Wyrok KIO KIO 2067/13

Sygn. akt: KIO 2067/13

WYROK
z dnia 5 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka
Andrzej Niwicki
Marzena Ordysińska

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcęPojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082
Bydgoszczw postępowaniu prowadzonym przez"PKP Intercity" Spółka Akcyjna,
ul. elazna 59a, 00-848 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaKonsorcjum:
NEWAG S.A., NEWAG Gliwice S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.

orzeka:

1. Oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obcią aPojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul.
Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszczi:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezPojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcztytułem
wpisu od odwołania,

1

2.2. zasądza odPojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A., ul. Zygmunta Augusta 11,
85-082 Bydgoszczna rzecz"PKP Intercity" Spółka Akcyjna, ul. elazna 59a,
00-848 Warszawakwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z dnia 9 sierpnia 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………
……………
……………

2

Sygn. akt: KIO 2067/13

UZASADNIENIE

Zamawiający PKP Intercity SA prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „dostarczenie fabrycznie nowych, jednego typu 10 lokomotyw wraz
z napędem silnikiem spalinowym z przekładnią elektryczną wraz zeświadczeniemusług ich
utrzymania” Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Suplemencie do Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej w dniu 25 stycznia 2013 r., nr 20, poz. 031639.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu
oferty Odwołującego, zaniechaniu wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszejw
postępowaniu przetargowym, uznaniu oferty konsorcjum NEWAG S.A. oraz Newag i Gliwice
S.A. za najkorzystniejszą oraz uniewa nieniu przez Zamawiającego postępowania
przetargowego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i
2 uznk art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. w zw.
z art. 6 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie przez
Zamawiającego, e zło enie oferty przez Odwołującego było sprzeczne z dobrymi
obyczajami, utrudnia innym wykonawcom dostęp do rynku, a zatem stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zaś
Odwołujący na skutek swoich działań utrudnił innym wykonawcom dostęp do rynku i zagrozi
ich interesom w prowadzonym postępowaniu, co w ocenie Zamawiającego czyniło
koniecznym odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy realia faktyczne i prawne sprawy
nie dają podstaw do uznania zło enia oferty przez Odwołującego za czyn nieuczciwej
konkurencji, w tym w postaci utrudniania dostępu do rynku, a dodatkowo Zamawiający
pomimo ciąącegona nim cię aru dowodu nie wykazał w jakikolwiek sposób zasadności
sformułowanych przez siebie tez; art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. art. 90 ust. 1, 2, 3 Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego de facto z powodu rzekomo
nierealnej ceny jednostkowej zaświadczenieusług utrzymania, co jest sprzeczne z
wykładnią dokonaną w wyroku KIO z dnia 13 czerwca 2013 r., nakazującym Zamawiającemu
uniewa nienie czynności wezwania do zło enia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, stanowi
odrzucenie oferty z pominięciem obowiązku skutecznego zastosowania procedury
wyjaśniającej, nie znajduje oparcia w realiach faktycznych sprawy (z uwagi na brak:
nierealności ceny jednostkowej za usługę utrzymania, a tak e jest sprzeczne z obowiązkiem
odnoszenia kryterium nierealności (raąconiskiej ceny) do ceny za realizację przedmiotu
zamówienia, nie zaś do cen jednostkowych; art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie przez Zamawiającego i sporządzenie, pozornego uzasadnienia
3

