Wyrok KIO KIO 207/08

Sygn. akt: KIO/UZP 207/08

KIO/UZP 210/08

WYROK
z dnia 20 marca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek

Członkowie:Marek Koleśnikow
Barbara Bettman

Protokolant:Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu20 marca 2008 r.w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia13 marca 2008 r.do
łącznego rozpoznania wniesionych przez:
A. Minova Ekochem S.A. ul. Budowlana 10, 41-100 SiemianowiceŚląskie
B. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADI” Usługowo-Produkcyjno-Handlowe –
W.Ślosorz,ul. Bławatków 4, 41-412 Mysłowice

od rozstrzygnięcia przez zamawiającegoJastrzębska Spółka Węglowa S.A. Zakład
Logistyki Materiałowej, ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój,protestów:

A. Minova Ekochem S.A. ul. Budowlana 10, 41-100 SiemianowiceŚląskiez dnia
22 lutego 2008 r.
B. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADI” Usługowo-Produkcyjno-Handlowe
W.Ślosorz,ul. Bławatków 4, 41-412 Mysłowicez dnia22 lutego 2008 r.

orzeka:
1
A. uwzględnia odwołanieMinova Ekochem S.A. ul. Budowlana 10, 41-100
SiemianowiceŚląskiei nakazuje unieważnić czynność odrzucenia oferty Odwołującego i
czynność wyboru oferty i nakazać powtórne badanie i ocenę ofert,
B. oddala odwołaniePrzedsiębiorstwa Wielobranżowego „ADI” Usługowo-Pro-
dukcyjno-Handlowego W.Ślosorz,ul. Bławatków 4, 41-412 Mysłowice.

2. kosztami postępowania obciąża:
A.Jastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki Materiałowej, ul. Armii Krajowej
1, 44-330 Jastrzębie Zdrój,
B. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADI” Usługowo-Produkcyjno-Handlowe
W.Ślosorz,ul. Bławatków 4, 41-412 Mysłowice
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości4 064 zł
00 gr(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A. koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr. ( słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezMinova Ekochem S.A. ul.
Budowlana 10, 41-100 SiemianowiceŚląskie
B. koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr. ( słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przezPrzedsiębiorstwo
Wielobranżowe „ADI” Usługowo-Produkcyjno-Handlowe W.Ślosorz,ul.
Bławatków 4, 41-412 Mysłowice
2) dokonać wpłaty kwoty 5 632 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset
trzydzieści dwa złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty stron, w
tym:
A.kwoty 2 032 zł 00 gr. ( słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy)
przezJastrzębską Spółkę Węglową S.A. Zakład Logistyki Materiałowej,
ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrójna rzeczMinova Ekochem
S.A. ul. Budowlana 10, 41-100 SiemianowiceŚląskiestanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
B.dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przezPrzedsiębiorstwo Wielobranżowe „ADI” Usługowo-Pro-
dukcyjno-Handlowe W.Ślosorz,ul. Bławatków 4, 41-412 Mysłowicena
rzeczJastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. Zakład Logistyki Materiałowej,

2

ul. Armii Krajowej 1, 44-330 Jastrzębie Zdrój,stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu zastępstwa prawnego,

3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
A. kwoty XXX zł XXX gr. ( słownie: XXX) przez XXX
B. kwoty XXX zł XXX gr. ( słownie: XXX) przez XXX

4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A.kwoty 17 963 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt trzy złote zero groszy) na rzeczMinova Ekochem S.A. ul.
Budowlana 10, 41-100 SiemianowiceŚląskie
B.kwoty 17 963 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt trzyzerona rzeczPrzedsiębiorstwozłotegroszy)
Wielobranżowe „ADI” Usługowo-Produkcyjno-Handlowe – W.Ślosorz,
ul. Bławatków 4, 41-412 Mysłowice.

Uzasadnienie

Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., Zakład Logistyki Materiałowej,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup dla potrzeb kopalń JSW S.A. spoiw górniczych w łącznej ilości
13 080 ton z terminem realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej o numerze S 231 pod poz. 281860 z dnia 30 listopada 2007 roku.

3

Przedmiot zamówienia został podzielony na osiem części:
Zadanie nr 1 – spoiwo mineralno-cementowe do budowy tam, korków izolacyjnych,
wypełniania pustek przy torkretowaniu wyrobisk górniczych,
Zadanie nr 2 – spoiwo mineralno-cementowe do doraźnego wypełniania pustek
w górotworze,
Zadanie nr 3 – spoiwo mineralno-cementowe do trwałego wypełniania pustek
w górotworze,
Zadanie nr 4 – spoiwo mineralno-cementowe do budowy tam przeciwwybuchowych w
podziemnych kopalniach węgla kamiennego,
Zadanie nr 5 – spoiwo mineralno-cementowe do budowy pasów ochronnych dla
chodników przyścianowych,
Zadanie nr 6 – spoiwo mineralno-cementowe do torkretowania wyrobisk górniczych,
Zadanie nr 7 – spoiwo mineralne szybkowiążące do torkretowania wyrobisk
górniczych,
Zadanie nr 8 – spoiwo cementowo-mineralne do naprawy betonowych obudów
wyrobisk górniczych,

