektowymi.
Zamawiający określając wysokość sumy gwarancyjnej w polisie OC podmiotu
odpowiedzialnego za nadzór wziął pod uwagę możliwość wystąpienia, na skutek działania
lub zaniechania działania podmiotu odpowiedzialnego za nadzór, całego wachlarza
możliwych roszczeń, w tym m.in.: szkód z tytułu błędów w nadzorze wyrządzonych
zamawiającemu w mieniu inwestycji, szkód z tytułu błędów w nadzorze wyrządzonych
zamawiającemu związanych z utraconymi korzyściami/stratami w zysku, w związku
z nieoddaniem inwestycji na czas, szkód z tytułu błędów w nadzorze wyrządzonych osobom
trzecim o charakterze deliktowym. Błąd w nadzorze skutkującyźlewykonanym elementem
torowym/trakcyjnym może doprowadzić do katastrofy w ruchu kolejowym.
Jednocześnie zamawiający wskazał na fakt,żekonieczność znalezienia przez niego
odpowiedniej gwarancji pokrycia potencjalnych możliwych roszczeń wynika również
z olbrzymiej dysproporcji pomiędzy wartością majątku firm nadzorujących kluczowe projekty
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., a określanym często w praktyce „potencjałem szkodzenia”
związanym z wykonywaniem bardzo odpowiedzialnych funkcji inżynieryjnych związanych
z nadzorem. Firmy nadzorujące duże i kluczowe projekty infrastrukturalne PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. nie są w stanie, biorąc pod uwagę wartość ich majątku, same zagwarantować
pokrycia możliwych roszczeń związanych z prowadzoną przez nie działalnością. Stąd
zachodzi konieczność znalezienia instytucji finansowej, która jest w stanie zwiększyć
bezpieczeństwo ubezpieczeniowe kluczowych inwestycji PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.

W zakresie zarzutu dotyczącego nieprzekazania wykonawcom ubiegającym się
o zamówienie Warunków Szczegółowych Kontraktu (SWK) w sytuacji, gdy dokumenty
te determinują zakres obowiązków spoczywających na Personelu Inżyniera i terminy ich
realizacji, przez co są niezbędne do wyceny przedmiotu zamówienia, zamawiający wskazał,
iż nie widzi na tym etapie postępowania takowej potrzeby. Wszelkie niezbędne do
skalkulowania oferty informacje na temat kontraktów zostały zawarte kompleksowo w OPZ.
W ocenie zamawiającego udostępnienie kontraktów w toku prowadzonego postępowania nie
22

jest konieczne i będzie prowadzić do niepotrzebnego mnożenia dokumentacji postępowania,
która i tak jest obszerna. Co więcej, zamawiający zauważył,żeprzekazywanie umów
zawartych z wykonawcami robót budowlanych przed podpisaniem umowy oświadczenie
usług nadzoru nie jest powszechnie praktykowane. Na marginesie zamawiający wskazał,że
jeżeli wykonawcom - z jakiś niezrozumiałych dla niego okoliczności - zależałoby na
uzyskaniu chociażby poglądowego wglądu do treści zawartych z wykonawcami umów to ma
możliwość wyszukania dokumentacji z postępowań na roboty budowlane, do których
dołączane były wzory umów. W ocenie zamawiającegożądanieodwołującego jest
niezasadne i umotywowane w sposób niewystarczający.

Odnośnie zarzutu dotyczącego naliczania kar umownych zamawiający wskazał,żew pkt
20 została przewidziana kara „za zwłokę w przedstawieniu Zamawiającemu rozpatrzonego
roszczenia Wykonawcy Robót (raportu roszczenia), natomiast kara z pkt 21 zostanie
naliczona „za brak przedstawienia merytorycznego stanowiska bądź pełnej dokumentacji
roszczenia bądź Raportu Roszczenia”. W ocenie zamawiającego przewinienia określone
w pkt 20 i 21 stanowią dwie odrębne czynności i wżadnymwypadku nie mogą być uznane
za tożsame czynności. W zakresie kary określonej w pkt 23, zamawiający wskazał,żez § 13
ust. 1 pkt 23 wynika,żekara umowna naliczana będzie od „Wynagrodzenia całkowitego
brutto.”. Zamawiający nie zgodził się również z twierdzeniem, jakoby w zakresie kary
określonej w pkt 23 i 26 „kara umowna (...) stanowi sankcję za działania wykonawcy Usługi,
które są dopuszczalne na gruncie łączącej strony Umowy.”. Zamawiający podniósł,że
zgodnie z art. 483 § 1 kodeksu cywilnego: „Można zastrzec w umowie,żenaprawienie
szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego
nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).”. W związku z powyższym kara
umowna może zostać naliczona jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie wywiązuje się ze
swoich obowiązków w sposób przewidziany w umowie. Twierdzenie odwołującego,żemoże
zostać ona naliczona również w przypadku należytego wykonywania umowy jest
bezpodstawne.

