Wyrok KIO KIO 2058/11

Sygn. akt: KIO 2058/11

WYROK
z dnia 12 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:Alpine Construction
Polska Sp. z o.o. w Krakowie i Alpine Bau Deutschland AG w Eching, Niemcyw
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przezOperę
Wrocławską we Wrocławiu,

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienia czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów dokonanej przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia na rozbudowę Opery Wrocławskiej wraz z budową sceny letniej
pismem z dnia 12 września 2011 r. w zakresie opisanym w pkt 1) oraz pkt 3) lit a) ww.
pisma

2. kosztami postępowania obciążaOperę Wrocławską we Wrocławiui:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:Alpine Construction Polska
Sp. z o.o. w Krakowie i Alpine Bau Deutschland AG w Eching, Niemcytytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza odOpery Wrocławskiej we Wrocławiuna rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:Alpine Construction Polska Sp. z o.o.
w Krakowie i Alpine Bau Deutschland AG w Eching, Niemcykwotę20 000 zł 00

gr(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego weWrocławiu.

Przewodniczący: ……………............

sygn. akt KIO 2058/11

UZASADNIENIE

Zamawiający, Opera Wrocławska we Wrocławiu, prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
rozbudowę Opery Wrocławskiej wraz z budową sceny letniej.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 21.05.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 98-160351

W dniu 13.09.2011 r. (pismem z dnia 12.09.2011 r.) zamawiający, działając na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Alpine Construction Polska Sp. z o.o. w Krakowie i Alpine
Bau Deutschland AG w Eching, Niemcy (zwanych dalej „Konsorcjum Alpine”) do
uzupełnienia następujących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i służących punktowej ocenie spełniania tych warunków
(referowane w zakresie objętym zarzutami odwołania):
W pkt 1) ww pisma, odnośnie Załącznik nr 4 do wniosku wykonawcy – Wykaz
wykonanych robót budowlanych, poz.1, poz. 2, poz. 14, poz. 13, poz. 15, poz. 19,
poz. 20, poz. 21, poz. 22, poz. 23, poz. 25, poz. 26, poz. 30 i poz. 32, wskazano, iż
wykonawca zobowiązany był do każdej wykazanej roboty budowlanej załączyć
dokument potwierdzający,żerobota została wykonana należycie.
Wskazany powyżej dokument ma mieć formę oświadczenia wiedzy i jako taki,
zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO ma być podpisany przez osobę mającą
wystarczającą wiedzę aby wystawić referencje o danej treści.

Wykonawca do wszystkich wymienionych powyżej pozycji Wykazu załączył
kserokopie dokumentów opatrzonych nieczytelnymi podpisami co uniemożliwia ich
identyfikacje oraz potwierdzenie faktu złożenia oświadczenia.
Uwzględniając powyższe zamawiający wzywał wykonawcę do uzupełnienia w tym
zakresie załączonych dokumentów.

W pkt 3) lit a) ww pisma, wskazano, iż w poz. 4 Zał. nr 4 do wniosku Konsorcjum
Alpine uwzględniając treść art. 26 ust.2b Pzp powołało się na wiedzę i
doświadczenie innego podmiotu, tj. Alpine Bau GmbH z siedzibą w Salzburgu.
Uwzględniając powyższe okoliczności Wykonawca zobowiązany jest załączyć
oryginał oświadczenia podpisany przez upełnomocnionych przedstawicieli ALPINE
BAU GmbH potwierdzający istnienie relacji o charakterze prawnym pomiędzy
podmiotem udostępniającym swoje zasoby, a Wykonawcą polegającym na tych
zasobach. Zamawiający zwrócił uwagę Wykonawcy,żewedług ugruntowanego
orzecznictwa KIO, oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci wymienionych w
przepisie ort. 26 ust. 2b ustawy zasobów, gdy dotyczy wiedzy i doświadczenia, łączy
się z koniecznością uczestniczenia tego podmiotu w realizacji zamówienia.
Uczestnictwo to jednak może mieć dowolną, dozwoloną prawem formę (np.
podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje). Wiedza i doświadczenie mogą być także
udostępnione poprzez oddanie do korzystania know-how, schematów
opis procesów technologicznych urządzeń, dokumentów zawierających
technologicznych, dokumentacji serwisowej, programów komputerowych, topografii
układów scalonych lub systemów zarządzania jakością. Zawarty w art. 26 ust. 2b
ustawy przykładowy sposób udowodnienia, iż wykonawca będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia oparty został na pisemnym
zobowiązaniu podmiotów trzecich do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Wskazane jako przykładowe oświadczenie ma potwierdzić istnienie relacji o
charakterze prawnym pomiędzy podmiotem udostępniającym swoje zasoby, a
wykonawcą polegającym na tych zasobach, w celu wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu oraz wykorzystania tych zasobów w realizacji zamówienia.
Tym samym każdy dokument, który w sposób niezbity potwierdza istnienie
zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów, w celu

