WYROK

z dnia 5 września 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Michał Pawłowski

Aleksandra Patyk

Irmina Pawlik

Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez Wykonawcę ASSECO
POLAND Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez

Zamawiającego - Ministerstwo Sprawiedliwości,

przy udziale Wykonawcy ATOS Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2083/22 po stronie Odwołującego

orzeka:

1.    Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13,
14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 i 23 odwołania.

2.    Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego
naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) poprzez określenie

kryterium oceny ofert w zakresie kryterium dla usług utrzymaniowych w pkt 19.3.
Specyfikacji Warunków Zamówienia dla osób pełniących rolę Specjalisty ds. serwisu
systemów teleinformatycznych oraz osób pełniących rolę inżyniera ds. baz danych

w sposób niezgodny z ww. przepisami - przewidując odrzucenie oferty wykonawcy
w sytuacji, gdy dane osoby nie osiągną wskazanego przez Zamawiającego pułapu

poprawnych odpowiedzi w ramach przeprowadzonego testu kompetencji, oraz

nakazuje Zamawiającemu - Ministerstwu Sprawiedliwości dokonanie zmiany
postanowień zawartych w tabeli w pkt 19.3. Specyfikacji Warunków Zamówienia
poprzez usunięcie następujących zdań:

2.1.    W zakresie „Osoba pełniąca rolę Specjalisty ds. serwisu systemów
teleinformatycznych (6 osób)”, w rubryce „Dodatkowe kwalifikacje zawodowe,

dodatkowe doświadczenie”: „W przypadku, jeżeli którakolwiek z osób nie osiągnie
co najmniej 6 poprawnych odpowiedzi z którejkolwiek platformy Linux i Windows
Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy”, uwzględniając zarazem konsekwencje
wprowadzonych zmian w pozostałych postanowieniach dokumentów zamówienia.

2.2.    W zakresie „Osoba pełniąca rolę inżyniera ds. baz danych (4 osoby)”, w rubryce
„Dodatkowe kwalifikacje zawodowe, dodatkowe doświadczenie”: „W przypadku,
jeżeli osoba nie osiągnie co najmniej 26 poprawnych odpowiedzi z platformy MS
SQL i BD2, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy”, uwzględniając zarazem
konsekwencje wprowadzonych zmian w pozostałych postanowieniach
dokumentów zamówienia.

3.    Oddala pozostałe zarzuty odwołania, tj. zarzuty nr 1, 2, 5, 9, 20 i 24 odwołania.

4.    Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Ministerstwo

Sprawiedliwości w 1/7 części oraz Odwołującego - wykonawcę ASSECO Poland
Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie w 6/7 części i:

4.1.    Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawcę ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie tytułem
wpisu od odwołania.

4.2.    Zasądza od Zamawiającego - Ministerstwa Sprawiedliwości na rzecz
Odwołującego - wykonawcy ASSECO Poland Spółka Akcyjna z siedzibą

w Rzeszowie kwotę 2 658 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sześćset pięćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ................................................

Członkowie:

Sygn. akt KIO 2083/22

Uzasadnienie

Ministerstwo Sprawiedliwości, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710,
ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na

„Usługę dla systemu KRS”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 29 lipca 2022 r. pod nr 2022/S 145-413886.

W dniu 8 sierpnia 2022 r. (pismem z tej daty) wykonawca ASSECO Poland Spółka Akcyjna
z siedzibą w Rzeszowie, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnych
z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego polegających na sformułowaniu
Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”)
z naruszeniem przepisów prawa.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1)    art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP - poprzez określenie
w punkcie 7.2.2. SWZ warunków udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności
technicznej lub zawodowej w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, a także w sposób naruszający zasadę proporcjonalności
(zarzut nr 1),

2)    art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3
ustawy PZP - poprzez określenie w pkt 7.2.2. SWZ w sposób nieuzasadniony wymagań dla
poszczególnych osób (ról), wskazujących na rozwiązania konkretnego producenta co naruszyło
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (zarzut nr 2),