W zakresie zarzutu dotyczącego dodatkowego kryterium oceny ofert (zakres zadań
dodatkowych, nad którymi wykonawca podejmie się nadzoru), zamawiający wyjaśnił,
iż, zarzut odwołującego,żeprzyjęte kryterium uniemożliwia porównywanie ofert jest
całkowicie niezasadny. Zamawiający zgodził się z odwołującym,żeobejmując większy
obszar robót dodatkowych bierze na siebie większe ryzyko, ale w ocenie zamawiającego
takie rozwiązanie mieści sic w ramach typowej „gry rynkowej”. Na marginesie zamawiający
zauważył, iż podział zadań i ryzyk jest obligatoryjnym kryterium w postępowaniach
prowadzonych w trybie ustawy o partnerstwie publiczno -prywatnym (PPP). Skoro PPP
23

stanowi szczególny rodzaj zamówienia publicznego, nic nie stoi na przeszkodzie, aby tego
rodzaju kryterium zastosować właśnie w postępowaniach prowadzonych w oparciu o Pzp.
Kryterium w brzmieniu przyjętym przez zamawiającego stanowi typowe kryterium stosowane
w PPP. To wykonawca decyduje, jaki zakres ryzyka przyjmuje na siebie w ramach realizacji
zamówienia.

W zakresie zarzutu dotyczącego opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu poprzez nieprecyzyjne określenie ilości wymaganych osób na dane
stanowisko, poprzez pozostanie wymogu posiadania przez osoby powołane do pełnienia
stanowiska inspektorów nadzoru osób posiadających uprawnienia do projektowania, zamiast
uprawnień do kierowania robót budowlanych oraz poprzez postawienie wymogu posiadania
przez osoby przewidziane do pełnienia danego stanowiska doświadczenia zdobytego
w ciągu „ostatnich” lat, zamawiający zwrócił uwagę,żez uwagi na zmieniające się przepisy
prawne oraz zamiany technologiczne w realizacji robót, postawienie „pułapu”, „granicy”
okresu czasu, w którym dana osoba mogła zdobyć doświadczenie wydaje się celowe
i zasadne. Rezygnacja z owej granicy umożliwiałaby wzięcie udziału w realizacji zamówienia
osobie, która zdobyła doświadczenie przykładowo 15 lat temu, gdzie wykorzystywana
technologia oraz sam proces budowlany przebiegał zupełnie inaczej niż obecnie.
Zamawiający wskazał, iż użycie przez niego zwrotu „ostatnio” nie miało na celu
ograniczenia kręgu wykonawców zainteresowanych uzyskaniem przedmiotowego
zamówienia, czy też preferowaniem pewnej grupy wykonawców, ale wyłonienie wykonawcy,
który da faktyczną rękojmię należytegoświadczeniausługi nadzoru. Stawianie „granicy”
czasowej doświadczeniu osób wskazanych do realizacji zamówienia jest praktykowane
również przez innych zamawiających, w tym również przez Urząd Zamówień Publicznych
(w postępowaniu na „Wykonanie i utrzymanie Portalu Internetowego Urzędu Zamówień
Publicznych" (numer ogłoszenia: 79837 2015; data zamieszczenia: 01.06.2015).

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła,żenie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze,wartość szacunkowakwoty określone którejzamówienia przekracza
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, dnia 29 września 2015 roku, zmodyfikował (w części) treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
24

Do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego, przystąpienie zgłosili
następujący wykonawcy:
- Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa,
- MGGP S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów,
- SAFEGE S.A.S., Rue du Port, Parc se l'lle 15/27, F 92000 Nanterre,
- TPF sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa,
- Zakłady Budownictwa Mostowego - Inwestor Zastępczy S.A., ul. Jagiellońska 88, B.51
BC/36, 03-215 Warszawa.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też
podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żeodwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W związku z wycofaniem przez odwołującego zarzutów określonych w odwołaniu w pkt. 1
litera a, w części dotyczącej niedookreślenia terminu realizacji przedmiotu umowy poprzez
brak wskazania w s.i.w.z. daty, od której zamawiający może wydać polecenie rozpoczęcia
świadczeniausługi względem danego kontraktu dla etapu 1 i 2 oraz zarzutów określonych
w pkt 1 litera e i f – Izba pozostawiła te zarzuty bez rozpoznania.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty podtrzymane przez odwołującego są
niezasadne.
Biorąc pod ocenę całokształt zarzutów odwołującego, Izba stwierdziła,żede factonie
stanowią one o niemożności złożenia oferty przez odwołującego, a jedynie mają na celu
poprawę sytuacji odwołującego, który ubiegając się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia stara się w taki sposób ukształtować warunki przetargu, które ułatwią lub też
postawią go w korzystniejszej sytuacji. Jednakże wskazać należy,żenie taki jest cel
prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Zamawiający opisując warunki
przetargu, w pierwszej kolejności ma za zadanie, a wręcz za obowiązek w taki sposób je
ukształtować, aby spełniały jego (zamawiającego) cel, który musi wykazywać się szczególną
dbałością o racjonalne wydatkowanieśrodkówpublicznych. Oczywiście istotnym elementem
jest również takie opisanie warunków kontraktowych, które nie naruszą zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, co w analizowanym postępowaniu nie
zostało stwierdzone przez Izbę (naruszenie właściwych przepisów). Również opis
przedmiotu zamówienia, warunków udziału w postępowaniu czy wreszcie kryteriów oceny
25