UZP/210/2008
Odwołanie wniesione przez MINOVA Ekochem S.A. – dotyczy zadania nr 4 zamówienia
publicznego.
Pismem z dnia 15.02.2008 roku, przekazanym faksem tego samego dnia Zamawiający
poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego w zakresie zadania nr 4.
Powodem odrzucenia oferty Odwołującego była niezgodność treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z treścią oferty w zakresie:
1. niespełnienia wymogu określonego w pkt II.2.9.1 specyfikacji, który wymagał aby dla
spełniania parametrów wytrzymałościowych oraz przebiegu procesu wiązania i
dojrzewania spoiw nie była wymagana dodatkowa pielęgnacja wodna. Z instrukcji
stosowania załączonej w ofercie Odwołującego wynika natomiast,żewymagana jest
pielęgnacja wodna przy stosunku w/p 1,2, co w ocenie Zamawiającego jest
niezgodne z wymogiem pkt II.2.9.1 specyfikacji.

4

2. niespełnienia wymogu pkt VIII.20 specyfikacji, zgodnie z którym Zamawiający
wymagał braku wpływu stosowania spoiwa na wskazanie czujników atmosfery
kopalnianej. W sprawozdaniu z badań załączonym do oferty podano,żepodczas
prób „nie stwierdzono znaczących zmian czujników metanu i tlenku węgla”.

Czynność odrzucenia i wyboru oferty najkorzystniejszej została oprotestowana przez
Wykonawcę pismem z dnia 22 lutego 2008 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. I pkt 2 przez nieuzasadnione zastosowanie i odrzucenie jego oferty jako
zawierającej elementy niezgodne z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
sytuacji, gdy takich niezgodnych elementów oferta nie zawiera i spełnia warunki specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w całości,
art. 92 ust. 1 pkt 2 przez zaniechanie wskazania podstawy faktycznej jej odrzucenia,
art. 91 ust. 1 przez dopuszczenie do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w pkt IX.1 specyfikacji,
art. 7 ust. 1 i 3 przez przeprowadzenie postępowania w sposób me zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
art. 26 ust. 4 przez niezastosowanie przewidzianego w tym przepisie trybu w sytuacji, gdy
zaistniały przesłanki jego stosowania,
art. 26 ust. 3 przez zastosowanie przewidzianego w tym przepisie trybu w stosunku do
Schaum-Chemie Mikołów Sp. z o.o., w sytuacji gdy nie zaistniały przesłanki jego
zastosowania,
art. 24 ust. 2 pkt 3 przez nie wykluczenie wykonawcy Schaum -Chemie Mikołów Sp. z o.o. z
postępowania wobec niespełnienia warunku określonego w pkt VILI.2.S specyfikacji,
art. 89 ust. 1 pkt 2 przez dokonanie wyboru oferty Schaum- Chemie Mikolów Sp. z o.o. i
zaniechanie jej odrzucenia pomimo,żeoferta ta zawierała treści nie odpowiadające
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a więc podlegała odrzuceniu.
Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2008 roku, protest oddalił. Nie zgadzając się
z argumentacją Odwołującego podniósł,żew instrukcji załączonej do oferty Odwołującego
(strona 412 oferty) jest stwierdzenie „TEKBLEND tak, jak każdy materiał na bazie spoiw
mineralnych wymaga pielęgnacji.