czynności w postaci odrzucenia oferty Odwołującego; art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
jego zastosowania, zaniechanie uznania przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty zło onej w prowadzonym postępowaniu; art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w
zw. z art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 2 pkt 5 Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj.
bezpodstawne uniewa nienie postępowania przetargowego przez Zamawiającego po
uprzednim nieprawidłowym uznaniu oferty konsorcjum NEWAG S.A. oraz Newag , Gliwice
S.A. za najkorzystniejszą w sytuacji, w której to oferta Odwołującego (nie zaś oferta
konsorcjum) była ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu, nie było podstaw do jej
odrzucenia, a w konsekwencji, nie było podstaw do uniewa nienia Postępowania; art. 7 ust.
1 Pzp poprzez przeprowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób
niezapewniający poszanowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
naodrzuceniu ofertyoraz wykonawców, polegające niezasadnymOdwołującego,
bezpodstawnym w tych okolicznościach uniewa nieniu postępowania przetargowego.
Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania; nakazanie Zamawiającemu uniewa nienia
czynności w postaci uniewa nienia postępowania przetargowego, nakazanie
Zamawiającemu uniewa nienia czynności w postaci odrzucenia oferty Odwołującego; z
ostro ności procesowej, na wypadek uznania, i Zamawiający przed uniewa nieniem
Postępowania dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty - nakazanie Zamawiającemu
uniewa nienie czynności w postaci wyboru i uznania oferty konsorcjum NEWAG S.A. oraz
Newag Gliwice S.A. za najkorzystniejszą w Postępowaniu; nakazanie Zamawiającemu
dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego jako Odwołującego; nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty
najkorzystniejszej w Postępowaniu; obcią enie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego i zastępstwa procesowego.
W postępowaniu oferty zostały zło one przez trzech wykonawców: 1) Pojazdy Szynowe
PESA Bydgoszcz S.A.; 2) Vossloh Espana S.A. Hiszpania; 3) Konsorcjum NEWAG S.A. oraz
Newag Gliwice S.A. Zamawiający wezwał Odwołującego do zło enia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp w celu wyjaśnienia, czy oferta zawiera raąconiską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Wątpliwości Zamawiającego wzbudziła „cena"
świadczeniausług utrzymania lokomotyw. Odwołujący zło ył wyjaśnienia, jednocześnie
zaskar ając do Krajowej Izby Odwoławczej czynność Zamawiającego w postaci wezwania.
Izba uwzględniła odwołanie, uznając wezwanie za niezgodne z ustawą i nakazując
Zamawiającemu uniewa nienie tej czynności.
W myśl rozdziału XIV ust. 1 SIWZ przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty
Zamawiający kierować się będzie następującymi kryteriami: ceną za wykonanie przedmiotu
zamówienia - waga 80% oraz terminem dostawy - waga 20%. Biorąc pod uwagę powy ej
określone kryteria, zdaniem Odwołującego, oferta Odwołującego przedstawia
4

najkorzystniejszy bilans ceny i terminu realizacji zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp
spośród wszystkich ofert zło onych w postępowaniu.
Zamawiający przesłał Odwołującemu zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego z
uwagi na wypełnienie przez tę ofertę przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Zamawiający uznał, e zło enie przez Odwołującego oferty stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający
odrzucił równie ofertę Vossloh Espana S.A. z uwagi na niezgodność tej oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W dniu 16 sierpnia 2013 r. Zamawiający
przesłał Odwołującemu zawiadomienie o uniewa nieniu postępowania przetargowego w
oparciu o art 3 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający uznał ofertę konsorcjum NEWAG S.A. oraz Newag Gliwice S.A. za
najkorzystniejszą w Postępowaniu pod względem zaoferowanej ceny (po odrzuceniu dwóch
pozostałych ofert), niemniej jednak z uwagi na przekroczenie przez ten podmiot kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przetarg według
Zamawiającego podlegał uniewa nieniu.
W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, e Odwołujący w
zakresieświadczeniausług utrzymania zaoferował stawkę wynoszącą kwotę 0,01 złotych
brutto za 1 km przebiegu pojazdu, w okresie 12 latświadczeniatych usług. Zaproponowana
stawka jest ceną nierealną, bowiem nie jest mo liweświadczenieusług utrzymania za cenę
oferowanej stawki i w tej sytuacji brak jest te przesłanek do uznania, e istnieje pełna
gwarancja wykonaniaświadczeniausług utrzymania. W tych okolicznościach oraz
uwzględniając, e na wezwanie Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień z dnia 22 maja
2013 roku, Odwołujący nie zło ył pełnego wyjaśnienia w tym zakresie, uznano, e działania
Odwołującego są sprzeczne z dobrymi obyczajami, utrudniającym wykonawcom dostęp do
rynku, a zatem stanowią czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Stosownie do przepisu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji „Czynem nieuczciwej konkurencji są działania sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, je eli zagra a lub narusza interes innego; przedsiębiorcy lub klienta”. W
szczególności czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie dostępu do rynku (art. 3 ust 2
i art. 15 powołanej wy ej ustawy). Odwołujący na skutek tych działań, uzyskał przewagę nad
innymi wykonawcami, w następstwie czego doszło do utrudnienia innym wykonawcom
dostępu do rynku i zagro enia ich interesom w niniejszym postępowaniu. Mając powy sze
na uwadze oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp, gdy „(...);zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...)”. Zamawiający uznał, e oferta Odwołującego
podlegała odrzuceniu z uwagi na powołany jako podstawa prawna odrzucenia art 89 ust. 1
pkt 3 Pzp - popełnienie przez Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji poprzez zło enie
5