wykorzystania ich do realizacji przedmiotu zamówienia, należy uznać za
wystarczający. Zamieszczone na str. 290-291 Zobowiązanie do udostępnienia
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia nie czyni zadość aktualnej linii
orzeczniczej KIO i stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych w powyższej kwestii.

W pkt 6 ww. pisma wskazano, iż w poz. 12 Załącznika nr 4 do wniosku wykonawcy i
na str. 190 wniosku zamieszczono tłumaczenie na język polski referencji
wystawionych na rzecz S.C. Alpine S.A. Romania jako wykonawcy przedmiotowych
robót budowlanych.
Jeżeli Wykonawca uwzględniając treść art. 26 ust. 2b ustawy powołuje się na wiedzę
i doświadczenie innego podmiotu tj. S.C. Alpine S.A. Romania, zobowiązany jest
wykazać,żew stosunku do tego podmiotu brak jest podstaw do wykluczenia
(pkt.III.2.1) ppkt.9 Ogłoszenia).

W pkt 11) ww. pisma odnośnie poz. 28 Załącznika nr 4 do wniosku wykonawcy,
wskazano,żena stronie 266 wniosku zamieszczono tłumaczenie na język polski
dokumentu o nazwie: „Potwierdzenie realizacji robót budowlanych”. Jako wykonawca
przedmiotowych robót podany został: ARWAG Bautrager Gesmb.
Jeżeli Wykonawca uwzględniając treść art. 26 ust. 2b Pzp powołuje się na wiedzę i
doświadczenie innego podmiotu zobowiązany jest wykazać,żew stosunku do tego
podmiotu brak jest podstaw do wykluczenia (pkt.III.2.1) ppkt.9 Ogłoszenia).

W dniu 23.09.2011 r. Konsorcjum Alpine wniosło odwołanie wobec ww. czynności
polegającej na nieuzasadnionym wezwaniu wykonawcy w trybie przewidzianym art.
26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia złożonych we wniosku oświadczeń i dokumentów.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 26 ust. 3 ustawy oraz
przepisu § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonej czynności w
przedmiocie nieuzasadnionego wezwania odwołującego do uzupełnienia