5

Materiał zawierający niskie ilości wody (wskaźnik woda/ proszek poniżej 1,2) w takcie
utwardzania nagrzewa się. Aby uniknąć przesuszania powierzchni zaleca się stosowanie
pokrycia z folii lub tkaniny nieprzepuszczalnej dla powietrza”. W ocenie Zamawiającego
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia polega na
tym,żeoferowane spoiwo wymaga pielęgnacji. Choć w treści oferty nie jest napisane wprost,
żejest to pielęgnacja wodna to wymagana jest pielęgnacja w postaci pokrycia z folii lub
tkaniny nieprzepuszczalnej dla powietrza. W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający wyjaśnił,
żestawiając wymóg, iżśrodeknie może wymagać pielęgnacji wodnej miał na myśli,żenie
wymagać on będzie dodatkowego zraszania powierzchni spoiwa lub też dodatkowych
zabiegów mających na celu opóźnienie odparowywania wody ze spoiwa np. przez osłonięcie
warstwy matami oraz powłokami nieprzepuszczalnymi powietrza czy powłokami
wodoszczelnymi nanoszonymi przez rozpylanie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niespełnienia wymogu pkt VIII.20 specyfikacji
Zamawiający podniósł,żena stronie 55 oferty w załączonej opinii jest stwierdzenie,że
„podczas wykonywania prób dotyczących poprawności działania czujników w obecności w/w
środkachemicznego, nie stwierdzono znaczących zmian wskazań czujników metanu typu
MM-2 PW i tlenku węgla typu MCO”. Na stronie 576 oferty Odwołującego znajduje się
stwierdzenie „nie stwierdzone znaczące zmiany czujników oznaczają,żezmiany wskazań
czujników mieściły się w granicach błędu”.
W ocenie Zamawiającego sformułowania te nie potwierdzają braku wpływu spoiw na
działanie czujników atmosfery kopalnianej.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami Odwołującego dotyczącymi oferty uznanej za
najkorzystniejszą tj. oferty Wykonawcy Schaum - Chemii.
W odniesieniu do niespełnienia przez Wykonawcę Schaum - Chemii wymogu pkt VIII.20
specyfikacji, Zamawiający wskazał na konstatację w pracy badawczej GIG, zamieszczoną na
stronie 140 oferty, z której wynika,że„przy sprawnie działającej wentylacji stosowanie
mieszanin mineralno-cementowych IZOLTEX C nie wpływa na wskazania czujników
atmosfery kopalnianej”.
Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym,żeprzez wezwanie Wykonawcy Schaum-
Chemii do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełnienia parametrów
wytrzymałościowych, określonych w pkt II.2.4 specyfikacji naruszył art. 26 ust. 3 ustawy.
Zamawiający wskazał,żena stronie 148 oferty Schaum Chemii załączono sprawozdanie
dotyczące mieszanki IZOLTEX C przy współczynniku wodno/ materiałowym 1,75, a nie jak
wymagał tego Zamawiający przy współczynniku woda/proszek – 1,0. Wobec tego wezwanie
Zamawiającego dotyczyło dokumentów brakujących w ofercie. Spełnienie parametrów przy

6

współczynniku wymaganym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez
Zamawiającego przedstawione zostało w sprawozdaniu GIG: 582 19257-351 (str. 121
oferty), oraz uzupełnienie sprawozdanie GIG : 584 60187-161.
Ponadto w sprawozdaniu z badań załączonym do oferty najkorzystniejszej brak było
potwierdzenia spełnienia parametrów wymaganych w pkt 11.2.4.1 specyfikacji –
wytrzymałość naściskaniepo 2 godz., pkt 11.2.4.2 specyfikacji – wytrzymałość naściskanie
po 24 godz., oraz w pkt 11.2.4.4 specyfikacji – wydajność spoiwa. Zamawiający wyjaśnił,że
pismem z dnia 24.01.2008 r. wezwał omyłkowo wykonawcę tylko do uzupełnienia części
dokumentów, stąd w dniu 31.01.2008 r. wykonawca został wezwany do uzupełniania
pozostałych brakujących dokumentów. Zamawiający zatem, nie zgadzając się z zarzutem
Odwołującego, uznałżewezwał do uzupełniania każdego dokumentu tylko jeden raz.
W zakresie niespełnienia przez Wykonawcę wybranego wymogu dotyczącego wymaganego
doświadczenia, określonego w pkt VIII.10 specyfikacji, Zamawiający podniósł, iż uznałże
materiał o nazwie ATYPIROGEL, będący przedmiotem dostaw, którymi wykazał się
Wykonawca Schaum- Chemii jest rodzajem spoiwa, a zatem referencje, obejmujące dostawę
tegośrodkamogą być uznane w celu wykazania spełniania wymagań określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający wskazał w tym zakresie na treść postanowień Karty charakterystyki preparatu,
a także sposób badania certyfikacyjnego przez GIG wg instrukcji certyfikacji BA-47 „spoiwa
mineralne spienione i nie spienione” ( certyfikat B/117/II/2005 ).
Odwołujący nie zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego wniósł w dniu 7 marca 2008
roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
W uzasadnieniu podtrzymał wszystkie zarzuty i wnioski zawarte w proteście.
W zakresie niespełnienia wymagań pkt II.2.9.1 specyfikacji, Odwołujący wskazał,żew
żadnympunkcie instrukcji nie stwierdził,żewymagana jest jakakolwiek pielęgnacja wodna
przy stosunku w/p poniżej 1,2, ani też,żepielęgnacja wodna jest w ogóle konieczna dla
spełnienia parametrów wytrzymałościowych lub przebiegu procesu wiązania i dojrzewania
spoiw.
W treści oferty i sformułowań przywołanych przez Zamawiającego nie jest podane wprost,że
wymagana jest pielęgnacja wodna, ale jest „wymaga pielęgnacja w postaci okrycia z folii lub
tkaniny nieprzepuszczalnej dla powietrza”. Odwołujący podniósł,żeZamawiający nie
wyjaśnił w trakcie trwania procedury co rozumie pod pojęciem pielęgnacja wodna
dodatkowa, zaś wyjaśnienie na etapie rozstrzygnięcia protestu stanowi w istocie dowolną
jego interpretację.