oferty w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, samo uzasadnienie odrzucenia dą y do
wykazania innej przesłanki odrzucenia oferty - nierealności (raąconiskiej) ceny. Odwołujący
stwierdził, e Zamawiający nie wskazał adnych argumentów na poparcie swojego
stanowiska, e „cena” zaoferowana zaświadczenieusług utrzymania jest nierealna, nie daje
pełnej gwarancjiświadczeniausług utrzymania. W ocenie Odwołującego przywołana przez
Zamawiającego podstawa odrzucenia stanowi obchodzenie wiąącegoZamawiającego
rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 1294/13. W ocenie
Odwołującego podana przez Zamawiającego przyczyna odrzucenia oferty jest pozorna i
słu y jedynie zamaskowaniu „pierwotnej”, zamierzonej przez Zamawiającego przyczyny
odrzucenia oferty, jaką według Zamawiającego jest rzekomo raąconiska cena jednostkowa
świadczeniausług utrzymania. To z kolei mo eświadczyćo obchodzeniu przez
Zamawiającego przepisów o obligatoryjnym przeprowadzeniu postępowania w trybie art. 90
Pzp przed odrzuceniem oferty z uwagi na nierealność podanej w niej ceny (ceny za
realizację zamówienia, nie cen jednostkowych).
Zamawiający zastosował w stosunku do Odwołującego postępowanie wyjaśniające w trybie
art. 90 Pzp, a Odwołujący zło ył wyjaśnienia. Odwołujący zło ył odwołanie od tej czynności
do KIO, które zostało uwzględnione przez Izbę wyrokiem z dnia 13 czerwca 2013 r. (sygn.
akt: KIO 1294/13). Uwzględniając odwołanie, Izba nakazała Zamawiającemu uniewa nienie
czynności postaci wezwania do zło enia wyjaśnień z dnia 22 maja 2013 r. Pomimo faktu, e
wezwanie zostało wystosowane, a wyjaśnienia zostały zło one przez Odwołującego,
zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie ma podstaw do twierdzenia, e przeprowadził
postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 Pzp, zaś wyjaśnienia Odwołującego z dnia 29
maja 2013 r. są w istocie wyjaśnieniami udzielonymi w tym trybie.
Odwołujący podkreślił tak e brak podstaw do analizowania spełnienia przesłanki raąco
niskiej ceny w odniesieniu do poszczególnych składników ceny zwłaszcza w sytuacji, gdy
zamawiający ustala wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym. Zamawiający powołując się
na nierealność „ceny” zaświadczenieusług utrzymania i niepełność wyjaśnień
Odwołującego całkowicie zlekcewa ył wykładnię dokumentów przetargowych, dokonaną
przez KIO w powy szym wyroku. Odwołujący podniósł, e Zamawiający powinien wezwać
Odwołującego do zło enia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp z uwzględnieniem uwag
poczynionych przez KIO w wyroku z dnia 13 czerwca 2013 r. Zaniechanie wezwania jest
natomiast jednoznaczne z nieprzeprowadzeniem procedury z art. 90 ust. 1 i 2 Pzp przed
odrzuceniem oferty z uwagi na raąconiską cenę.
Odrzucenie oferty z uwagi na nierealność ceny jest niedopuszczalne gdy wymaga
przeprowadzenia procedury wyjaśniającej przed odrzuceniem oferty z uwagi na raąconiską
cenę oferty. Zaniechanie jej przeprowadzenia jest w orzecznictwie KIO to same z

