Wyrok KIO KIO 2074/15

Sygn. akt: KIO 2074/15
WYROK
z dnia 8 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 października 2015 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2015 r. przez
wykonawcęSkamex sp. z o.o. sp. k. w Łodzi

w postępowaniu prowadzonym przezSamodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7
ŚląskiegoUniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne
im. prof. Leszka Gieca z siedzibą w Katowicach

przy udziale wykonawcyMedicavera sp. z o.o. Dahlhausen Group z siedzibą w
Szczecinie,zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:
1.oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcęSkamex sp. z o.o. sp. k. w Łodzii:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Skamex sp. z o.o. sp. k. w Łodzitytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcySkamex sp. z o.o. sp. k. w Łodzina rzecz
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 7Śląskiego
Uniwersytetu Medycznego wCentrum Katowicach Górnośląskiego
Medycznego im. prof. Leszka Gieca z siedzibą w Katowicachkwotę3.600 zł
00 gr(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący: ………………….…

2

Sygn. akt: KIO 2074/15

Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7ŚląskiegoUniwersytetu
Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca z
siedzibą w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
którego przedmiotem jest „dostawa jednorazowego sprzętu medycznego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 14 kwietnia 2015 r., 2015/S 072-127248.
W dniu 16 września 2015 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Skamex sp. z o.o.
sp. k. w Łodzi, zwanego dalej „odwołującym”, o wyborze, w zakresie części 5 zamówienia,
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Medicavera sp. z o.o. Dahlhausen
Group z siedzibą w Szczecinie, zwanego dalej „przystępującym”.
Wobec zaniechania przez zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty
złożonej przez przystępującego w zakresie części 5 zamówienia odwołujący wniósł w dniu
25 września 2015 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu:
1) art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej „SIWZ”,
2) art. 7 ust. 1 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą
konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 5 zamówienia, tj.
wyboru oferty złożonej przez przystępującego,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części 5 zamówienia,
3) wykonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
4) wykonania czynności wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej w części 5 zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł,żeprzystępujący zaoferował
produkt, który nie spełnia wymagania, aby oferowany łącznik Y umożliwiał podanie leku.
Wyrób zaoferowany przez przystępującego nie daje możliwości podania leku przez łącznik
Y, ponieważ łącznik ten nie posiadażadnegoportu pozwalającego na podanie leku.
Odwołujący podniósł także,żezamawiający dopuścił również możliwość
zaoferowania systemu z okrągłą, silikonową główną zastawką PEEP automatycznie
3

uszczelniającą cewnik po usunięciu go z rurki zapewniającą 100% szczelność zestawu.
Wywiódł,żezaoferowany przez przystępującego wyrób nie spełnia tego wymagania,
ponieważżadenelement zaoferowanego produktu, w tym ww. okrągła, silikonowa główna
zastawka PEEP nie chronią przed niezamierzonym przedostaniem się roztworu płuczącego
cewnik do dróg oddechowych pacjenta.
Komora płukania jest otwarta co powoduje, iż w trakcie przepłukiwania cewnika:
a) roztwór płuczący może dostać się do dróg oddechowych pacjenta,
b) w trakcie płukania przy włączonym ssaniu część objętości oddechowej jest „podkradana”
od pacjenta,
c) następuje utrata PEEP u pacjenta.
Zdaniem odwołującego powyższe oznacza,żeprodukt nie spełnia wymogu 100%
szczelności zestawu. Wszystkie wskazane powyżej okoliczności powodują, iż wyrób
zaoferowany przez przystępującego w części 5 zamówienia nie spełnia wymagań SIWZ, co
powoduje konieczność odrzucenia oferty tego wykonawcy. Odwołujący podkreślił także, iż w
przedmiotowej sprawie nie było podstaw do zastosowania procedury przewidzianej w art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ w ofercie przystępującego zostały wskazane informacje
dotyczące właściwości oferowanych wyrobów, co nie wymaga wyjaśnienia i nie pozwala na
dokonanie poprawki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie Medicavera sp. z o.o. Dahlhausen Group z siedzibą w Szczecinie.
Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie, jak również w
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 13 maja 2015 r. udzielone przez zamawiającego,
ofertę złożoną przez przystępującego, pismo zamawiającego z 21 lipca 2015 r.
skierowane do przystępującego zawierające wezwanie kierowane w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, pismo przystępującego z 27 lipca 2015 r.,
stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie, zawiadomienie zamawiającego o
rozstrzygnięciu postępowania z dnia 16 września 2015 r., jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron a także uczestnika postępowania złożone w
4

trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

W pierwszej kolejności ustalono,żeodwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełnionażadnaz przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego w zakresie części 5 zamówienia została
sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania
zamawiającego wykonania czynności odrzucenia oferty wybranej w zakresie części 5
zamówienia. Ustalenie, iż zamawiający zaniechał wykonania czynności odrzucenia oferty
wybranej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu
wykonania takiej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono,żezamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest dostawa jednorazowego sprzętu medycznego.
Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych. Jedną z części przedmiotu
zamówienia, oznaczoną jako zadanie 5 była dostawa zamkniętego systemu do odsysania
drzewa oskrzelowego (pkt 20 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „SIWZ”, w
dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł w załącznikach nr 2b i 4 do SIWZ (pkt 3.1.
SIWZ).
W załączniku nr 2b do SIWZ, w zakresie zadania 5, zamawiający sprecyzował,że
przedmiot zamówienia obejmuje:
1) cewnik do odsysania w systemie zamkniętym na 72 godziny do rurek intubacyjnych o
długości 54 cm, do rurek tracheotomijnych o długości 34 cm, skalowany co 1 cm, rozmiar
kodowany kolorystycznie oraz numerycznie na cewniku, z jednym otworem centralnym i
2 bocznymi ułożonymi naprzemiennie, pozbawiony DEHP. Rozmiar 14, 16 FR,
2) uniwersalny adapter do dróg oddechowych do połączenia obwodu oddechowego z rurką
intubacyjną lub tracheotomijną, pozwalający bez rozłączania obwodu oddechowego na
5

odsysanie w systemie zamkniętym, otwartym, wykonanie procedury bronchoskopii, mini-
Bal, podania leku. Rozgałęziony pod kątem 45 stopni, podwójnie obrotowy, z portem do
przepłukiwania, z samouszczelniającą się dwudzielną zastawką. Adapter kompatybilny z
cewnikiem powyżej.
Ustalono ponadto,żezamawiający otrzymał m.in. następujące wnioski o wyjaśnienie
treści SIWZ:
1) Pytanie 14:Czy Zamawiający dopuści wysokiej klasy system zamknięty do odsysania
wydzieliny z górnych dróg oddechowych o następujących parametrach: Zamknięty
system do odsysania z rurki intubacyjnej CH14/16 długość 54cm, rurki tracheostomijnej
CH14/16 długość 34cm, z możliwością stosowania min. przez 72h. System stanowi
integralną całość, nierozłączalny, wyposażony w podwójnie obrotowy łącznik o kącie 90
stopni, zamykany, obrotowy port do płukania cewnika o dł. minimum 5 cm, zamykany
port do podawania leków wziewnych (MDI), zintegrowany bezpośrednio w części
łącznika podłączanej do rurki pacjenta. Cewnik z dwoma otworami po przeciwległych
stronach zakończony czarną obwódką. Aktywacja podciśnienia za pomocą przycisku i
zabezpieczenie przed przypadkowym uruchomieniem podciśnienia poprzez obrót o 90st.
Okrągła, silikonowa główna zastawka PEEP automatycznie uszczelniająca cewnik po
usunięciu go z rurki zapewniająca 100% szczelność zestawu. System gotowy do użycia
bezpośrednio po wyjęciu z opakowania, bez potrzeby montażu dodatkowych akcesoriów,
każdy element systemu sterylny;
2) Pytanie 15:Czy Zamawiający dopuści łącznik Y między rurką
intubacyjną/tracheostomijną a wysokiej jakości nierozłączalnym systemem zamkniętym.
Łącznik ten umożliwi wykonanie bronchoskopii, mini-Bal oraz podania leku bez
rozłączania systemu od rurki intubacyjnej / tracheostomijnej?

Ustalono także,żepismem z dnia 13 maja 2015 r. zamawiający wyjaśnił,żedopuszcza
również rozwiązanie zaproponowane w pytaniu nr 14 , jak i rozwiązanie sugerowane w
pytaniu nr 15.