ofert, musi pozostawać w zgodności z obowiązującymi przepisami. Analiza zgromadzonego
materiału dowodowego w sprawie, a w szczególności wyjaśnienia zamawiającego, dają Izbie
podstawę do twierdzenia,żezamawiający w sposób prawidłowy, nienaruszający przepisów
wskazanych w odwołaniu, dokonał opisu przedmiotu zamówienia, prawidłowo ustalił warunki
udziału w postępowaniu oraz ustalił kryteria oceny ofert, które pozwalają na sporządzenie
oferty, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Działanie odwołującego, w ocenie Izby, ukierunkowane jest na wywołanie poprzedniego
stanu, tj. przywrócenie postanowień s.i.w.z. do wzoru dotychczas stosowanego w podobnych
postępowaniach. Odwołujący zdaje się nie zauważać,żezamawiający mający bogate
doświadczenie w organizowaniu podobnych zamówień doszedł do przekonania,że
konieczna jest zmiana i zaproponował nowe podejście do zamówienia. Zmiany
zaproponowane przez zamawiającego wprowadzają bowiem nowy standard zamówienia,
nakładając na wykonawcę realizującego przedmiotowe zamówienie, szereg obowiązków jak i
sposób rozliczania nie znane odwołującemu z wcześniejszych postępowań. Taki sposób
opisania nowych obowiązków, stworzenie nowej „filozofii” realizacji kontraktu, wywołały
u odwołującego stan obawy, nie znajdujący uzasadnienia w dokumentacji opracowanej
i udostępnionej przez zamawiającego. Oczywistym jest,żerzeczy, które są nam znane nie
wywołują niepokoju i się z nimi godzimy, jednakże brak możliwości zracjonalizowania
i unowocześnienia dotychczasowych schematów postępowania powoduje brak rozwoju
i jednoczenie może uniemożliwiać ich udoskonalenie. I taki właśnie schemat,
w przedmiotowym postępowaniu zastosował zamawiający. Tym samym zarzuty odwołania
należało ocenić jako próbę ukształtowania postanowień s.i.w.z. oraz wzorca przyszłej umowy
w sposób dogodny dla odwołującego, zgodny z jego własną wizją formuły postepowania,
która jednak nie znajduje oparcia w zaskarżonych postanowieniach s.i.w.z. oraz nie stanowi
naruszenia przepisów wskazywanych w treści odwołania.
Izba, oceniając przedmiotowe odwołanie, miała na uwadze stanowisko Sądu Okręgowego
w Gdańsku, który w wyroku z dnia 14 lipca 2011 roku, sygn. akt XII Ga 314 /11, orzekł,że
„Zgodnie z art. 29 ust. 1 przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń
z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Ustawa wymaga, by opis był dokonany za pomocą cech technicznych
i jakościowych przy uwzględnieniu norm wymienionych w art. 30, a jeżeli przedmiotem
zamówienia są roboty budowlane lub zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych -
opisu przedmiotu zamówienia dokonuje się na zasadach określonych w art. 31. Zakres
świadczeniawykonawcy wynikający z umowy winien być tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie - art. 140. (…) Podniesiony w odwołaniu zarzut Wykonawcy dotyczący
naruszenia art. 29 i 31 ustawy nie dotyczył w swej istocie - co zasadnie podnosił skarżący -
26

poprawności opisu przedmiotu zamówienia rozumianej, jako zgodność opisu z normą art. 29
i 31, gdyż kwestionowane postanowienia Warunków Umownych w ogóle nie odnoszą się do
opisu przedmiotu zamówienia dokonanego zgodnie z wspomnianym wyżej rozporządzeniem,
a wyłącznie określają wymagany przez Zamawiającego podział ryzyk odpowiedzialności
stron. W analizowanym postępowaniu przedmiot zamówienia, które zrealizować ma
Wykonawca zdaniem Sądu Okręgowego określony jest jasno i precyzyjnie w dokumentacji
projektowej opisanej w zestawieniu stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, a wpływu na
ocenę tego faktu nie mają kwestie związane z rozkładem ryzyka pomiędzy Wykonawcą,
a Zamawiającym ani też sposób rozłożenia odpowiedzialności. Kwestionowane
postanowienie nie nakłada na Wykonawcę jakiegokolwiek obowiązku, który wiązałby się
z rozszerzeniem lub zmianą zakresu jego czynności, do których jest zobowiązany w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia. Postanowienie to nie ma wpływu zatem na zakres
świadczeniawynikającego z umowy, a usunięcie go nie wpłynie na prawidłowość opisu
przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, iż warunki umowne są identyczne dla wszystkich
Wykonawców: Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ
ma możliwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek
zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce złożyć ofertę. Rację ma skarżący,żeo ile
postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej
sprawie), Wykonawca nie może zarzucać Zamawiającemu,żeposzczególne elementy
umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 3531k.c., Wykonawca ma swobodę zawarcia
umowy.Żadenprzepis prawa nie nakłada nań obowiązku złożenia oferty w prowadzonym
przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy,
której treść mu nie odpowiada. Nie może zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego,że
uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla Wykonawcy. (…) Sąd Okręgowy
w Gdańsku podziela przy tym przywołany przez skarżącego pogląd Sądu Okręgowego we
Wrocławiu wyrażony w uzasadnieniu do wyroku z dnia 14.04.2008r. (sygn. akt X Ga 677/08),
w którym stwierdzono, iż niezależnie od tego jak dużo ryzyka zostanie w umowie przypisane
wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje ich dodatkowy koszt w cenie oferty.
Składając ofertę zabezpiecza zatem swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Zamawiający
zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach
przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę. Ważnym
jest, by takie działanie nastąpiło poprzez zamieszczenie odpowiednich postanowień
w specyfikacji w sposób jawny dla wszystkich wykonawców i przed upływem terminu
składania ofert.”.
Odnosząc się zaś szczegółowo do podtrzymanych przez odwołującego zarzutów, Izba
wskazuje,żew całości identyfikuje się z argumentacją prezentowaną przez zamawiającego,
uznając ją za własną.
27