7

W odniesieniu do zarzutu niespełnienia warunku pkt VIII.20 specyfikacji Odwołujący wskazał,
żekwestionowane stwierdzenia dotyczące braku wpływu stosowanegośrodkana wskazania
czujników metanu są rzetelnymi konstatacjami jednostki badawczo-naukowej. Oczywistym
jest bowiem okoliczność,żekażdemu pomiarowi towarzyszy pewien margines błędu, w
szczególności dotyczy to pomiarów dokonywanych w ekstremalnych warunkach panujących
w kopalni. Każdy prawidłowy pomiar zawiera w sobie jakiś błąd, który wynika choćby z
niedoskonałości stosowanych urządzeń oraz zmienności warunków panujących w kopalni.
Dodatkowo podniósł,żew ofercie Wykonawcy wybranego znajdują się zwroty, mogące
świadczyćo niespełnieniu wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj. „nie
zaobserwowano praktycznieżadnychzmian we wskazaniach czujników rejestrujących ACO i
MM” (strona 140 oferty Schaum-Chemie).
W odniesieniu do zarzutów dotyczących oferty Schaum-Chemie Odwołujący podtrzymał
swoją argumentację zawartą w proteście i wskazał,żeZamawiający naruszył art. 26 ust.3
ustawy przez wezwanie do uzupełnienia oferty o dokumenty, które znajdowały się w ofercie,
nie zawierały błędów i nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W szczególności Odwołujący wskazał na dokumenty dotyczące badań wytrzymałości na
ściskaniei zginanie typowej mieszanki IZOLTEX C, które nie potwierdzały spełnienia
wymaganych przez Zamawiającego parametrów, określonych w pkt II.2.4.1, II.2.4.2, II.2.4.3
specyfikacji oraz w pkt VIII.10 specyfikacji. W ocenie Odwołującego oferta Schaum-Chemie
winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy.
W odniesieniu do wymogu w zakresie doświadczenia, Odwołujący podniósł,żeZamawiający
niesłusznie uwzględnił w zakresie wymaganego w pkt VII.1.2 specyfikacji doświadczenia w
realizacji dostaw spoiw w okresie ostatnich 3 lat o wartości min. 3 250 000 zł, dostawę
ANTYPIROGELU o wartości 627 200 zł. Odwołujący dowodzi w treści odwołania,że
ANTYPIROGEL nie może być uwzględniony przez Zamawiającego w zakresie realizacji
warunku postanowionego w specyfikacji, bowiem nie jest spoiwem lecz tworzywem
izolująco-uszczelniającym.

8

UZP/207/08
Odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ADI Usługowo-Pro-
dukcyjno-Handlowe WandaŚlosorz– dotyczy zadania nr 6 zamówienia publicznego.

Pismem z dnia 15 lutego Zmawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., Zakład
Logistyki Materiałowej poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za
jaką uznał w zadaniu nr 6 ofertę Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „ADI” Usługowo-Pro-
dukcyjno-Handlowego WandaŚlosorzz ceną brutto za 2100 ton – 1 893 318,00 zł.
Jednocześnie Zamawiający poinformował uczestników postępowania o odrzuceniu ofert w
zadaniu nr 6, w tym oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego MIDO Sp. z
o.o. Powodem odrzucenia oferty była jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, gdyż w ocenie Zamawiającego uzupełniona opinia techniczna z prób
dołowych przeprowadzonych przez KWK Wujek jest podpisana przez Dyrektora KWK Wujek,
zaś Zamawiający wymagał w pkt VIII. 21 specyfikacji, aby opinia była podpisana przez
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego lub jego Zastępcę.

Pismem z dnia 20 lutego 2008 roku (doręczonym Zamawiającemu w dniu 21 lutego)
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynność odrzucenia oferty została
oprotestowana przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe MIDO Sp. z o.o.
Protestujący podniósł,żezałączył do oferty opinię techniczną dotyczącą prób ruchowych ze
spoiwami mineralno-cementowymi przeprowadzonymi w KWK Wujek, w której jest mowa o
grupie spoiw typu MD. Opinia ta została podpisana przez Dyrektora KWK Wujek. Na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Protestujący przedstawił
uzupełnienie opinii technicznej, w której wskazano spoiwa wchodzące w skład grupy spoiw
MD. Uzupełnienie zostało podpisane przez Dyrektora KWK Wujek. Z pełnionego stanowiska
oraz imienia i nazwiska wynika,żejest to ta sama osoba która podpisała opinię techniczną
dołączoną do oferty.
Protestujący wyjaśnił,żejedyne spoiwo produkowane przez niego i mające zastosowanie do
nakładania powłoki torkretowej to spoiwo MD-T, zaś opinia została uzupełniona o nazwy
konkretnych spoiw, na których dokonano prób ruchowych.
Protestujący wskazał także,żew dniu uzupełnienia opinii technicznej z dnia 30 stycznia
2008 roku Dyrektor KWK Wujek pełnił jednocześnie funkcję Kierownika Ruchu Zakładu
Górniczego, o czym informację można znaleźć na stronie internetowej KWK Wujek. Na
dowód swoich twierdzeń Protestujący załączył pismo z dnia 10.02.2008 roku potwierdzające
pełnienie jednoczesnych funkcji Kierownika Zakładu Górniczego oraz Dyrektora KWK Wujek.
Protestujący zwrócił uwagę,żepowód odrzucenia oferty tj. brak właściwych pieczątek jest

9

powodem formalnym a nie merytorycznym, a zatem nie została spełniona przesłanka art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy.