3)    art. 239 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 ustawy PZP - poprzez określenie kryterium
oceny ofert w zakresie kryterium dla usług utrzymaniowych w pkt 19.3. SWZ dla osób pełniących
rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych oraz osób pełniących rolę Inżyniera
ds. baz danych w sposób niezgodny z ww. przepisami - przewidując odrzucenie oferty
wykonawcy w sytuacji, gdy dane osoby nie osiągną wskazanego przez Zamawiającego pułapu
poprawnych odpowiedzi w ramach przeprowadzonego testu kompetencji (zarzut nr 3),

4)    art. 242 ust. 2 pkt 5 ustawy PZP, art. 241 ust. 2 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy
PZP - poprzez określenie kryterium oceny ofert w zakresie kryterium dla usług rozwojowych
w pkt 19.4. SWZ w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób dotyczący
kwalifikacji zawodowych osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (dodatkowe punkty za
dodatkowe certyfikaty Kierownika Projektu), mimo że nie ma to znaczącego wpływu na jakość
wykonania zamówienia, a stanowi ograniczenie konkurencji (zarzut nr 4),

5)    art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP
w zw. z art. 431 ustawy PZP - poprzez opisanie we wzorze Umowy (§ 3 ust. 18 lit. c) procedury
organizacji spotkań cyklicznych w sposób, który nie jest wyczerpujący i który nie uwzględnia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także
utrudniający uczciwą konkurencję oraz naruszający zasadę równego traktowania wykonawców
(zarzut nr 5),

6)    art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy
PZP w zw. z art. 431 ustawy PZP - poprzez opisanie w projekcie Umowy (§ 3 ust. 3 pkt 5)
zobowiązania wykonawcy do świadczenia usług w budynku Ministerstwa Sprawiedliwości
w Warszawie w sposób, który jest nieprecyzyjny, uniemożliwiający wykonawcy wycenę usługi
w sposób zgodny z zasadą efektywności, a także nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
z uwagi na zobowiązanie wykonawcy do świadczenia usług w siedzibie Zamawiającego, które
obiektywnie mogą być realizowane w formie zdalnej (zarzut nr 6),

7)    art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP i art. 353¹ KC w zw. z art. 5 KC
w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP - poprzez określenie w § 3 ust. 3 pkt 9 wzoru Umowy
zobowiązania wykonawcy do przekładania dokumentów, materiałów i informacji w sposób
nieprecyzyjny i niezgodny z zasadą proporcjonalności (zarzut nr 7),

8)    art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 19a ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług - poprzez uregulowanie we wzorze Umowy takie procedury wystawiania faktur,
zgodnie z którą nie jest możliwe terminowe i zgodne z ustawą o podatku od towarów i usług
wystawianie faktur za usługi (zarzut nr 8),

9) art. 483 § 1 KC i art. 353¹ KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art.
16 pkt 3 ustawy PZP - poprzez zastrzeżenie we wzorze Umowy kar umownych, które nie
pozostają w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu
zamówienia oraz ustalenie ich w wysokości rażąco wysokiej, nieproporcjonalnej względem
sankcjonowanego naruszenia (zarzut nr 9),

10) art. 483 § 1 KC i art. 353¹ KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art.
16 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 17. ust. 1 ustawy PZP - poprzez zastrzeżenie we wzorze
Umowy kar umownych na rażąco wysokim poziomie, przez co Zamawiający naruszył zasadę
proporcjonalności oraz zasadę efektywności (zarzut nr 10),

11) art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez zawarcie we wzorze
Umowy (§ 12 ust. 3) obowiązku Wykonawcy do przestrzegania wytycznych Zamawiającego
o ochronie udostępnianych Informacji w sposób, który nie jest wyczerpujący i który nie
uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
ponieważ Zamawiający nie zawarł w dokumentach zamówienia żadnych wytycznych w tym
zakresie (zarzut nr 11),

12) art. 95 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks
pracy w zw. z art. 8 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców w zw. z art. 22
Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. w zw. z art. 353¹ KC w zw. z art.
8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez wprowadzenie w § 3 ust. 1
wymogu zatrudnienia na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy osób wykonujących
czynności serwisu i wsparcia technicznego oraz modyfikacje Systemu w sytuacji, gdy
świadczenie tego typu usług nie spełnia wymogów stosunku pracy, czym Zamawiający naruszył
zasadę wolności gospodarczej zobowiązując wykonawców do określonego zachowania, które
nie jest obligatoryjne na gruncie obowiązujących norm prawnych, a także utrudnił uczciwą
konkurencję oraz naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, dyskryminując
wykonawców, którzy w ramach swojej działalności gospodarczej opierają współpracę ze
swoim personelem również na stosunkach cywilnoprawnych (zarzut nr 12),