dokumentów, uznania złożonych we wniosku dokumentów za zgodne z
obowiązującymi przepisami i potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż zmawiający wezwał odwołującego m.in. do:
1. uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie roboty
budowlanej dla poz. 1, 2, 3, 4, 7, 8, 13, 14, 15, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 25,
26, 30, 32;
2. do uzupełnienia oświadczenia podmiotu Aipine Bau GmbH w przedmiocie
udostępnienia swoich zasobów na rzecz odwołującego;
3. do wykazania braku podstaw do wykluczenia w stosunku do podmiotów:
S.C. Aipine S.A. Romania oraz ARWAG Bautranger GesmbH.
W opinii odwołującego powyższe wezwanie jest nieuprawnione i ma na celu
uniemożliwienie mu zakwalifikowania się do grona wykonawców którzy zostaną
zaproszeni do złożenia oferty.
Ad 1.
Uzasadniając wezwanie do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie roboty budowlanej dla poz. 1, 2, 3, 4, 7, 8, 13, 14, 15, 17, 19, 20, 21, 22,
23, 25, 26, 30, 32 zamawiający powołał się na nieczytelność podpisów złożonych
pod załączonymi do wniosku dokumentami, co uniemożliwia zamawiającemu ich
identyfikację oraz potwierdzenie faktu złożenia oświadczenia. W opinii odwołującego
powyższe stanowisko jest nieuprawnione iświadczyo nadużyciu uprawnień przez
zamawiającego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem (w tym Sądu
Najwyższego), kwestie dotyczące czytelności podpisu należy rozstrzygać w drodze
wykładni całokształtu materiału normatywnego w kontekście dyrektyw wynikających z
języka oraz funkcji, jakie pełni przepis dotyczący podpisu. Na gruncie regulacji
kodeksu cywilnego nie można postawić tezy,żepodpis musi być czytelny.
Sformułowanie „podpis" samo w sobie nie zawiera obowiązku skreślenia go w
sposób czytelny (por. Wyrok KIO z dnia 8 listopada 2010 r., Sygn. akt KIO/ 2317/10).
Zdaniem odwołującego należy rozstrzygnąć kwestia czy zamawiający jest
podmiotem uprawnionym do weryfikacji osób uprawnionych do działania w imieniu
podmiotów, na rzecz których wykonywane były określone prace wykazywane przez
odwołującego w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W opinii odwołującego, popartej ugruntowanym orzecznictwem, ani

przepisy ustawy, ani przepisy aktów wykonawczych wydanych w zakresie delegacji
ustawowej nie dają zamawiającemu podstaw do przeprowadzania takiej weryfikacji
(por. Wyrok KIO z dnia 6 lipca 2010 r. Sygn. akt: KIO/UZP 1271/10). Ze złożonych
przez odwołującego dokumentów jednoznacznie wynika,żeokreślona osoba
posługująca się nieczytelnym podpisem i działająca w imieniu wskazanego podmiotu
poświadczyła należyte wykonanie robót budowlanych, wyszczególnionych przez
odwołującego w wykazie zamieszczonym na kartach od 135 do 144 złożonego
wniosku. Z punktu widzenia prawidłowości dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie zamówienia istotne jest tylko, aby istniała możliwość identyfikacji
wykazywanego zamówienia z zamówieniem wskazanym w dokumentach
potwierdzających jego należyte wykonanie, czego zamawiający wżadensposób nie
kwestionował.
Ad 2.
W pkt. 3 lit. a wezwania będącego podstawą niniejszego odwołania zamawiający
wezwał do uzupełnienia oryginału oświadczenia Alpine Bau GmbH potwierdzającego
istnienie relacji o charakterze prawnym pomiędzy Odwołującym a firmą Alpine Bau
GmbH jako podmiotem udostępniającym swoje zasoby. W opinii Odwołującego
powyższe wezwanie jest nieuzasadnione. Na stronie 290 wniosku Odwołujący złożył
oryginał oświadczenia Alpine Bau GmbH, Austria, w którym firma ta wyraźnie
zobowiązała się oddać do dyspozycji Spółce Alpine Construction Polska (Lidera
Konsorcjum) zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, zdolności finansowych,
potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia na okres
wykonywania przedmiotowego zamówienia. Wzywając do uzupełnienia złożonego
już dokumentu Zamawiający nie wskazał podstaw kwestionowania jego
prawidłowości; enigmatyczne stwierdzenie iż "zobowiązanie do udostępnienia
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia nie czyni zadość aktualnej linii
orzeczniczej KIO i stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych w powyższej kwestii"
nie może zostać uznane za uzasadnienie w rozumieniu przepisu art. 6 kodeksu
cywilnego.
Ad 3.
W pkt. 6 oraz 11 wezwania zamawiający wzywa do wykazania braku podstaw do
wykluczenia w stosunku do podmiotów: S.C. Alpine S.A. Romania oraz ARWAG
Bautranger Gesmb. W opinii Odwołującego, popartej stanowiskiem Urzędu