Pismem z dnia 28 lutego 2008 roku, na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 lutego 2008
roku do postępowania wywołanego wniesieniem protestu zgłosił przystąpienie po stronie
Zamawiającego Wykonawca – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ADI Usługowo-Pro-
dukcyjno-Handlowe WandaŚlosorz.

Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2008 roku, przekazanym tego samego dnia uwzględnił
protest. W uzasadnieniu protestu stwierdził,żemimo iż z opinii technicznej dotyczącej spoiw
MD-T nie wynika wprost,żezostała ona podpisana zgodnie z wymaganiem Zamawiającego,
to jednak z porównania podpisów i pieczęci umieszczonych na tej opinii i opinii technicznej z
prób dołowych spoiw MD wynika,żejest to ta sama osoba.
Zamawiający uznał za słuszną argumentację przedstawioną przez składającego protest –
MIDO Sp. z o.o.

W dniu 4 marca 2008 roku odwołanie od uwzględnienia protestu Wykonawcy MIDO Sp. z
o.o. złożyło Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ADI Usługowo-Produkcyjno-Handlowe Wanda
Ślosorz.
Odwołujący wskazał,żeWykonawca MIDO Sp. z o.o. złożył dwie opinie techniczne z dnia
25.01.2007 roku oraz jej uzupełnienie z dnia 30.01.2008 roku. Uzupełnienie opinii
technicznej z dnia 30.01.2008 roku zostało podpisane przez Dyrektora KWK Wujek, co jest
niezgodne z pkt VIII.21 specyfikacji. Okoliczność,żekonkretna osoba pełni różne funkcje,
nie oznaczażeskładając swój podpis działa jako wykonujący dwie funkcje, zaś o tym jaka
funkcje pełniświadczypieczątka funkcyjna.
W odniesieniu do opinii technicznej z dnia 25.01.2008 roku Odwołujący podniósł,żenie
zawiera ona w swojej treści oceny z prób dołowych spoiwa MD-T, bowiem przed dniem
25.01.2007 roku, czyli przed dniem wydania opinii technicznej spoiwo MD-T nie było
przedmiotem prób dołowych w kopalni KWK Wujek. Na dowód powyższego Odwołujący
przedstawił pismo z dnia 27.02.2008 roku, w którym Kierownik Zakładu Górniczego
poinformował,żespoiwo MD-T było stosowane dopiero po dniu 25.01.2007
Ponadto Odwołujący podniósł,żekolejne uzupełnienie opinii technicznej złożone wraz z
protestem z dnia 19.02.2008 roku nie może być wzięte przez Zamawiającego pod uwagę,
bowiem Wykonawca może uzupełniać brakujące dokumenty tylko raz,żądanieuzupełniania
jest czynnością jednokrotną i nie może by powtórzone.

10

Wobec powyższego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2pkt 2 ,
art.. 89 ust.1 pkt 1 i 2, art. 26 ust. 3 , art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 25, art. 87, art., 26 ust.1,
art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 oraz art. 44 i art. 87 ustawy i wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności uwzględnienia protestu,
2. pozostawienia jako ostatecznej decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej
i odrzuceniu Wykonawcy MIDO Sp. z o.o.,
ewentualnie:
1. wykluczenie MIDO Sp. z o.o. w oparciu o przepis 24 ust.2 pkt 2 ustawy przez podanie
nieprawdziwych informacji w ofercie oraz w proteście,

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, treść ofert wraz z jej uzupełnieniami, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby zważył co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żezarówno OdwołującyMINOVA
Ekochem S.A jak i Przedsiębiorstwo Wielobranżowe ADI Usługowo-Produkcyjno-Han-
dlowe WandaŚlosorzjako podmioty, które złożyły oferty odpowiednio na zadania nr 4 i 6,
będące przedmiotem postępowania, które doznały lub mogą doznać uszczerbku w
naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy posiadają interes prawny we wniesieniu
środkówochrony prawnej.
W odniesieniu do odwołania wniesionego przez Minova Ekochem S.A skład orzekający
uwzględnił odwołanie, unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego i nakazał
dokonanie ponownej oceny i badania ofert w zadaniu nr 4, będącym przedmiotem
zamówienia.