13) art. 99 ust. 1 ustawy PZP i art. 454 ust. 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 353¹ KC w zw. z art. 8
ust. 1 ustawy PZP w zw. art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez zobowiązanie wykonawcy do
realizacji zadań zgodnie z procedurami Zamawiającego, które nie zostały jednoznacznie,
precyzyjnie i wyczerpująco opisane w Specyfikacji Warunków Zamówienia (zarzut nr 13),

14)    art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez wprowadzenie do
wzoru Umowy (§ 3 ust. 3 ppkt. 13) obowiązku spełnienia wymogów wynikających z przepisów
powszechnie obowiązujących, w tym z przepisów ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zapewnieniu
dostępności osobom ze szczególnymi potrzebami w sposób, który nie jest wyczerpujący
i precyzyjny i który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji (zarzut nr 14),

15)    art. 112 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP - poprzez zrównanie
wymagań dla dodatkowych osób skierowanych do realizacji przedmiotu Umowy z osobami,
które są przedstawiane w ofercie na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz opisanie
przez Zamawiającego kwalifikacji, wiedzy i doświadczenia osób przedstawianych w ofercie na
spełnienie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który w świetle przedmiotu zamówienia
nie zapewnia wykonawcy możliwości realizacji Umowy z zaangażowaniem odpowiedniego
zespołu specjalistów (zarzut nr 15),

16)    art. 439 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 353¹ KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 16 pkt 3
ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP - poprzez uregulowanie we wzorze Umowy
maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia na podstawie klauzuli waloryzacyjnej (§ 14 pkt 3)
na poziomie, który nie uwzględnia bieżącej sytuacji ekonomicznej i stanowi w istocie klauzulę
pozorną, czym Zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności i zasadę efektywności (zarzut nr
16),

17)    art. 353¹ KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 464 ust. 5 ustawy PZP w zw. z art.
16 pkt 3 ustawy PZP - poprzez zobowiązanie wykonawcy w § 16 ust. 2 wzoru Umowy do
przekazywania Zamawiającemu kopii zawartych umów z podwykonawcami w terminie 3 dni od
ich zawarcia, co narusza swobodę umów stanowiąc nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy
w trakcie realizacji zamówienia publicznego (zarzut nr 17),

18)    art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez określenie przedmiotu
Umowy w § 2 ust. 1 pkt 1e) w sposób, który nie jest wyczerpujący i precyzyjny i który nie
uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
czym Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji (zarzut nr 18),

19)    art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez uregulowanie

zobowiązań wykonawcy w załączniku nr 4 do Umowy w pkt 1. Ppkt 1), 2), 3) i 4) w sposób
nieprecyzyjny i otwarty, który uniemożliwia dokonanie wyceny usług oraz narusza zasadę
uczciwej konkurencji (zarzut nr 19),

20)    art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez nieprecyzyjny opis
zakresu świadczeń wykonawcy w ramach usług wsparcia odpowiednio dla: Administratorów
Systemu, I i II linii wsparcia i użytkowników wewnętrznych, co uniemożliwia dokonanie
odpowiedniej ich wyceny oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji (zarzut nr 20),

21)    art. 471 KC w zw. z art. 353¹ KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP i art. 431
ustawy PZP oraz art. 433 pkt 2 ustawy PZP w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy PZP - poprzez
zobowiązanie wykonawcy do naprawy błędów Użytkowników, zgodnie z pkt 1 ppkt 2) Załącznika
nr 5 do wzoru Umowy, co w konsekwencji stanowi przerzucenie na wykonawcę pełnej
odpowiedzialności za zdarzenia, które są poza jego kontrolą, w okolicznościach, które nie
zostały jednoznacznie i precyzyjnie opisane przez Zamawiającego (zarzut nr 21),