6

niezgodnością z prawem odrzucenia oferty z uwagi, raąconiską cenę i uzasadnia
uniewa nienie takiej czynności.
Odwołujący podkreślał, e Zamawiający jest związany sporządzonym przez siebie
uzasadnieniemoferty, określonymi tam okolicznościami faktycznymi i odrzucenia
niedopuszczalne jest potencjalne następcze uzupełnianie przyczyn, dla których oferta winna
być odrzucona, a w tym wypadku uzupełnianie przez Zamawiającego postaci czynów
nieuczciwej konkurencji, jakich dopuścił się rzekomo Odwołujący składając ofertę w
Postępowaniu.
Odwołujący argumentował, e stwierdzenie, e wykonawca zło ył ofertę z ceną nierealną
(czyli raąconiską) wymagałoby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art.
90 ust. 1 Pzp. Pomimo faktu, e Zamawiający wszczął postępowanie wyjaśniające w tym
celu wzywając Odwołującego do zło enia wyjaśnień, czynność ta została uznana przez KIO
za niezgodną z prawem. Zamawiający na tym etapie postępowania nie jest władny
stwierdzić, e cena, zwłaszcza jednostkowa, jest nierealna, albowiem wymagałoby
skutecznego wdro enia procedury wyjaśniającej. Nie ma przeciwwskazań do wzywania
wykonawców w trybie art. 90 Pzp do składania wyjaśnień przy cenie ryczałtowej. Wezwanie
winno odnosić się do ceny za realizację zamówienia, nie zaś za realizację poszczególnych
świadczeń,a w stanie faktycznym sprawy, nie mogło obejmowaćądaniado przedstawienia
szczegółowych zasad kalkulacji ceny z uwagi na takie, a nie inne postanowienia SIWZ.
Odwołujący podkreślił tak e, e pomimo mo liwości ponownego wezwania z zastrze eniem
powy szym uwag, Zamawiający po uzyskaniu negatywnego orzeczenia KIO nie wezwał
powtórnie Odwołującego do zło enia wyjaśnień co do całości ceny zaproponowanej w
ofercie. Tym samym pozbawił się on mo liwości, formułowania twierdzeń o nierealności ceny
za realizację zamówienia objętego przetargiem, tym bardziej nierealności cen jednostkowych
(niezale nie od braku prawnej mo liwości odnoszenia kryterium raąconiskiej ceny
składników cenotwórczych).

Odwołujący, podkreślił, e art. 15 ust. 1 pkt 1 uoznk odnosi się do eliminacji konkurentów
jedynie w ramach danego postępowania przetargowego, a o zamiar obejmujący eliminację z
dostępu do danego rynku towarów i usług. Trudno uznać zło enie oferty przez Odwołującego
utrudnia dostęp do rynku w celu eliminacji konkurencji. Uczestniczenie Odwołującego w
prowadzonym przetargu w aden sposób nie wpłynęło na udział konkurentów (NEWAG S.A.,
Newag Gliwice S.A. czy Vossloh i Espana S.A.) na rynku taboru szynowego. Podmioty te w
dalszym ciągu biorą udział w postępowaniach przetargowych w ramach prowadzonej
działalności, w wielu wypadkach uzyskując udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający nie wykazał, aby Odwołujący zło ył ofertę z zamiarem wyeliminowania