Zamówień Publicznych i ugruntowanym orzecznictwem, przedmiotowe wezwanie jest
nieuzasadnione. Zgodnie z przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26
ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia,
zamawiający możeżądaćod wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych
podmiotów dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z
postępowania. Przepis ten należy interpretowaćściśle;zatem wyłącznie w
odniesieniu do wykazanych podwykonawców Zamawiający uprawniony jest do
żądaniadokumentów wymienionych w § 2 Rozporządzenia. Formułując treść
wezwania do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający pominął istotną część
ogłoszenia o zamówieniu (pkt. 111.2.1.9) odpowiadającą regulacji § 1 ust. 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Mianowice w wezwaniu został pominięty
ważny warunek, wskazujący na konieczność przedłożenia przez wykonawcę
dokumentów podmiotowych, odnoszących się do podmiotu trzeciego, tylko w
sytuacji, jeśli podmiot trzeci, na którego potencjał wykonawca powołuje się, będzie
brał udział w realizacji części zamówienia. W opinii Odwołującego stanowi to
niedopuszczalną zmianę warunków, zarówno z uwagi na etap postępowania (po
upływie terminu składania wniosków), jak i ze względu na powszechnie obowiązujący
w tym zakresie przepis prawa, którego Zamawiający nie może zmieniać wbrew jego
literalnemu brzmieniu w konkretnym postępowaniu. Bezsprzecznym jest, iż treść
wniosku Odwołującego nie pozwala na uznanie,żefirmy S.C. Alpine S.A. Romania
oraz ARWAG Bautranger GesmbH będą brały udział w realizacji zamówienia; brak
jest zatem podstaw dożądaniaod Odwołującego wykazywania braku podstaw do
wykluczenia w stosunku do tych podmiotów (por. Wyrok KIO z dnia 22 sierpnia 2011
r. Sygn. akt: KIO 1670/11).

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

Referencje wskazane w pkt 1) wezwania z dnia 12.09.2011 r. przedłożone przez
Konsorcjum Alpine wraz z wnioskiem zostały opatrzone nieczytelnymi podpisami, a
także brak jest na nich innego oznaczenia nazwiska osoby podpis składającej.
Do wniosku Konsorcjum Alpine, na stronach 290-291 załączono pisemne
zobowiązanie Alpine Bau Gmbh w Wals bei Salzburg, Austria do oddania do
dyspozycji Alpine Construction Polska Sp. z o.o. zasobów, w szczególności wiedzy i
doświadczenia, zdolności finansowych, potencjału techniczne oraz osób zdolnych do
wykonania zamówienia, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia.
Odnośnie poz. 12 zał. nr 4 do wniosku Konsorcjum Alpine na stronie 189-190
wniosku przedstawiono referencje potwierdzające należyte wykonanie robót z
powołanej pozycji wykazu dla S.C. Alpine Romania.
W wniosku nie przedstawionożadnegozobowiązania do udostępnienia jakichkolwiek
zasobów przez S.C. Alpine Romania, odwołującemu.
Odnośnie pozycji 28 zał. nr 4 do wniosku Konsorcjum Alpine na stronie 265 i 266
wniosku zamieszczono wystawione na papierze firmowym Alpine Mayreder
(poprzednika prawnego Alpine Bau Gmbh) potwierdzenie należytego wykonania robót
budowlanych wskazanych w ww. pozycji Wykazu przez ARWAG Bautrager GmbH
(sp. z o.o.).

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,żeodwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodkówochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia należy wskazać, iż
według dyspozycji art. 22 ust. 1 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy wykonawca nażądaniezamawiającego i w
zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie
później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak
podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art.
24 ust. 1.
Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Według przepisu § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) – zwanego dalej
„rozporządzeniem” – jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w
art. 22 ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art.
26 ust. 2b ustawy, a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia,
zamawiający możeżądaćod wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów
dokumentów wymienionych w § 2 (dokumentów dotyczących wykazania braku podstaw do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w
art. 24 ust. 1 ustawy).
Formę dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw do wykluczenia z postępowania, reguluje przepis § 6 ust. 1 rozporządzenia, który
stanowi, iż dokumenty są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez wykonawców. Natomiast w ust. 3 ww. przepisu wskazano, iż zamawiający
możeżądaćprzedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu

wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej
prawdziwości.