Zarzut 1a – dotyczący niedookreślenia maksymalnego terminu realizacji przedmiotu
zamówienia w etapie I i etapie II.
Zamawiający zastosował następujące rozwiązania w zakresie przyjętych przez niego
okresów: podstawowego oraz przedłużonego oraz sposobu wynagradzania wykonawcy:
1) wynagrodzenie wykonawcy stanowi sumę wynagrodzenia otrzymanego w ramach
realizacji usług w zakresie etapu II oraz etapu III.
2) w ramachświadczeniausługi w ramach etapu II wykonawca będzie otrzymywał
wynagrodzenie za nadzorowanie 3 kontraktów o roboty budowlane. Każdy kontrakt
stanowi oddzielną, wyszczególnioną, pozycję.
3) wykonawca będzie otrzymywał w okresie podstawowym oraz okresie przedłużonym
zarówno wynagrodzenie stałe, jak i zmienne, a w okresie wykonywania robót
wykraczający poza okres przedłużony wynagrodzenie zmienne.
Okres podstawowy - wykonawca w formularzu ofertowym wskazuje wysokość
wynagrodzenia za okres podstawowy. Następnie wskazane wynagrodzenie rozdziela się
w stosunku 40 do 60:
a. 40 - wynagrodzenie stałe, tj. 40% wynagrodzenia za okres podstawowy jest
dzielone na liczbę miesięcy okresu podstawowego,
b. 60 - wynagrodzenie zmienne, odpowiada procentowemu zaawansowaniu Robót dla
danego Kontraktu wyliczanemu w oparciu o wartość netto faktur za Roboty, które wpłynęły
do zamawiającego po zawarciu umowy, w danym miesiącu w stosunku do wartości netto
całej umowy na roboty, i zostały zatwierdzone w PŚP za dany miesiąc i wyliczane będzie
według wzoru podanego w s.i.w.z.
c. Okres przedłużony - czyli wynagrodzenie stałe = [współczynnik 0,7 - 1] x
[maksymalnie 0,5] x 40% wynagrodzenia okresu podstawowego, wynagrodzenie zmienne -
takie same jak w okresie podstawowym.
Okres wykonywania robót wykraczający poza okres przedłużony - wynagrodzenie
zmienne - takie same jak w okresie podstawowym.
Odnosząc się do powyższego należy wskazać,żetermin zakończenia realizacji
przedmiotu zamówienia został określony przez wskazanie zdarzenia – wystawienie
ŚwiadectwaPrzejęcia. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i cel, któremuświadczona
usługa ma służyć, takie ukształtowanie terminu zakończenia usługi jest racjonalne. Specyfika
robót będących przedmiotem nadzoru nie pozwala bowiem na sztywne określenie daty
zakończenia tych robót, a co za tym idzie, daty zakończenia usługi nadzoru nad ich
wykonywaniem. Z kolei przerwanie usługi przed zakończeniem procesu budowlanego
wprowadziłoby chaos organizacyjny i decyzyjny, utrudniający płynne i sprawne
doprowadzenie inwestycji do końca. Jak wskazał zamawiający, oznaczenie maksymalnego
terminu trwania usługi przez wskazanie daty w praktyce prowadzi do konieczności
28

aneksowania umów, co zawsze wywołuje stan niepewności co do dalszego trwania usługi.
Właśnie ze względu na takie doświadczenia, zamawiający zdecydował się określić ten termin
przez wskazanie zdarzenia, jakim jest wystawienieŚwiadectwaPrzejęcia. Taka konstrukcja
lepiej zabezpiecza uzasadniony interes zamawiającego, a jednocześnie nie narusza –
zdaniem Izby – wskazanych w odwołaniu przepisów.

Zarzut 1b – zamawiający dnia 29 września 2015 roku zmodyfikował skarżone brzmienie
s.i.w.z. dlatego też, w ocenie Izby zarzut odwołującego jest niezasadny. Od zmodyfikowanej
treści postanowienia, jeśli w ocenie zainteresowanych wykonawców jest ona niezgodna
z przepisami, przysługuje na nowo odwołanie.

Zarzut 1c – Zadania dodatkowe.
Zamawiający w pkt 4.1.1.19 OPZ wskazał,że„Zadanie dodatkowe” nie przekroczy 10%
zadania inwestycyjnego.
Wzór warunków umowy stanowi:
- § 1 ust 1 pkt 37) Zadania dodatkowe - Roboty, nad którymi Wykonawca sprawuje nadzór
w ramach Umowy, służące do wykonania Zadania Inwestycyjnego, udzielone przez
Zamawiającego na rzecz Wykonawcy Robót w trakcie realizacji Kontraktu, w szczególności
zamówienia dodatkowe, zamówienia uzupełniające, zamówienia odrębne lub Roboty
wykonywane w związku z poleceniami Zmian wydawanymi przez Inżyniera Kontraktu,
zgodnie z Kontraktem,
- pkt 36) Zadanie inwestycyjne - zbiór wszystkich Kontraktów na Roboty w ramach
danego Projektu,
- § 2 ust. 1 pkt 1 - Przedmiotem Umowy jestświadczenieUsługi dla Zadania
Inwestycyjnego, na które składają się następujące Kontrakty:
a) Kontrakt nr 1: „Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na
linii E - 59, odcinek granica województwa dolnośląskiego – Leszno”,
b) Kontrakt nr 2: „Przebudowa układów torowych wraz z infrastrukturą towarzyszącą na
linii E 59, odcinek Leszno — Czempiń”,
c) Kontrakt nr 3: „Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz
urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku linii kolejowej E - 59 granica
województwa dolnośląskiego – Czempiń”,
- § 4 ust 3 „Wynagrodzenie Wykonawcy obejmuje wszelkie koszty, jakie poniesie z tytułu
wykonania przedmiotu niniejszej Umowy. Wykonawca nie będzie uprawniony dożądania
podwyższenia Wynagrodzenia, z zastrzeżeniem przypadków określonych w niniejszej
Umowie. W szczególności Wykonawca nie będzie uprawniony dożądaniapodwyższenia
Wynagrodzenia, jak też zapłaty wynagrodzenia dodatkowego, w przypadku wykonywania
29