7

konkurentów z rynku, ani te nie wykazał, na czym miałoby polegać rzekome uzyskanie
przewagi nad innymi wykonawcami przez Odwołującego.
Ka de działanie konkurencyjne mo e negatywnie wpływać na szansę innego przedsiębiorcy
na rynku. Zarówno wskazana przez Odwołującego forma utrudniania dostępu do rynku
(zani enie ceny), jak i inne formy, są typowymiśrodkamiwalki konkurencyjnej i działania
takie są, co do zasady, dozwolone. Sprzeczne z istotą i celem konkurencji jest dopiero takie
"utrudnianie", które polega na podejmowaniu działań, które uniemo liwiają innemu
przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców rynkową konfrontację oferowanych przez nich
towarów (świadczonych usług) w zakresie najistotniejszych parametrów konkurencji, to jest
głównie ceny i jakości towarów i usług, w efekcie czego swoboda podejmowania i
prowadzenia przez nich działalności gospodarczej ulega ograniczeniu. PostępowanieO
udzielenie zamówienia publicznego jest niczym innym, jak rynkową konfrontacją
oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług.
Odwołujący podniósł, e gdyby Zamawiającemu chodziło o czyn nieuczciwej konkurencji nie
wskazany wprost w art. 15 ust. 1 uoznk, to nie sposób zaakceptować, e został on
e popełniony przez Odwołującego. Konieczne byłoby wykazanie przez Zamawiającego,
zło enie oferty było sprzeczne z dobrymi obyczajami i narusza bądź zagra a interesowi
innego przedsiębiorcy.
Zamawiający w zawiadomieniu o uniewa nieniu postępowania wskazał, e w związku z
odrzuceniem ofert Odwołującego oraz Vossloh Espana S.A., jedyną wa ną ofertą
podlegającą rozpatrzeniu była oferta konsorcjum NEWAG S.A. oraz Newag Gliwice S.A.
Konsorcjum to zaoferowało realizację przedmiotu zamówienia za kwotę 211.683.000 złotych
brutto, podczas gdy Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę
207.378.000 złotych. Zatem kwota zaoferowana przez konsorcjum przewy sza kwotę
zaplanowaną na realizację zamówienia o 4.305.000 złotych brutto. Zamawiający nie mo e
zwiększyć kwoty zaplanowanej na sfinansowanie zamówienia do ceny zło onej oferty
zachodzi konieczność uniewa nienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj.
z uwagi na to, e wartość oferty najkorzystniejszej przewy sza kwotę, jaką Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Odwołującego, w niniejszej sprawie nie
było jednak podstaw ani do uprzedniego wyboru (uznania) oferty konsorcjum za
najkorzystniejszą, ani do uniewa nienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Nie została spełniona przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp uzasadniająca odrzucenie oferty
Odwołującego, co w rezultacie prowadzi do wniosku, e nie została wypełniona hipoteza art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp. Oferta Odwołującego jako jedyna - zawierała
cenę mieszczącą się w bud ecie zaplanowanym przez Zamawiającego na realizację
przedmiotu zamówienia.

8

Na Zamawiającym spoczywał obowiązek wyczerpującego wyjaśnienia spełnienia przez
ofertę przesłanek, które czynią czynność w postaci odrzucenia oferty czynnością zgodną z
prawem i nienaruszającą zasady równego traktowania uczestników obrotu. Wykonawcy nie
mogą i nie powinni domyślać się innych podstaw faktycznych czynności Zamawiającego, ni
zostały im przekazane w informacji o wyborze. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przez
lakoniczne i enigmatyczne uzasadnienie podjętej wobec Odwołującego, czynności pozbawił
go mo liwości obiektywnej oceny jej poprawności i ewentualnego zakwestionowana
argumentów, które legły u jej podstaw, uchybiając tym samym fundamentalnym regułom
rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba nie znalazła przesłanek do odrzucenia odwołania.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Konsorcjum: NEWAG S.A., NEWAG
Gliwice S.A. Odwołujący wniósł opozycję wobec przystąpienia tego wykonawcy. Izba
postanowiła o oddaleniu opozycji. Nale y zauwa yć, e art. 185 ustawy Prawo zamówień
publicznych nakazuje szerokie rozumienie interesu w zgłoszeniu przystąpienia. Izba ustaliła,
e wbrew twierdzeniu Odwołującego, Przystępujący posiada interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego na korzyść Zamawiającego (strony, do której
przystępuje) Uwzględnienie odwołania doprowadziłoby do sytuacji, w które Odwołujący
miałby mo liwość uzyskania zamówienia. Zamówienia tego wówczas nie uzyskałby
Przystępujący.

Izba nie znalazła przesłanek do odrzucenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron zło one w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, e Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest jednym z wykonawców, którzy zło yli ofertę w
postępowaniu. W przypadku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu miałby
szansę na uzyskanie zamówienia.

Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zamawiający w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty
9

Odwołującego wskazał zarówno podstawę faktyczną, jak i prawną odrzucenia oferty
Odwołującego. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę,
je eli jej zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zamawiający powołał się na ten
przepis ustawy, jak i wyjaśnił okoliczności faktyczne, jakie stały za rozstrzygnięciem
dokonanym przez Zamawiającego. W szczególności Zamawiający wskazał, e zło enie
oferty przez Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
e ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazał na okoliczność faktyczną,
Odwołujący w zakresieświadczeniausług utrzymania, zaoferował stawkę wynoszącą 0,01 zł
brutto za 1 km przebiegu pojazdu w okresie 12 latświadczeniatych usług. Nadto wskazał, e
działania Odwołującego są sprzeczne z dobrymi obyczajami, utrudniają innym wykonawcom
dostęp do rynku, a zatem stanowią czyn nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, takie
uzasadnienie jest zrozumiałe i zawiera wystarczające informacje, niezbędne do ustalenia
przyczyn takiego rozstrzygnięcia, jakiego dokonał Zamawiający.

Odnosząc się do oceny merytorycznych podstaw odrzucenia oferty Odwołującego, Izba
uznała, e dokonana przez Zamawiającego ocena działań Odwołującego była w pełni
zasadna. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, i zło enie przez Odwołującego oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Podkreślenia wymaga, e zawarty w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji katalog
czynów nieuczciwej konkurencji nie jest katalogiem zamkniętym. Za czyn nieuczciwej
konkurencji mo e zostać uznane ka de zachowanie wykonawcy, sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, nawet je eli nie zostało ono wprost uznane za czyn nieuczciwej
konkurencji na podstawie art. 5 i następne ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W niniejszej sprawie, pomimo ryczałtowego charakteru ceny całego zamówienia,
Zamawiający wprowadził ró ne kryteria cenowe, dotyczące wysokości zaoferowanej przez
wykonawców ceny brutto za dostawę pojazdów oraz ceny brutto zaświadczenieusługi
utrzymania, rozumianej jako stawka za 1 km przebiegu ka dego pojazdu. Ocena spełnienia
tych kryteriów podlegała odpowiedniej punktacji przez Zamawiającego, przy czym waga w
kryterium dostawy wynosiła 60%, natomiast waga w kryterium usługi utrzymania wynosiła
20%. W ramach oceny tych kryteriów, Zamawiający oddzielnie dokonywał punktacji za
dostawę i oddzielenie za usługi utrzymania.

Przy takim sposobie sformułowania kryteriów oceny ofert i przyjętych zasadach ich oceny,
zasadne było w ocenie Izby postawienie Odwołującemu zarzutu dokonania czynu
nieuczciwej konkurencji poprzez manipulowanie kryteriami oceny ofert, celem uzyskania
10

zamówienia kosztem innych wykonawców, którzy nie stosowali takich praktyk i uczciwie
wskazywali cenę. Odwołujący skonstruował strukturę cenową swojej oferty w taki sposób, e
umo liwiłoby mu to uzyskanie przewagi nad pozostałymi wykonawcami w sposób nie mający
nic wspólnego z zasadami uczciwej konkurencji. Zaświadczenieusług utrzymania,
Odwołujący zaoferował cenę obiektywnie najni szą z mo liwych. Przy zaoferowaniu przez
Odwołującego ceny w wysokości 0,01 zł, aden z pozostałych wykonawców nie mógłby
zaoferować ceny ni szej. Spowodowało to, przy dokonywaniu przez Zamawiającego
oddzielnej oceny kryterium cenowego za usługi utrzymania, uzyskanie przez Odwołującego
maksymalnej oceny w zakresie tego kryterium, kosztem innych wykonawców biorących
udział w postępowaniu. Przy zaoferowaniu przez Odwołującego ceny usługi utrzymania,
która to cena nie mogła być ni sza, ocena ofert pozostałych wykonawców w zakresie tego
kryterium musiałaby być w sposób bezpodstawny zani ona. Co więcej, nawet zaoferowanie
przez pozostałych wykonawców ni szej ceny w innym kryterium - za dostawę pojazdów,
mogłoby nie doprowadzić do uzyskania przez nich zamówienia. Cena takich pojazdów
musiałaby być zani ona w taki sposób, aby zniwelować przewagę Odwołującego, wynikającą
z zaoferowania ceny za usługi utrzymania na najni szym mo liwym poziomie. Prowadziłoby
to do wypaczenia wyników postępowania i naruszenia zasad uczciwej konkurencji,
polegających na konkurowaniu przez wykonawców w sposób rzetelny, przejrzysty i
niezafałszowany.
Przy czym nie ulega wątpliwości, e działania Odwołującego zostały podjęte w celu
uzyskania zamówienia kosztem innych wykonawców, a więc ich celem było utrudnienie
przez Odwołującego innym wykonawcom dostępu co najmniej do uzyskania niniejszego
zamówienia. Stanowi to do wystarczającą przesłankę do uznania, i działania Odwołującego
stanowią czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.