W dalszej kolejności ustalono,żedo upływu terminu składania ofert swoją ofertę
złożył m.in. przystępujący. Złożył wypełniony załącznik nr 2b do SIWZ, w którym wskazał w
pkt 1, w zakresie części 5 zamówienia,że:Zgodnie z odpowiedziami zamawiającego z dnia
13 maja 2015 r. dopuszczono Zamknięty system do odsysania z rurki intubacyjnej CH14/16
długość 54cm, rurki tracheostomijnej CH14/16 długość 34cm, z możliwością stosowania min.
przez 72h. System stanowi integralną całość, nierozłączalny, wyposażony w podwójnie
obrotowy łącznik o kącie 90 stopni, zamykany, obrotowy port do płukania cewnika o dł.
minimum 5 cm, zamykany port do podawania leków wziewnych (MDI), zintegrowany
6

bezpośrednio w części łącznika podłączanej do rurki pacjenta. Cewnik z dwoma otworami po
przeciwległych stronach zakończony czarną obwódką. Aktywacja podciśnienia za pomocą
przycisku i zabezpieczenie przed przypadkowym uruchomieniem podciśnienia poprzez obrót
o 90st. Okrągła, silikonowa główna zastawka PEEP automatycznie uszczelniająca cewnik po
usunięciu go z rurki zapewniająca 100% szczelność zestawu. System gotowy do użycia
bezpośrednio po wyjęciu z opakowania, bez potrzeby montażu dodatkowych akcesoriów,
każdy element systemu sterylny.
Ustalono również,żeprzystępujący w pkt 2 wypełnionego załącznika nr 2b do SIWZ
wskazał, iżZgodnie z odpowiedziami zamawiającego z dnia 13 maja 2015 r. dopuszczono
łącznik Y między rurką intubacyjną/tracheostomijną a wysokiej jakości nierozłączalnym
systemem zamkniętym. Łącznik ten umożliwi wykonanie bronchoskopii, mini-Bal oraz
podania leku bez rozłączania systemu od rurki intubacyjnej / tracheotomijnej.
Ustalono nadto,żeprzystępujący jako producenta oferowanych wyrobów wskazał
firmę „Dahlhausen”.
Ustalono także,żezamawiający w dniu 15 września 2015 r. zawiadomił
odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej, w zakresie zadania nr 5, oferty złożonej
przez przystępującego. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim
(zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, w dokumentacji postępowania
przekazanej przez zamawiającego).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba oddaliła odwołanie, gdyż nie stwierdziła, aby zamawiający dopuścił się naruszeń
ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Pzpzamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na pytanie nr 15 z 13 maja 2015 r.,
zamawiający, jako alternatywnie dopuszczone rozwiązanie wymienił łącznik Y między rurką
intubacyjną/tracheostomijną a nierozłączalnym systemem zamkniętym, który miał umożliwić
wykonanie bronchoskopii, mini-Bal oraz podania leku bez rozłączania systemu od rurki
intubacyjnej / tracheotomijnej.
Przystępujący złożył w ofercie, w wypełnionym załączniku nr 2b do SIWZ
oświadczenie, w którym jednoznacznie stwierdził,żezaoferował rozwiązanie wymagane
przez zamawiającego.
7