Usługi w okresie wykraczającym poza zakładane okresy dla poszczególnych Kontraktów,
określone w § 3 Umowy, bądź w przypadku wystąpienia Zadań dodatkowych, z
zastrzeżeniem regulacji zawartych w pkt 4.1.1.19 OPZ i zobowiązania z pkt. 5 oferty.”,
- § 21 ust. 2 „Istotna zmiana postanowień Umowy w stosunku do treści Oferty, na
podstawie której został wybrany Wykonawca możliwa jest wyłącznie w przypadku zaistnienia
jednej z następujących okoliczności i w zakresie określonym poniżej:
6) w przypadku, kiedy wartość Zadań dodatkowych przekroczy kwotę, o której mowa w
pkt 4.1.1.19 OPZ i zobowiązanie z oferty Wykonawcy, zmianie może ulec sposób realizacji
Umowy, zakres obowiązków Stron i Wynagrodzenie poprzez jego proporcjonalne
zwiększenie.”.
Odnosząc się do podniesionych przez odwołującego zarzutów podkreślić należy,że
zamawiający precyzyjnie określił,żezadania dodatkowe nie przekroczą 10% wartości
zadania inwestycyjnego. W związku z tym nie sposób podzielić twierdzeń odwołującego,że
wykonawcy nie mają wiedzy na temat zakresu prac związanych z nadzorem nad
ewentualnymi zamówieniami dodatkowymi, co z kolei spowoduje nieporównywalność
złożonych ofert. Oczywistym jest,żezamówienia dodatkowe udzielane są w sytuacji
niemożliwej wcześniej do przewidzenia (art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp), jednak w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia została wskazana wartość zadań dodatkowych,
które wykonawca będzie miał obowiązek objąćświadczonąusługą. Zarzut nieprecyzyjnego
opisania przedmiotu zamówienia, prowadzącego do nieporównywalności oferty, mógłby
zostać uznany za uzasadniony w sytuacji, gdyby zamawiający nie określił maksymalnej
wartości tych zamówień. W niniejszej sprawie wartość wszystkich zadań dodatkowych
została określona, co więcej wartość ta została ustalona na rozsądnym poziomie 10%, co nie
może powodować po stronie wykonawcy niepewności, co do zakresu przyszłej usługi.
Wykonawcy mają bowiem wiedzę,żezadania takie – o ile wystąpią – zostaną objęte
świadczonąusługą wyłącznie do wartości 10% całego zadania inwestycyjnego. Wykonawcy
posiadają więc informacje niezbędne do skalkulowania oferty z uwzględnieniem zwykłego
ryzyka biznesowego, występującego w przypadku ubiegania się o tego typu zamówienia.

Zarzut 1d - Ograniczenie możliwości podejmowania zajęć dodatkowych przez personel
Inżyniera.
Zgodnie z § 9 ust. 8 warunków umowy „Zamawiający wyrazi zgodę na dodatkowe
zatrudnienie osób z Zespołu Stałego, na pisemny umotywowany wniosek Wykonawcy, gdy:
1) zatrudnienie to dotyczyświadczeniausług na innym kontrakcie,
2) zatrudnienie to nie powoduje konfliktu interesów z Usługąświadczonąna rzecz
Zamawiającego,

30

i nie będzie negatywnie wpływać na ciągłość nadzoru i jakość wykonywanej Usługi,
a jednocześnie Wykonawca wykaże zaangażowanie tej osoby w realizację Usługi w czasie
i wymiarze nie krótszym niż określony w OPZ i HPPI.”.
Wskazać należy,żezamawiający nie wykluczył sytuacji,żedana osoba będzie
dodatkowo zatrudniona, z tym,żeto dodatkowo zatrudnienie nie może wżadensposób
negatywnie rzutować na jakośćświadczonychobowiązków względem kontraktu, do którego
została pierwotnie przypisana. Zamawiający ukształtował zapisy s.i.w.z., w tym
w szczególności warunków umowy oraz OPZ, aby jak najpełniej zabezpieczyć swój interes.
Przyjęte przez niego rozwiązanie ma zapewnić,żenad przebiegiem realizacji Robót będzie
„czuwać” osoba, która będzie skupiona i zaangażowana w powierzone jej obowiązki.
Umożliwienie podjęcia dodatkowej pracy przez członków Zespołu Stałego bez ograniczeń
prowadziłoby do sytuacji,żewykonywane przez nich obowiązki miałyby jednie charakter
formalny, a nie faktyczny. Wskazać również należy, iż zapisy warunków umowy nie dają
zamawiającemu możliwości dokonania bezpodstawnej odmowy podjęcia dodatkowego
zatrudnienia przez daną osobę (§9 ust. 8 warunków umowy). Tego rodzaju konstrukcje,
a nawet bardziej restrykcyjne nie należą do rzadkości i są właściwe wielu zawodom
(przykładowo sędziom, urzędnikom, gdzie poza ograniczeniem, co do możliwości
wykonywania czynności, na dodatkową aktywność konieczna jest zgoda lub brak sprzeciwu
innej osoby, pracownikom wyższych uczelni), znajdują wręcz odzwierciedlenie
w obowiązujących przepisach.