Odwołujący w toku postępowania, ani w zło onym odwołaniu w ogóle nie odniósł się do
kwestii, czy zaoferowana przez niego stawka za usługi utrzymania wynosząca 0,01 zł jest
realna i w jaki sposób zamierza za tę stawkę wykonać zamówienie w zakresie usług
utrzymania. Uzasadnione jest twierdzenie, e Odwołujący starał się wręcz uniknąć udzielenia
odpowiedzi na pytanie, czy zaoferowana przez niego cenaświadczeniausługi utrzymania
odzwierciedla realną strukturę kosztów, związanych zeświadczeniemusług tego rodzaju.
Co więcej, Odwołujący utrzymywał, e Zamawiający powinien zwrócić się do Odwołującego
z prośbą o wyjaśnienie ceny przed odrzuceniem jego oferty, kwestionując jednocześnie
dotychczasowe wezwanie Zamawiającego o udzielenie takich wyjaśnień.
Podkreślić nale y, e przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego było uznanie jej zło enia za
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji. Przy tej podstawie odrzucenia oferty, ustawa nie
11

nakłada na Zamawiającego wymogu dokonywania czynności wyjaśniania treści zło onej
oferty.

Nieuzasadnione jest tak e, zdaniem Izby, twierdzenie Odwołującego, e zło enie oferty
e przez Odwołującego nie utrudnia dostępu do rynku innym wykonawcom oraz
uczestniczenie Odwołującego w prowadzonym przetargu w aden sposób nie wpłynęło na
udział konkurentów (NEWAG S.A., Newag Gliwice S.A. czy Vossloh i Espana S.A.) na rynku
taboru szynowego, bowiem podmioty te w dalszym ciągu biorą udział w postępowaniach
przetargowych w ramach prowadzonej działalności, w wielu wypadkach uzyskując
zamówienie publiczne. Podnieść nale y, e ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
odnosząc popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji do utrudnienia dostępu do rynku nie
określa o jaki dokładnie rynek chodzi. Rynkiem tym mo e być zarówno rynek globalny jak i
lokalny. Wobec tak szerokiego rozumienia pojęcia rynku zawartego w ustawie, popełnienie
czynu nieuczciwej konkurencji mo e być związane z utrudnieniem lub uniemo liwieniem
innym przedsiębiorcom uzyskania konkretnego zamówienia. Eliminowanie z rynku nie
oznacza wyłącznie sytuacji gdy przedsiębiorca traci byt prawny, lub faktycznie nie mo e
uzyskiwać adnych zamówień, ale jest to tak e pozbawianie mo liwości uzyskania
konkretnego zamówienia, na skutek zastosowania nieuczciwych praktyk rynkowych przez
jednego z wykonawców.

Nawet jeśli kwestionowane zachowanie Odwołującego nie mieści się w hipotezie adnego z
wyspecyfikowanych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji artykułów (5-17),
powstaje uzasadnienie dla jego oceny wświetleunormowań art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określającego uniwersalną postać czynu nieuczciwej
konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 w/w ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, je eli zagra a lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania
odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc
„manipulowanie” kryteriami oceny ofert, ceną usługi utrzymania i w konsekwencji ceną oferty,
w celu uzyskania zamówienia. Poniewa takie działanie zagra a niewątpliwie interesom
innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc
zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas
dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, e działanie odwołującego utrudniło im
dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ. W tym
zakresie Tym samym stwierdzić nale ało, i działanie Odwołującego wypełnia znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji, tym samym oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
12

W konsekwencji nale ało uznać, e Zamawiający nie naruszył tak e art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu, zaś oferta
kolejnego wykonawcy zawierała cenę, która przewy szała zaplanowaną na realizację
zamówienia.

Mając powy sze na uwadze orzeczono jak w sentencji.

13

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

……………………………….

……………………………….

14