Odwołujący zarzucił,żeoferta przystępującego jest niezgodna z przywołanym
wymogiem SIWZ, gdyż przystępujący zaoferował łącznik, który nie umożliwiał podania leku.
Wywiódł,żewyrób zaoferowany przez przystępującego nie daje możliwości podania leku
przez łącznik Y, ponieważ łącznik ten nie posiadażadnegoportu pozwalającego na podanie
leku. Z kolei przystępujący w swym piśmie procesowym wywiódł,żekonstrukcja
zaoferowanego przez jego firmę łącznika pozwala na wykorzystanie dodatkowego portu,
nominalnie służącego do wykonania bronchoskopii, do podawania leków. Stanowisko zajęte
przez zamawiającego w trakcie rozprawy było zbieżne ze stanowiskiem przystępującego.
W tej sytuacji, zgodnie z klasycznym rozkładem ciężaru dowodu, to na odwołującym,
stosownie do art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp, spoczywał ciężar wykazania spornej
okoliczności. To odwołujący z faktu,żezaoferowany przez przystępującego łącznik nie
umożliwia podania leku nie posiadając w tym zakresie portu wywodził skutek prawny, jakim
był obowiązek odrzucenia oferty przystępującego, jako niezgodnej z treścią SIWZ na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania spornej okoliczności
faktycznej. Odwołujący nie przeprowadziłżadnegoprzekonującego dowodu na okoliczność,
żenie można podawać leków w sposób opisany przez przystępującego w piśmie
procesowym (a więc poprzez bronchofiberoskop). Dowodem takim nie była treść instrukcji
stosowania ani karty katalogowej zamkniętego systemu odsysania Dahlhausen optiFlo 72h.
Odwołujący wywiódł na rozprawie,żeskoro w dokumentach tych nie wymieniono łącznika Y
ani nie opisano procedury podawania leków przez bronchofiberoskop, to należy wywieść,że
nie jest to dopuszczalne ze względów proceduralnych. Zdaniem Izby fakt,żew instrukcji i
katalogu systemu zamkniętego Dahlhausen optiFlo 72h nie wskazano na takie zastosowanie
portu łącznika Y, nie oznacza jeszcze,żełącznika nie będzie można użyć w tym celu. Uszło
uwadze odwołującego,żeobydwa dokumenty odnosiły się do systemu zamkniętego
Dahlhausen optiFlo 72h, a nie do łącznika Y. Ponadto odwołujący nie przedstawił też
żadnegodowodu ani nawet nie przytoczył treści owych bliżej nieokreślonych procedur. Nie
wiadomo zatem o jakie procedury chodzi i jaka jest ich treść.
Odwołujący wywodził także w trakcie rozprawy,żejednoczesne wykorzystywanie
tego samego portu do podawania leków i do bronchoskopii pozostawałaby w sprzeczności z
zasadami aseptyki. Uszło uwadze odwołującego,żezamawiający nigdzie w treści
odpowiedzi na pytanie nr 15 nie sformułował wymagania,żeoferowany łącznik ma
umożliwiać równoległe wykonywanie bronchoskopii i podawanie leków. Zamawiającemu
chodziło jedynie o to, aby łącznik umożliwiał wykonanie bronchoskopii oraz podanie leku.
Zaoferowany łącznik Y niewątpliwie taką możliwość zamawiającemu stwarza. Okoliczność
czy, kiedy i w jakich okolicznościach zamawiający zdecyduje się z tej możliwości skorzystać,
zależeć będzie od zamawiającego. Ponadto nadmienić należy,żezamknięty system
8

Dahlhausen optiFlo 72h, do którego podłącza się łącznik Y, posiada dodatkowy, wbudowany,
odrębny port, który jest dedykowany do podawania leków wziewnych MDI. Powyższe
jednoznacznie wynikało z treści wypełnionego przez przystępującego formularza (wypełniony
zał. nr 2b do SIWZ, w ofercie przystępującego).
Odwołujący argumentował także w trakcie rozprawy,żeskoro łącznik Y ma być
podłączany do zamkniętego systemu, który ma działać przez 72 h, to również łącznik
powinien być wykorzystywany przez 72 h. Izba stwierdziła,żetak skonstruowany zarzut nie
został przedstawiony w odwołaniu. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.Wobec powyższego Izba nie
mogła odnieść się do tak opisanego zarzutu. Z ostrożności procesowej, na wypadek nie
podzielenia tej argumentacji przez Sąd rozpoznający ewentualną skargę na orzeczenie Izby,
Izba stwierdziła,żei ten zarzut nie jest zasadny. Nie wskazano bowiem Izbie takiego
postanowienia SIWZ, z którego wynikałoby,żełącznik Y ma być wykorzystywany przez 72 h.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 14 z 13.05.2015 r., to zamknięty system do odsysania
miał zapewniać możliwość jego stosowania przez 72 h, a nie łącznik, o którym była mowa w
odpowiedzi na pytanie nr 15 z tego samego dnia.
Analogicznie, za nowy, niezgłoszony w odwołaniu zarzut uznano argumentację
odwołującego przedstawioną na rozprawie, jakoby wykorzystanie portu służącego
nominalnie do bronchoskopii do podawania leków miało być sprzeczne z wymogiem, aby
łącznik umożliwiał podanie leku bez rozłączania systemu od rurki
w tym miejscu, zarzut intubacyjnej/tracheotomijnej. Przypomnienia wymagałoże
przedstawiony przez odwołującego w odwołaniu sprowadzał się jedynie do tezy,żezestaw
przystępującego nie posiadażadnegoportu pozwalającego na podanie leku. Okoliczności
faktyczne przywołane przez odwołującego na rozprawie należało uznać zatem za całkowicie
nowy zarzut, do którego Izba nie mogła się ustosunkować z powodu zakazu orzekania co do
zarzutów niezawartych w odwołaniu.

W dalszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty
przystępującego z wymogiem zamawiającego, zgodnie z którym oczekiwano dostawy
zestawu do odsysania drzewa oskrzelowego m.in. z okrągłą, silikonową, główną zastawką
PEEP automatycznie uszczelniającą cewnik po usunięciu go z rurki zapewniającą 100%
szczelność zestawu. Powyższe wymagania wynikały z odpowiedzi na pytanie nr 14 zawartej
w piśmie z 13 maja 2015 r.
Odwołujący w odwołaniu wywiódł,żeoferta przystępującego jest niezgodna z ww.
wymogiem, gdyżżadenz elementów zestawu do odsysania drzewa oskrzelowego
zaoferowanego przez przystępującego, w tym zastawka PEEP, nie chronią przed

9

niezamierzonym przedostaniem się roztworu płuczącego cewnik do dróg oddechowych
pacjenta.
Jak wynikało z powyższego, odwołujący utożsamił wymóg zapewnienia 100 %
szczelności zestawu z ochroną przez zastawkę PEEP lub inny element zestawu przed
niezamierzonym przedostaniem się roztworu płuczącego cewnik do dróg oddechowych
pacjenta. Dostrzec należało,żepostanowienia SIWZ na zakup tak specjalistycznych
wyrobów medycznych adresowane są do profesjonalistów w dziedzinie dostawy tych
produktów. Zatem wykładni postanowień SIWZ należało dokonywać z uwzględnieniem tej
okoliczności. W ocenie Izby, profesjonalistom powinno być znane,żerola zastawki PEEP (z
ang. Positive End Expiratory Pressure czyli dodatnie ciśnienie końcowo-wydechowe) polega
na utrzymywaniu stałego ciśnienia, podczas gdy cewnik nie jest używany do odsysania, a
więc gdy nie jest aktywowane podciśnienie. Nie jest rolą zastawki PEEP utrzymywanie
stałego ciśnienia w trakcie gdy cewnik jest używany do odsysania, a więc w przypadkach
gdy aktywowane jest podciśnienie. W konsekwencji wymóg zapewnienia 100 % szczelności
oferowanego zestawu przez zastawkę PEEP należało odczytywać z uwzględnieniem takiego
właśnie charakteru omawianego elementu.
Okoliczność,żepodczas procedury odsysania, a więc gdy aktywowane jest
podciśnienie, mogą pojawiać się deficyty ciśnieniowe, które są uzupełniane przez respirator,
nie była sporna pomiędzy stronami. Również w systemie zaoferowanym przez odwołującego
występują deficyty ciśnieniowe w trakcie aktywacji podciśnienia, następującej przy
odsysaniu. Powyższe przyznał w trakcie rozprawy odwołujący na pytanie zadane przez
przewodniczącego. Pomimo to, system zaoferowany przez odwołującego jest uznawany
przez niego za zamknięty, a więc system szczelny. Został wszak zaoferowany w odpowiedzi
na wymóg z SIWZ zaoferowania systemu zamkniętego. Skoro tak, to zupełnie
niezrozumiałym dla Izby było jednoczesne twierdzenie odwołującego,żeza nieszczelny
miałby zostać uznany system przystępującego z tego powodu,żepodczas aktywacji
podciśnienia występującej podczas przepłukiwania cewnika, mogą pojawiać się deficyty
ciśnieniowe, wyrównywanie przez respirator.

W dalszej kolejności odwołujący podniósł w odwołaniu,żew zestawie zaoferowanym
przez przystępującego komora płukania jest otwarta, co powoduje,żew trakcie
przepłukiwania cewnika roztwór płuczący może dostać się do dróg oddechowych pacjenta.
Tymczasem przystępujący w piśmie procesowym wyjaśnił,żeprocedurę odsysania prowadzi
się przy aktywnym ssaniu, zaś podciśnienie zapobiega jakiemukolwiek przedostawaniu się
roztworu do dróg oddechowych. Stanowisko przystępującego na rozprawie popierał
zamawiający. Izba stwierdziła,żeodwołujący nie wykazałżadnymdowodem, aby w zestawie
zaoferowanym przez przystępującego, przy aktywnym ssaniu nastąpiło przedostanie się
10

roztworu płuczącego do dróg oddechowych. W szczególności do wniosku takiego nie
prowadził dowód z oględzin zestawu przeprowadzony w trakcie rozprawy. Dowód z oględzin
zestawu przystępującego nie został bowiem przeprowadzony w warunkach, które pozwalałby
na zbadanie zachowania tego zestawu w warunkach aktywnego ssania, przy aktywnym
podciśnieniu.