Zarzut 1g – niedookreślenie wymagań stawianych wykonawcy w związku z prowadzeniem
listy obecności.
W ocenie Izby zamawiający szczegółowo opisał wymagania wobec wykonawcy
w zakresie prowadzenia list obecności, zatem już sam ten fakt przesądza o tym,żezarzut
nie zasługuje na uwzględnienie. Niezrozumiałe są wątpliwości odwołującego dotyczące tego,
czy podpis na liście obecności wymagany jest od tych członków Personelu, którzy zgodnie
z HPPI mają w danym dniu pracować, czy od wszystkich oraz czy wymóg ten dotyczy
personelu „minimalnego”, czy każdego członka personelu przewidzianego w HPPI. Z § 9 ust.
13 wynika wprost,żepodpis wymagany jest od członka Personelu w każdym dniu jego
obecności. Personel natomiast to zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 19 WU, to osoby przy pomocy,
których Wykonawca zrealizuje przedmiot niniejszej Umowy, składający się z Zespołu stałego
i Zespołu zmiennego. Oczywiste jest zatem,żepodpis na liście obecności wymagany jest od
każdej osoby wchodzącej w skład personelu wykonawcy, która w danym dniu powinna
wykonywać zadania. Zgłoszone przez odwołującego wątpliwości nie mają oparcia
w brzmieniu s.i.w.z. Co więcej, tego rodzaju rozważania nie odnoszą się do niedookreślenia
wymagań stawianych wykonawcy w związku z prowadzeniem listy obecności, sposobem jej
31

prowadzenia, a co najwyżej z samym faktem wymagania listy obecności i częstotliwości
potwierdzania na niej aktywności odpowiednich członków personelu. Tymczasem z istoty
listy obecności wynika,żeobecność potwierdzana jest „w czasie rzeczywistym”, zasadniczo
o ustalonym czasie i w ustalony sposób, a nie przykładowo raz na tydzień, jak postulował
w swoim stanowisku odwołujący. Ponadto zamawiający dnia 29 września 2015 roku
zmodyfikował s.i.w.z. doprecyzowując, iż lista obecności jest prowadzona odrębnie dla
każdego kontraktu, a wykonawca jest zobowiązany do jej prowadzenia i przechowywania
w biurze głównym.

Zarzut 1 h - Wysokość ubezpieczenia kontraktu.
Zgodnie z § 18 WU - wykonawca zawrze oraz będzie utrzymywał w ważności przez okres
realizacji umowy dedykowaną umowę ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej z tytułu
prowadzenia działalności, w tym zawodowej i posiadania oraz użytkowania mienia (wraz
z OC za produkt / wykonaną usługę) obejmującą wszelkie szkody/roszczenia, które mogą
powstać w czasie i/lub w związku z realizacją Umowy. Umowa ubezpieczenia obejmie
ochroną pełny zakres robót/prac/usług wynikający z realizacji niniejszej Umowy. (...). Suma
gwarancyjna zostanie określona w wysokości 30 000 000,00 PLN (słownie: trzydzieści
milionów) na jedno i wszystkie zdarzenia/wypadki w okresie ubezpieczenia.
W ocenie Izby ubezpieczenie kontraktu służy pokryciu wszelkich szkód, które mogą
powstać w czasie lub w związku z wykonywaniem umowy. Zatem wysokość tego
ubezpieczenia powinna odpowiadać racjonalnie oszacowanemu ryzyku potencjalnych szkód.
Nie ma zdaniem Izbyżadnychpodstaw, aby bez względu na taką analizę ograniczać
wysokość sumy ubezpieczenia do kwoty wynagrodzenia wykonawcy. Szkody powstałe
z związku z wykonywaniem umowy, w zależności od rodzaju i przedmiotu tej umowy, mogą
bowiem wielokrotnie przekraczać wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Taka sytuacja ma
miejsce również w przypadku nadzorowania robót budowlanych, kiedy to wartość samej
usługi nadzoru jest wielokrotnie mniejsza niż wartość nadzorowanej inwestycji budowlanej,
a ze względu na skalę tej inwestycji szkody wynikające z działań lub zaniechań podmiotu
nadzorującego mogą bardzo duże.

Zarzut 1i - Nieprzekazanie wykonawcom Szczególnych Warunków Kontraktu
W ocenie Izby zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła,żenie
przekazanie SWK na etapie publikacji s.i.w.z. nie wpływa negatywnie na możliwość
skalkulowania ceny oferty, gdyż zamawiający w s.i.w.z. i OPZ wyraźnie określił warunki, na
jakich ma zostać udzielone zamówienie oraz opisał zakres czynności wchodzących w skład
przedmiotu zamówienia. Pokreślić należy,żewszyscy wykonawcy chcący złożyć ofertę

32

posiadają taki sam zakres wiedzy w tym obszarze, dlatego też nie można mówić
o naruszeniu przepisów wskazywanych przez odwołującego.