Rozpatrując w pierwszej kolejności zarzut odwołania dotyczący wezwania do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wykazywanych robót budowlanych ze
względu na ich opatrzenie nieczytelnymi podpisami prowadzącymi do niemożliwości
identyfikacji osoby, która referencje podpisała Izba wskazuje, iż jak najbardziej trafne i
uprawnione jest twierdzenie, iż osobą wystawiającą referencje powinna być osoba posiadająca
stosowną wiedzę w przedmiocie przebiegu i wykonania robót i która powyższe gotowa jest
potwierdzić własnym podpisem. Jednakże kwestia personalnej identyfikacji osoby podpisującej
się pod referencjami czy czytelności jej podpisu lub wiedzy, którą posiada, jest wtórna w
stosunku do prawdy materialnej referencji oraz rzetelności jej poświadczenia. Inaczej: kwestia
personalna winna być weryfikowana jedynie w celu wyjaśnienia wątpliwości związanych z
rzetelnością referencji. W przypadku otrzymania przez zamawiającego czytelnych referencji,
których prawdziwość nie budzi wątpliwości, tzn. nie mażadnychprzesłanek aby powyższe
kwestionować, zamawiający nie ma podstaw oraz powodów do ustalania tożsamości osób
pod referencjami podpisanymi, zwłaszcza gdy sama tożsamość tych osób przeważnie niczego
nie przesądza. Zamawiający jeżeli nie potrafi wykazać okoliczności przeciwnych, powinien
przyjąć istnienie dobrej wiary (art. 7 Kc) zarówno wykonawcy przedkładającego określone
referencja, jak i osób pod nimi podpisanych. W każdym razie, przy domniemaniu dobrej wiary,
jej dowód nie obciąża wykonawcy. Oczywiście nie można odmówić zmawiającemu prawa do
uzyskania informacji w przedmiocie identyfikacji osoby, która dane referencje podpisała w celu
przeprowadzenia czynności wyjaśniających czy rozwiania wątpliwości w przedmiocie
uprawnienia (wiedzy) danej osoby do złożenia tego typu oświadczenia. Jednakże brak
wiadomości w tym przedmiocie nie może stanowić podstawy oceny przedłożonej referencji
jako nieprawidłowej lub nieistniejącej. Zamawiający mógł zwrócić się o wyjaśnienie w tym
przedmiocie, jeżeli poznanie tożsamości osób, która prawdopodobnie i tak mu nic nie powie,
było dla niego istotne, a nie od razu kwestionować przedłożone dokumenty iżądaćich
uzupełnienia. Na marginesie można tu wskazać na trudność w jaki sposób wykonawca miałby
uzyskać nowe referencje spełniające wyobrażenia zamawiającego o ich powinnym kształcie,
na których treść i sposób podpisania często nie ma wpływu. Reasumując, referencje
podpisane nieczytelnym podpisem osoby wystawiającej pozostają dokumentem złożonym w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzającym spełnianie warunków

udziału w postępowanie, których prawidłowość i rzetelność nie może być kwestionowana tylko
z tego powodu.
W związku z powyższym zarzut dotyczący wezwania do uzupełnienia prawidłowo
przedłożonych i wystawionych referencji uznano za zasadny i nakazano unieważnienie
czynności wezwania w tym zakresie.