Odnosząc się do niespełnienia przez Odwołującego wymogów określonych w pkt II.2.9.1
specyfikacji skład orzekający ustalił, iż Zamawiającyżądałdla spełnienia parametrów
wytrzymałościowych oraz przebiegu procesu wiązania i dojrzewania spoiw nie może być
wymagana dodatkowa pielęgnacja wodna.
W ocenie składu orzekającego Izby zżadnegoz postanowień instrukcji załączonej do
oferty Odwołującego nie wynika stwierdzenie,żezaoferowane przez Odwołującego spoiwo

11

TEKBLEND wymaga dodatkowej pielęgnacji wodnej. Okoliczność,żespoiwo wymaga w
pewnych sytuacjach pielęgnacji w inny sposób i wymaga dodatkowych zabiegów w postaci
pokrycia jego powierzchni folią lub tkaniną nieprzepuszczalną dla powietrza oraz
stwierdzenie,że„materiał zawierający niskie ilości wody (woda/ proszek poniżej 1,2) w
trakcie utwardzania nagrzewa się, nie może być przesłanką do odrzucenia oferty jako
niezgodnej ze specyfikacją. Należy zauważyć,żeZamawiający postawił jedynie wymóg
braku dodatkowej pielęgnacji wodnej, co oznacza,żeZamawiający dopuścił zastosowanie
materiału, który wymaga innej pielęgnacji niż dodatkowa wodna.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie można wziąć pod uwagę późniejszych
wyjaśnień Zamawiającego, zawartych w rozstrzygnięciu protestu co do kwestii dotyczącej
rozumienia pojęcia „dodatkowa pielęgnacja wodna”. Wyjaśnienie,żepod pojęciem
„dodatkowa pielęgnacja wodna” Zamawiający rozumie także osłonięcie warstwy materiału
powłokami nieprzepuszczalnymi powietrza czy powłokami wodoszczelnymi nanoszonymi
przez rozpylanie, stanowi w istocie niedopuszczalne rozszerzenie wymogu określonego w
pkt II.2.9.1 specyfikacji. Skład orzekający zwraca w tym zakresie uwagę na brzmienie
przepisu art. 91 ust. 1 ustawy, który nakazuje dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z kryteriami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i
ogłoszeniu. Ustawodawca zakazał (co wynika z art. 38 ust. 5 ustawy) dokonywania w trakcie
trwania procedury jakichkolwiek modyfikacji, w tym również rozszerzenia kryteriów i
warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania.
Zamawiający przy ocenie parametrów zaoferowanego produktu winien kierować się
swoją wiedzą i doświadczeniem, ale wżadnymrazie nie może zmieniać, rozszerzać
warunków udziału w postępowaniu i sposobu oceny ich spełniania, określonych w
specyfikacji i ogłoszeniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje także,żeprzesłanki odrzucenia oferty, określone w
art. 89 ustawy należy stosowaćściśle,zaś podstawy do odrzucenia oferty muszą być
jednoznaczne i nie budzące wątpliwości.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej treść sformułowań oferty nie daje podstaw do
stwierdzenia,żeoferta Odwołującego nie odpowiada postanowieniom pkt II.2.9.1 specyfikacji
i w tym zakresie zarzut co do braku podstaw jej odrzucenia potwierdził się.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu
niespełnienia wymogu określonego w pkt VIII.20 specyfikacji skład orzekający ustalił,że
Zamawiający wymagał od Wykonawców przedstawienia dokument jednostki naukowo-
badawczej, stwierdzającego brak wpływu stosowania spoiwa na wskazania czujników
atmosfery kopalnianej – dotyczy spoiw o wydajności poniżej 1,0 t/m3.