Zarzut 2 – Kary umowne
W ocenie Izby kara umowna ma celu zabezpieczenie wierzyciela przed szkodą wynikłą
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Po pierwsze, zamówienie
publiczne służy zaspokojeniu potrzeb szerszej zbiorowości; realizacji celów i zadań
publicznych. Nie sposób zgodzić się, by zamawiający realizując tak pojęty interes publiczny,
mógł przyjmować na siebie ryzyko niepowodzenia przedsięwzięcia, stanowiącego przedmiot
zamówienia. Przeciwnie, każdorazowo zamawiający, reprezentując interes publiczny, winien
podjąć starania, by przedmiot zamówienia został dostarczony na czas i w wymaganym
zakresie realizował swoje funkcje w sposób maksymalnie optymalny. Zamawiający nie
powinien więc rezygnować, a przeciwnie – winien dołożyć zwiększonej staranności, by
zabezpieczyć niezakłóconą realizację zamówienia i uzyskanie jego efektów. Temu celowi
mogą i powinny służyć także instrumenty właściwe prawu cywilnemu, jakimi są kary
umowne, mające znaczenie nie tylko rekompensowania poniesionej szkody, ale także
działające w sposób dyscyplinujący wykonawcę zamówienia publicznego do jak
najstaranniejszego działania. Trzeba pamiętać,żepostępowanie o zamówienie publiczne
jest postępowaniem prowadzonym w warunkach podwyższonej staranności, w obrocie
profesjonalnym. Wystąpienie zdarzeń mogących stanowić podstawę do naliczenia kar
umownych winno być zatem rozpatrywane także w kategorii uchybienia w realizacji
zamówienia, które – wobec profesjonalnego wykonawcy – należy uznawać za takie, co do
których podejmowane będą maksymalne starania, by nie miały miejsca. Wysokość kar
umownych winna uwzględniać nie tylko szkody, jakie mogą być poniesione przez
zamawiającego w wyniku niedoskonałości w wykonywaniu zamówienia przez danego
wykonawcę, ale także powinna uwzględniać ryzyko zaistnienia zdarzeń stanowiących
podstawę naliczenia takich kar, a także skutki wystąpienia takich zdarzeń. Oznacza to tyle,
żeZamawiający ma prawo wprowadzić efektywne instrumenty zapewniające stabilną
i niezakłóconą realizację zamówienia, w tym również poprzezśrodkikontraktowe w postaci
kar umownych w odpowiedniej wysokości i związanych z zaistnieniem określonych zdarzeń.
To wykonawca, zawierając umowę i zobowiązując się do jej wykonania w umówionym
zakresie, staje się gwarantem,żezdarzenia, które mogą pociągać za sobą naliczenie kar
umownych, nie nastąpią. To zatem wyłącznie od wykonawcy zależy, czy i jak wykona
przyjęte przecież przez siebie ze wszystkimi skutkami, z uwzględnieniem profesjonalnego
charakteru swojej działalności, zobowiązanie i czy w związku z tym spadnie na niego skutek
w postaci konieczności zapłaty odpowiednich kar umownych. Nie ma przecież obowiązku
przyjęcia na siebie realizacji zamówienia publicznego – umowa w sprawie zamówienia
33

publicznego jest zobowiązaniem podejmowanym dobrowolnie, które wykonawca - mając
przecież wiedzę o swoim potencjale i możliwościach realizacyjnych - może na siebie przyjąć,
lub uznać,żenie podoła realizacji zadania, zgodnie z jego zakresem określonym przez
zamawiającego. Ziszczenie się zdarzeń skutkujących naliczeniem kar umownych leży więc
w wyłącznej gestii wykonawcy. Nie sposób kwestionować przy tym uprawnienia
zamawiającego, do zabezpieczenia własnego interesu (czy dokładniej: interesu publicznego
realizowanego w swojej działalności), za pomocą tego rodzajuśrodkówdyscyplinujących
wykonawcę do starannego działania, jakimi są kary umowne. Następnie, dostrzeżenia
wymaga,żekara umowna ma charakter akcesoryjny w tym znaczeniu,żejej zastrzeżenie
jest wiążące dla stron tylko wówczas, gdy związane są one zobowiązaniem, którego
niewykonania bądź nienależytego wykonania kara dotyczy. Poddając analizie
kwestionowane postanowienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia (składającego
się na nią wzoru umowy) dostrzeżenia wymaga, iż zamówienia publicznego udziela się
wściśleokreślonym celu, to jest dla zaspokojenia określonych potrzeb publicznych.
W konsekwencji, kształtowanie poszczególnych postanowień umownych nie jest działaniem
dowolnym, pozostającym w sferze swobody stron i podlegającym negocjacjom, zaś ich treść
musi mieć zawsze oparcie w uzasadnionych potrzebach zamawiającego, które mają zostać
zaspokojone w wyniku postępowania. Szczególny charakter umów w sprawie zamówienia
publicznego wynika przy tym z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. W tym
kontekście należy oceniać zgodność postanowień wzoru umowy z normami kodeksu
cywilnego, które znajdą do nich zastosowanie na mocy art. 139 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w zakresie nie uregulowanym przepisami tej ustawy. Przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych z istoty wyrażają w pierwszym rzędzie interes
zamawiającego – on to bowiem, jednostronnie określa swoje potrzeby dokonując opisu
przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu
mogą przystąpić do tak określonych warunków, co nie uchybia zasadzie swobody umów,
również z tego powodu,żewobec wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez Zamawiającego
warunkach. Celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja
uzasadnionych potrzeb zamawiającego a nie umożliwienie wykonawcy ukształtowania
dogodnych warunków, w tym dotyczących przedmiotu zamówienia. W postępowaniu
o zamówienie publiczne nie mamy zatem do czynienia z negocjowaniem warunków
przyszłego stosunku umownego, kształtowaniem go na zasadach określonych w art. 353¹ kc.
Postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się bowiem przez jednostronne określenie
przez zamawiającego jego warunków, do których wykonawcy mogą przystąpić lub nie
wykazać zainteresowania postępowaniem. Uprawnienia wykonawców ograniczają się zatem
do kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie obowiązujących przepisów,
34