W zakresie zarzutu dotyczącego wezwania do uzupełnienia zobowiązania Alpine Bau GmbH
w Wals bei Salzburg, Austria do udostępnienia własnego potencjału, Izba stwierdziła, iż
również w tym przypadku wystarczający wświetlewymagań przepisów ustawy, dokument
został przez Konsorcjum Alpine przedłożony.
Dla oceny powyższego należy oprzeć się na warunkującej udostępnianie i posługiwanie się
potencjałem regulacji art. 26 ust. 2b ustawy, gdzie wprost wskazuje się obowiązek wykazania
przez wykonawcę dysponowania i uzyskania niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonywaniu zamówienia – powołany przepis stanowi, iż wykonawca ma powyższe
zamawiającemu udowodnić, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania mu do dyspozycji niezbędnego
potencjału. Wykonawca może więc i powinien udowodnić ww. okoliczności dowolnymi
środkamiw odniesieniu do konkretnego zamówienia, którego dane postępowanie dotyczy.
Należy wskazać tu na zasadniczą różnicę pomiędzy samodzielnym spełnianiem warunków
udziału w postępowaniu (przypisanym wykonawcy, osobistym potencjałem czy przypisanymi
mu nierozerwalnie cechami takimi jak jego wiedza czy doświadczenie), a powoływaniem się w
tym celu na potencjał i właściwości podmiotów trzecich i różnice w gwarancjach wyłonienia
wiarygodnego wykonawcy, które są z tym związane. Należy podkreślić postulowaną w
doktrynie i orzecznictwie realność udostępnienia i dysponowania określonymi zasobami na
czas realizacji zamówienia. Zwłaszcza w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem, o
których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp niemożliwe jest uznanie realności takiego
udostępnienia bez jakiejś formy afiliacji podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Powyższe
nie wynika wcale z mających rzekomo wynikać bezpośrednio z ustawy konkretnych
zobowiązań cywilnoprawnych, ale z samej istoty dzielenia się wiedzą i doświadczeniem –
doświadczeniem nie można podzielić się tylko w sferze abstrakcyjnego zobowiązania bez jego
zastosowania w praktyce. Bez zagwarantowania stosownych form zaangażowania podmiotu
udostępniającego swój potencjał w tym zakresie, możliwość dysponowania danym
potencjałem należało będzie uznać za iluzoryczną.

W przypadku wymogu posiadania wymaganych prawem uprawnień do wykonywania
określonej działalności (art. 22 ust. 1 pkt 1) można stwierdzić, iż fikcyjne jest ich „udostępnienie”
bez wykonania czynności, do których uprawnienia są wymagane. Natomiast udostępnienie i
dysponowanie zasobami, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp jak najbardziej może
natomiast nastąpić bez bezpośredniego udziału udostępniających w realizacji zamówienia. W
przypadku tego typu zasobów można wyobrazić sobie szereg form ich udostępnienia bez
takiego zaangażowania. Izba również w tym przypadku wskazuje, iż ustawowy wynik
dysponowania określonym potencjałem oznacza wykreowanie sytuacji, w której wykonawca z
udostępnianego potencjału w razie potrzeby może realnie skorzystać (realnie czyli dysponuje
nim przez cały okres realizacji zamówienia i może wykorzystać udostępniony potencjał do jego
wykonania, a nie tylko posługiwać się fikcyjnym zobowiązaniem w celu obejścia przepisów
ustawy i stawianych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu), ale nie
oznacza, iż wykonawca zawsze zobowiązany jest z niego skorzystać lubżefaktycznie musi to
zrobić.
Tego typu sytuację przewidział sam ustawodawca w powoływanym § 1 ust. 2 rozporządzenia
wymagając wykazanie braku okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp jedynie w
stosunku do podmiotów, które będą brały udział w realizacji części zamówienia. Należy więc
przyjąć, iż ustawodawca dopuścił również sytuację udostępnianie potencjału bez brania
udziału w realizacji zamówienia. Inaczej dodatkowa przesłanka w postaci „brania udziału w
realizacji części zamówienia” w redakcji ww. przepisu rozporządzenia byłaby zbędna, skoro w
każdym przypadku podmioty udostępniające swój potencjał musiałyby brać udział w realizacji
zamówienia.
Reasumując wskazać należy, iż obligatoryjny udział czy zakres i sposób udziału podmiotu
trzeciego udostępniającego swój potencjał na zasadach art. 26 ust. 2b w realizacji zamówienia
należy oceniać i egzekwować w odniesieniu do konkretnych warunków opisanych przez
zamawiającego i ich rodzajowych ram zakreślonych w art. 22 ust. 1 Pzp, uwzględniając przy
tym rzeczowe znaczenie i treść danego warunku. Zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, iż z
przepisów ustawy wymóg taki wcale literalnie nie wynika. Jeszcze raz należy podkreślić, iż
powyższe udostępnienie, jego zakres i forma powinny być badane indywidualnie, w
odniesieniu do każdego konkretnego zamówienia, a nawet podmiotów udostępniających i
korzystających z udostępnionego potencjału. W tym przypadku bezcelowe jest jakiekolwiek
generalizowanie i doktrynalne określanie sztywnych warunków, które udostępnienie
(zobowiązanie do udostępnienia) powinno spełniać. W przypadku dyspozycji art. 26 ust. 2b