12

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej przytoczone sformułowania z treści opinii (strona
575 oraz 576 oferty) dotyczącej wpływu stosowania spoiwa TEKBLEND na wskazania
czujników atmosfery kopalnianej zawierają stwierdzenie,że środekchemiczny produkcji
Minova Ekochem S.A „w warunkach zgodnych z opisem w sprawozdaniu z pracy 42 0133 6
nie powoduje zakłóceń w pracy testowanych czujników atmosfery kopalnianej”. W dalszej
części opinii znajduje się zdanie,że„ nie stwierdzono znaczących zmian wskazań czujników
metanu typu MM-2PW i tlenku węgla typu MCO”. Jednocześnie w „aneksie do pracy 42 0133
6” (strona 576 oferty) zamieszczono wyjaśnienie,że„ nie stwierdzone znaczące zmiany
wskazań czujników oznaczają,żezmiany wskazań czujników mieściły się w graniach błędu”.
Skład orzekający Izby zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego,żezarówno z treści
jego oferty, jak i oferty uznanej za najkorzystniejszą, nie wynika bezwarunkowe stwierdzenie,
żemateriał zaoferowany (TEKBLEND czy IZOLTEX C) nie powodują wykazaniażadnych
zmian we wskazaniach czujników atmosfery kopalnianej. W ocenie składu orzekającego
stwierdzenia typu „ nie stwierdzono znaczących zmian”, „nie zaobserwowano praktycznie
żadnychzmian” należy uznać za dopuszczalne, w szczególności jeśli weźmie się pod uwagę
okoliczność,żekażde badanie, pomiar, będące podstawą wydania opinii jest obarczone
„błędem”, który może wynikać ze stosowanych urządzeń pomiarowych czy konkretnych
warunków panujących w kopalni, a metodyka badań określa dopuszczalny margines błędu.
Wobec podobnych konstatacji dotyczących wpływu zaoferowanego spoiwa na wskazania
czujników atmosfery kopalnianej, zarówno w ofercie Odwołującego jak i ofercie Schaum-
Chemie, uznanej za najkorzystniejszą skład orzekający uznał,żeZamawiający naruszył w
tym zakresie przepis art. 7 ust. 1 przez nierówne traktowanie Wykonawców.
Zatem skład orzekający Izby uznał,żeZamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego z
powodu niespełnienia wymogów określonych w pkt II.2.9.1 i VIII.20 specyfikacji naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Wobec uwzględnienia w całości zarzutów dotyczących niewłaściwego odrzucenia oferty
Odwołującego oraz biorąc pod uwagę okoliczność,żeoferta Odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą w jedynym kryterium oceny ofert, jakim jest cena traci on interes prawny w
kwestionowaniu oferty Schaum-Chemie, która jest ofertą drugą w kolejności w rankingu ofert.
Skład orzekający, mając na uwadze potrzebę całkowitego wyjaśnienia zarzutów
zawartych w proteście i odwołaniu odnosi się również do zarzutów dotyczących oferty
Schaum-Chemie i w tym zakresie nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego,że
Zamawiający swym działaniem polegającym na dwukrotnym wzywaniu Wykonawcy Schaum-
Chemie do uzupełnienia dokumentów naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy. Skład
orzekający ustalił,żeWykonawca był wzywany do uzupełnienia zgodnie z art. 26 ust. 3

13

ustawy dokumentów kilka razy, ale za każdym razem wezwanie obejmowało inny zakres
dokumentów. Należy uznać,żedopuszczalne jest wielokrotne wzywanie w trybie art. 26 ust.
3 ustawy w sytuacji, gdy każde z wezwań dotyczy innego dokumentu. Skład orzekający stoi
na stanowisku,żeza dokumenty zawierające błędy należy rozumieć również dokumenty,
które w istocie w swej treści nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu
bądź nie potwierdzają spełnienia przez oferowane dostawy wymagań technicznych
określonych przez Zamawiającego. Wobec powyższego należy uznać,że żądanie
uzupełnienia dokumentu, który potwierdza spełnienie wymagań w zakresie wytrzymałości na
ściskaniei zginanie zastosowanego materiału (po 2 czy 24 godzinach), dokumenty w
zakresie wydajności spoiwa a także dokumentów potwierdzających spełnienie wymogu w
zakresie doświadczenia wymaganego w pkt VIII.20 specyfikacji, mieściło się w dyspozycji
art. 26 ust. 3 ustawy. Wykonawca Schaum-Chemie załączył bowiem w ofercie badania
wytrzymałościowe odnoszące się do innych parametrów (stosunek proszek/woda 1,75) niż
wymagane przez Zamawiającego w specyfikacji (stosunek proszek/woda 1,00), zatem
wezwanie do uzupełniania dotyczyło dokumentów, których w ofercie faktycznie nie
przedstawiono.
Zarzut naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie wezwania do uzupełnienia
oferty Schaum-Chemie w ocenie składu orzekającego nie znalazł potwierdzenia.
W odniesieniu do zarzutu niespełnienia przez Wykonawcę Schaum-Chemie warunku pkt
VIII.10 specyfikacji dotyczącego wymaganego doświadczenia, skład orzekający nie podziela
stanowiska Odwołującego w tym zakresie.
W oparciu o postanowienia specyfikacji skład orzekający ustalił,żeZamawiający
wymagał przedstawienia wykazu wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub
ciągłych również wykonywanych dostaw spoiw w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie o wartości mim. 2 870 000,00 PLN netto. Załączony do oferty
Schaum-Chemie wykaz wymaganego doświadczenia potwierdzał wymóg doświadczenia w
zakresie dostaw spoiw na łączną kwotę 2 740 000 zł brutto. Na wezwanie Zamawiającego,
zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Wykonawca przedstawił uzupełniające dokumenty,
świadcząceo realizacji dostaw, którego przedmiotem był Atypirogel na łączną kwotę 926 800
zł.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku,żezgodnie z par. 1 ust. 2 pkt 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605) Zamawiający możeżądaćwykazu
dostaw odpowiadających swoim rodzajem zakresowi przedmiotu zamówienia. Wykaz

14

wykonanych zamówień może więc obejmować dostawy o podobnym a nie identycznym
jak przedmiot zamówienia charakterze. Biorąc pod uwagę treść wskazanego rozporządzenia
skład orzekający uznał,żeprzedstawienie realizacji dostaw w zakresie dostaw Antypirogelu,
które ma charakter podobny, jeśli chodzi choćby o funkcje do jakich może być używane
(np. budowa tam przeciwwybuchowych) jest wystarczające dla potwierdzenia spełniania
warunku wymaganego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez
Zamawiającego.