nie zaś dotyczących sfery, którą ustawa pozostawia swobodzie ukształtowania przez strony
stosunku cywilnoprawnego. Ponadto, instytucja kar umownych na etapie ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia.
Ocena tej instytucji pod kątem samej racjonalności oraz wysokości i przesłanek
zastosowania następuje bowiem na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień.
Wówczas może dojść do nadużycia przez zamawiającego uprawnień, a w konsekwencji,
może znaleźć zastosowanie art. 484 § 2 ustawy Kc (miarkowanie wysokości kary umownej).
Powyższe może wtedy stanowić podstawy normatywne kontroli działań zamawiającego.
Wszelkie hipotezy i domniemania odwołującego, nie mogą prowadzić do uwzględnienia
zarzutów i do wyeliminowania tej instytucji z umowy. W grę wchodzi następnie, na etapie
wykonywania umowy, miarkowanie naliczonych kar umownych realizowane przez sąd
powszechny w ramach procesu cywilnego. Na obecnym etapie jednak, to jest przed
podpisaniem umowy nie sposób ocenić, czy przewidziane kary umowne mają charakter
rażąco wygórowanych, w rozumieniu art. 484 § 2 ustawy Kc. Nie znalazły więc potwierdzenia
zarzuty naruszenia art. 3531Kc, jako dotyczące przyszłej umowy łączącej zamawiającego
z wybranym wykonawcą. Dlatego też zakres opisanych okoliczności stanowiących podstawę
dla zamawiającego do naliczenia kary, uznać należało za prawidłowy.

Zarzut 3 – kryterium oceny ofert.
Zdaniem Izby przyjęcie każdego kryterium pozacenowego ma wpływ na wysokość ceny.
To od decyzji wykonawcy zależy, czy podejmie on decyzję objęcia ofertą większego zakresu
robót dodatkowych oferując niższą cenę czy też podejmie decyzję o zwiększeniu tego
zakresu i zaoferowaniu wyższej ceny. W ramach kryterium pozacenowego zamawiający
może wprowadzić premiowanie określonych, dodatkowychświadczeń.Nie jest przecież
kwestionowane, a wręcz powszechnie akceptowane i stosowane ujmowanie w ramach
kryteriów pozacenowych dłuższego od wymaganego jako obowiązkowy okresu gwarancji czy
serwisu. Objęcie zakresemświadczeniaza daną cenę większego wolumenuświadczeńjest
kryterium związanym z przedmiotem zamówienia, to zaś jest podstawowym wyznacznikiem
dopuszczalności zastosowania takiego lub innego kryterium. Istotne jest w tej mierze,że
objęcie nadzorem dodatkowej ilości robót w ramach ceny za wykonanie zamówienia jest
z tym przedmiotem niewątpliwie związane. Dostrzeżenia przy tym wymaga,żekryterium ma
być „związane” z przedmiotem zamówienia, a zatem pozostające w logicznym
i funkcjonalnym z nim związku, nie zaś ma obejmować ten przedmiot w zakresie ilościowym.
Gdyby było inaczej, każdorazowo kryterium obejmujące wydłużony okres gwarancji,
płatności czy serwisu, czy szerzej - wszelkie kryteria oparte na terminie określonego
świadczenia(związane z jego wydłużeniem lub skróceniem) musiałyby być uznane za
niedopuszczalne i niezwiązane z przedmiotem zamówienia. Wykonawca obejmując,
35

w ramach ewentualnego oświadczenia punktowanego w ramach tak ukształtowanego
kryterium pozacenowego większy obszar robót dodatkowych bierze na siebie większe
ryzyko, uzyskując zarazem określony profit w postaci wyższej punktacji w tym kryterium. Izba
nie stwierdziła w tym zakresie naruszenia przepisów wskazywanych przez odwołującego.

Zarzut 4 – warunki udziału w postępowaniu
W ocenie Izby zamawiający miał prawo wymagać od osób, które będą brać udział
w wykonywaniu zamówienia doświadczenia pochodzącego z określonego okresu
poprzedzającego termin składania ofert. Jest to uzasadnione tym,żeze względu na postęp
techniczny doświadczenie zdobyte niedawno może być bardziej wartościowe niż
doświadczenie z dalszej przeszłości, daje więc większą rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Tak określony warunek udziału jest związany z przedmiotem zamówienia
i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Okres, z którego ma pochodzić doświadczenie
nie jest nadmiernie zawężony, wynosi bowiem w zależności od stanowiska 5 lub 7 lat.
W orzecznictwie KIO prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym zamawiający ma prawo
oczekiwać, iż zamówienie zostanie udzielone wykonawcy zapewniającemu należyte
wykonanie zamówienia. Tak więc zamawiającemu wolno opisać sposób dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod
warunkiem,żeopis ten nie spowoduje wyeliminowania konkurencji (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 33/07).

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

36

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego
związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Przewodniczący:…………………………

Członkowie:………………………….

………………………….

37