ustawy szczególnego znaczenia nabiera premia -Omnis definitio in iure civili periculosa est:
parum est enim, ut non subverti potest(D.50.17.202).
W konsekwencji, skoro brak generalnego wymogu obligatoryjnego udziału podmiotu
udostępniającego swój potencjał w realizacji zamówienia, tym bardziej brak jest obowiązku
niejako kwalifikowanej formy takiego udziału jaką jest podwykonawstwo. Jakkolwiek skład
orzekający Izby nie wyklucza sytuacji, w której realność udostępnienia potencjału podmiotu
trzeciego może zostać zagwarantowana jedynie przez oddanie części czy całości zamówienia
do podwykonania podmiotowi udostępniającemu swój potencjał, jednakże są to sytuacje
wyjątkowe, wymagające dokładnego omówienia i wykluczenia udostępnienia i tym samym
wykorzystania udostępnianego potencjału w inny sposób, niż tylko przez zapewnienie
podwykonania zamówienia przez podmiot udostępniający.
Na przykład w wyroku z dnia 23 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/1448/10, KIO/1450/10,
KIO/1451/10 Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, które skład orzekający Izby
rozpatrujący niniejsze odwołanie uznanie za własne, iż dla dopuszczalności zastosowania art.
26 ust. 2b ustawy nie jest konieczne, aby podmiot udostępniający swoje doświadczenie na
zasadach określonych tym przepisem, brał udział w realizacji zamówienia jako
podwykonawca. W uzasadnieniu wyroku wskazano, iż z dyspozycji normy prawnej wyrażonej
w analizowanym przepisie nie wynika,żeosoba trzecia będzie miała obowiązek w takiej
sytuacji osobiście wykonywać całość bądź określoną część zamówienia jako podwykonawca.
Przy czym dodać należy, iż pojęcie „podwykonawcy” nie zostało w ustawie zdefiniowane,
jednak niewątpliwie jest pojęciem węższym w stosunku do użytego przez ustawodawcę w art.
26 ust. 2b ustawy sformułowania „dysponowanie zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia”. Przyjmując założenie konsekwentnego posługiwania się przez ustawodawcę
różnymi terminami określającymi różne instytucje prawne w tym samym akcie prawnym,
należy wskazać, iż ww. przepisie brak pojęcia „podwykonawstwa” występującego np. w
przepisach art. 36 ust. 4 i 5 Pzp, co co także przemawia za przyjęciem, iż art. 26 ust. 2b
ustawy nie wymaga udziału podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy podmiotu, z
którym zostanie zawarta umowa o zamówienie publiczne.
Ponadto wszelkie celowościowe zabiegi interpretacyjne na lakonicznych w tym względzie
przepisach ustawy zmierzające do zagwarantowania generalnego, obligatoryjnego udziału w
wykonaniu zamówienia, czy nawet podwykonawstwa, podmiotów udostępniających swój
potencjał na zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp, zmierzające do zapobieżenia fikcyjnego
posługiwania się potencjałem podmiotów trzecich, dla zabezpieczenia interesów