Nieświadczyłao niezgodności treści oferty przystępującego z wymogiem SIWZ
odnośnie zapewnienia 100 % szczelności zestawu okoliczność,żew przypadku zestawu
przystępującego w trakcie przepłukiwania cewnika, przy włączonym ssaniu, wykorzystywana
jest część objętości oddechowej pacjenta, uzupełniana przez respirator. Jak stwierdzono
wcześniej, wymóg zapewnienia 100 % szczelności zestawu należało rozumieć jako
konieczność zapewnienia tej szczelności w warunkach, gdy nie jest aktywowane
podciśnienie. Deficyty ciśnieniowe, jakie pojawiają się w momencie aktywacji podciśnienia w
każdym zestawie zamkniętym, uzupełniane są poprzez respirator. Jak Izba podkreśliła
wcześniej, w trakcie odsysania, przy włączonym ssaniu, również w zestawie zaoferowanym
przez odwołującego występują deficyty ciśnieniowe wyrównywane przez respirator.

Odwołujący podniósł także,żeo niezgodności treści oferty przystępującego z
wymogiem SIWZ odnośnie zapewnienia 100 % szczelności zestawuświadczyto,żew
trakcie przepłukiwania cewnika następuje utrata PEEP u pacjenta. W tym zakresie również
należało podtrzymać wywody dotyczące tego, jak należy pojmować rolę zastawki PEEP w
systemie zamkniętym i jak należy rozumieć wymóg zamawiającego odnośnie zachowania
100 % szczelności zestawu. Aktywacja podciśnienia w każdym systemie zamkniętym wiąże
się z zabieraniem pewnej części objętości oddechowej pacjenta, co występuje w trakcie
odsysania również w zestawie zaoferowanym przez odwołującego. Powstałe ubytki w
zakresie PEEP niweluje respirator. Powyższe nie oznacza jednak,żesystem nie jest
systemem zamkniętym iżezastawka PEEP nie zapewnia jego 100 % szczelności.
Potwierdzeniem tej okoliczności była karta katalogowa zestawu zaoferowanego przez
przystępującego, którą jako dowód złożył sam odwołujący. W karcie tej wyraźnie wskazano,
żecechą systemu OptiFLo 72 h jest „brak strat PEEP”.

Podkreślenia wymagało w tym miejscu,żeIzba nie jest zobowiązania do dociekania
prawdy materialnej. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter
kontradyktoryjny, a brak przedstawienia dowodów na poparcie swojego stanowiska skutkuje
nieuwzględnieniem zarzutu, który nie został udowodniony. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie w spr. o sygn. akt V Ca 571/08, kontradyktoryjny
charakter postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową
11

stronom, nie nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również
stwierdził SO w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08, iż„w postępowaniu
odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać
dowody na poparcie swoich twierdzeń. Zatem obowiązkiem strony na której spoczywa ciężar
dowodu jest wskazanie wszystkich okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego
odwołania. W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego".Oznacza to zatem tyle,że
każda ze stron prezentujących odmienne stanowiska procesowe obowiązana jest
wskazywać dowody na poparcie swoich twierdzeń. W myśl art. 190 ust. 1 ustawy Pzp to
strony obowiązane są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Izba może, ale nie musi dopuszczać dowodów niewskazanych przez strony, zaś
dopuszczenie dowodu z urzędu należy traktować jako wyjątek od zasady
przez kontradyktoryjności. Konsekwencją niesprostaniaodwołującego obowiązkowi
wykazania spornej okoliczności faktycznej były ujemne konsekwencje procesowe, w postaci
konieczności oddalenia odwołania. Wobec niepotwierdzenia się podniesionych w odwołaniu
zarzutów Izba stwierdziła,żezamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż
oferta przystępującego nie podlegała odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ w zakresie
wskazanym w odwołaniu.

Biorąc powyższe pod uwagę należało stwierdzić,żezamawiający prawidłowo ocenił
ofertę złożoną przez przystępującego i nie dopuścił się naruszeń ustawy Pzp w zakresie
wskazanym w odwołaniu.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.Wobec
niepotwierdzenia siężadnegoz zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba uznała,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie.Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w
pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem
było postanowieniem. O tym,żeorzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
12

Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.Z kolei
wświetleart. 192 ust. 10 ustawy Pzp,strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,że„obowiązujew nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.).” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie: VI.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3.600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.

Przewodniczący: ………………….…

13