W odniesieniu do odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
ADI Usługowo-Produkcyjno-Handlowe WandaŚlosorz– dotyczy zadania nr 6
zamówienia.
Skład orzekający nie podzielił stanowiska Odwołującego,żeWykonawca MIDO Sp. z o.o.
winien zostać wykluczony z postępowania o zamówienie publiczne na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy.
Skład orzekający ustalił,żew pkt VIII.21 specyfikacji Zamawiający wymagał załączenia
pozytywnej opinii technicznej z prób dołowych zastosowania oferowanego spoiwa w polskich
podziemnych kopalniach węgla kamiennego. Spełnienie tego warunku oferent zobowiązany
był wykazać dokumentem podpisanym przez Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego
(Kopalni Węgla Kamiennego) lub jego Zastępcy z wyraźną pieczątką funkcyjną.
W ofercie Wykonawcy MIDO Sp.z o.o. załączono opinię z dnia 25.01.2007 roku
dotyczącą spoiw mineralno-cementowych typu MD, opinia ta potwierdzała przeprowadzenie
pozytywnych prób ruchowych z wykorzystaniem spoiw typu MD i została podpisana przez
Dyrektora, pełniącego jednocześnie funkcję Kierownika Zakładu Górniczego- inż. Krzysztofa
Kuraka.
Wobec tego,żeopinia nie dotyczyła spoiw oferowanych przez Wykonawcę tj. spoiwa
MD-T, Zamawiający, działając zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy wezwał do uzupełnienia
brakującego dokumentu. Wykonawca MIDO przedstawił uzupełniającą opinię, wystawioną w
dniu 30.01.2008 roku, w której to opinii potwierdzono,że„przy wykonywaniu obudowy
izolacyjno- podpornościowej chodnika wentylacyjnego 501 wraz z powłoką torkretową
zastosowano torkret typu MD-T”.
Opinia ta stwierdzała jednocześnie,żetreść opinii z dnia 25.01.2007 roku pozostaje bez
zmian, a zatem w ocenie składu orzekającego z zestawienia dwóch opinii (z dnia 25.01.2007
roku oraz 30.01.2008 roku) wynika potwierdzenie wykonanie pozytywnych prób dołowych
z wykorzystaniem spoiwa MD-T.

15

Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Odwołującego,żepodpisanie
uzupełniającej opinii przez Dyrektora a nie Kierownika Zakładu Górniczego stanowi o jej
niezgodności z treścią wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W tej kwestii
skład orzekający oparł się na oświadczeniu z dnia 19.02.2008 roku, złożonym przez
Kierownika Ruchu Zakładu Górniczego – Dyrektora – inż. Krzysztofa Kuraka., z którego
wynika,żezarówno opinię z dnia 25.01.2007 oraz uzupełnienie tej opinii z dnia 30.01.2008
roku podpisał Kierownik Ruchu Zakładu Górniczego Kopalni Węgla Kamiennego „Wujek”,
który w dniu wydawania opinii pełnił równocześnie funkcję Dyrektora kopalni.
Okoliczność, którą podniósł Odwołujący na rozprawie,żez przedstawionego przez niego
dokumentu wynika,żepróby dołowe z wykorzystaniem spoiwa MD-T były przeprowadzane
dopiero po dniu 25.01.2007 roku, więc po dniu wydania opinii załączonej w ofercie nie ma
znaczenia dla istoty sprawy.
Należy zgodzić się w tym zakresie z Zamawiającym,żezgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnienie przez oferowane dostawy i usługi
wymagań Zamawiającego , nie później niż w dniu wyznaczonym przez niego jako termin
uzupełnienia dokumentu. Wobec powyższego należy uznać,żenawet jeśli próby ruchowe z
udziałem spoiwa MD-T były prowadzone po wydaniu opinii, czyli tak jak wynika to z pisma
przedstawionego przez Odwołującego tj. po dniu 25.01.2008 roku to muszą być one
uwzględnione przez Zamawiającego i uznane za spełniające wymagania w zakresie
pkt VIII.21 specyfikacji.
Skład orzekający nie znalazł więc rozbieżności w treści opinii przedstawionych w ofercie
i uzupełnionych przez MIDO Sp. z o.o., w szczególności nie potwierdził, się zarzut
Odwołującego,żew ofercie MIDO Sp. z o.o. poświadczono nieprawdę.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

16

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie* – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego wGliwicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

________
*niepotrzebne skreślić

17