zamawiających są właściwie zbędne i przez swą generalizację mogą powodować szereg
problemów związanych ze stosowaniem tak rozumianego przepisu. W przypadku każdego
postępowania powyższe może zapewnić sam zainteresowany, czyli zamawiający, formułując
odpowiednie, adekwatne dla jego przedmiotu zamówienia i warunków udziału w
postępowaniu, postanowienia dokumentów przetargowych dotyczące zakresu i sposobu
posługiwania się danym potencjałem w trakcie realizacji zamówienia. W przypadku przetargu
ograniczonego konieczne będzie wskazanie powyższego już na etapie ogłoszenia o
zamówieniu, tak aby wykonawcy wybierając sposób wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu wiedzieli w jaki sposób powyższe wpływać będzie na wymagany od nich
sposób wykonania zamówienia (vide wyrok Izby z dnia z dnia 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO
1562/11).
Odnosząc powyższe uwagi o charakterze ogólnym do zobowiązania Alpine Bau GmbH
zakwestionowanego przez zamawiającego podnieść należy, iż w danym postępowaniu, w
odniesieniu do konkretnych podmiotów w nim występującym, tj. składających wniosek oraz
podmiotu, który potencjał im udostępnia, przedstawione zobowiązanie, mające stanowić
dowód możliwości posługiwania się takim potencjałem, jest w tej roli wystarczające. Same
zasady doświadczeniażyciowegoi znajomość rynku są w tym przypadku wystarczające do
uznania, iż Konsorcjum Alpine będzie uprawnione i prawdopodobnie, w razie potrzeby, będzie
korzystać (tak jak w swojej codziennej praktyce korzysta) z wszelkiego potencjału Alpine Bau
GmbH, a potwierdzeniem powyższego jest przedłożone wraz z wnioskiem zobowiązanie tego
podmiotu. Należy bowiem przy ocenie powyższego wziąć pod uwagę fakt znany
zmawiającemu (co na rozprawie zamawiający przyznał) oraz możliwy do ustalenia na
podstawie dokumentów rejestrowych obu konsorcjantów, iż Alpine Bau GmbH jest ich tzw.
spółką-matką (właścicielem obu spółek). Trudno więc nawet zakładać,żeswoim spółkom-
córkom, za pomocom których prowadzi działalność na rynku polskim i niemieckim, swojego
potencjału nie udostępni.
W związku z powyższym zarzut dotyczący wezwania do uzupełnienia zobowiązania Alpine
Bau Gmbh uznano za zasadny i nakazano unieważnienie czynności wezwania w tym
zakresie.

Odnośnie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 3 – wezwanie do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia S.C. Alpine Romania i ARWAG Bautrager
GmbH (Sp. z o.o.) Izba wskazuje, iż w tym przypadku we wniosku brak jakichkolwiek

danych w jakim charakterze roboty (i dotyczące ich referencje) wykonywane przez te
podmiotu się tu znalazły. W szczególności nie mażadnychinformacji, iż są to
podmioty udostępniające swój potencjał wykonawcy. W tym kontekście i na ten
moment są to więc przypadkowe, niezwiązane z Konsorcjum Alpine, odrębne
podmioty, odnośnie których zamawiający nie był uprawnionyżądaniaprzedłożenia
dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 2 ww. rozporządzenia. Jednakże zarzut
odwołania nie wskazywał powyższego, ale kwestionował wezwanie w tym zakresie w
inny sposób. Mianowicie odwołujący podnosił, iż zgodnie z dyspozycją ww. przepisu i
faktem, iż podmioty te nie będą brały udziału w realizacji zamówienia, nie musiał
przedkładać dokumentów dotyczących braku podstaw do ich wykluczenia z udziału w
postępowaniu, jednakże traktował je jako podmioty, których potencjałem się w
ramach niniejszego zamówienia posługuje i postulował uznanie ich doświadczenia.
W związku z wskazanym wyżej brakiem zobowiązania o udostępnieniu swojego
potencjału przez ww. podmioty wykonawcy, tak sformułowany zarzut odwołania
uznano za bezprzedmiotowy i tym samym podlegający oddaleniu. Przy czym Izba
wskazuje, iż nie dała wiary wyjaśnieniom odwołującego, iż roboty wykonane, jak
wskazano w treści referencji, przez ARWAG Bautrager GmbH (sp. z o.o.) wykonała
w rzeczywistości Alpine Bau Gmbh (dawnej Alpine Mayreder). Odwołujący nie
przedstawił w tym zakresieżadnychdowodów potwierdzających jakoby ww.
oznaczenie podmiotu wykonującego roboty stanowiło o tym, iż wykonywało je
konsorcjum z Alpine Mayreder w składzie, a z kolei treść referencji wskazuje na
okoliczność przeciwną – wyraźnie wskazano tam, iż roboty wykonywała odrębna od
Alpine Mayreder, spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - ARWAG Bautrager.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:................................