22)    art. 30 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27
kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych
osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy
95/46/WE w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy PZP - poprzez zawarcie we wzorze Umowy (Załącznik
nr 15, § 3 ust. 2 pkt 8) obowiązku prowadzenia przez podmiot przetwarzający rejestru
wszystkich czynności przetwarzania, który stoi w sprzeczności z ww. przepisem ogólnego
rozporządzenia o ochronie danych (zarzut nr 22),

23)    art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 353¹ KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy
PZP i art. 431 ustawy PZP - poprzez zawarcie we wzorze Umowy (Załącznik nr 15 § 3 ust. 6)
uprawnienia Administratora do przeprowadzenia audytu Podmiotu przetwarzającego w każdym
czasie obwiązywania Umowy, również poza godzinami pracy Podmiotu przetwarzającego, bez
poinformowania go z odpowiednim wyprzedzeniem o terminie rozpoczęcia audytu (zarzut nr 23),

24)    art. 99 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP - poprzez nieprecyzyjny opis
definicji kluczowych dla realizacji przedmiotu zamówienia, zawartych w § 1 wzoru Umowy,
uniemożliwiając w ten sposób dokonanie odpowiedniej wyceny oferty i sporządzenia rzetelnej
oferty przez wykonawcę, co narusza zasady uczciwej konkurencji (zarzut nr 24).

W konsekwencji podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie swojego
odwołania i dokonanie modyfikacji Ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Warunków
Zamówienia w następujący sposób:

1)    w odniesieniu do zarzutu nr 1 - nakazanie Zamawiającemu zmiany punktu 7.2.2. SWZ,
w stosunku do osób: pełniącej funkcję Kierownika projektu, pełniącej funkcję Projektanta,
pełniącej funkcję Programisty, pełniącej funkcję Inżyniera systemowego oraz pełniącej funkcję
Specjalisty ds. systemów teleinformatycznych poprzez dopuszczenie możliwości wykazywania
minimalnego doświadczenia, poprzez udział w projektach, które nadal są w realizacji, tj. nie są
zakończone i odebrane przez zlecających.

2)    w odniesieniu do zarzutu nr 2 - nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie zmian w opisach
doświadczenia specjalistów w celu zapewnienia konkurencyjności poprzez dopuszczenie osób
doświadczonych w wymaganych rodzajach rozwiązań, w następującym zakresie:

a)    dla specjalistów roli Programista w miejsce obecnego zapisu:

1 - sza osoba:

W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez
okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach
(zakończonych i odebranych przez zlecających), w których wykonywała czynności
w zakresie budowania i rozwoju aplikacji w języku programowania JAVA oraz przez okres
co najmniej 6 miesięcy wykonywała czynności w zakresie w technologii GlassFish.

Wprowadzić opis następujący:

1 - sza osoba:

W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez
okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach,
w których wykonywał czynności w zakresie budowania i rozwoju aplikacji w języku
programowania JAVA oraz przez okres co najmniej 6 miesięcy uczestniczyła w pracach
polegających na tworzeniu aplikacji biznesowych klasy JAVA EE.

b)    Dla specjalistów roli Programista w miejsce obecnego zapisu:

4 - a i 5 - a osoba:

W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez
okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach
(zakończonych i odebranych przez zlecających), w których wykonywała czynności
w zakresie technologii: IBM Websphere Application Server oraz IBM MQ Series i IBM DB2
na platformie z Windows realizujące logikę biznesową aplikacji w bazie danych.

Wprowadzić opis następujący:

4 - ta i 5 - a osoba:

W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert łącznie, w sumie przez
okres co najmniej 24 miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 3 projektach,
w których uczestniczyła w tworzeniu aplikacji biznesowych klasy JAVA EE (np. IBM
Websphree Application server, Red Hat JBoss Enterprise Application Server)
z komunikacją poprzez systemy kolejkowe (np. IBM MQ Series, AMQ, RabbitMQ) oraz
relacyjną bazą danych klasy enterprise (np. IBM DB2, MS SQL Server, OracleDB)
implementujących logikę biznesową aplikacji w bazie danych.

c)    Dla specjalistów roli Programista w miejsce obecnego zapisu:

6 - ta i 7 - ma osoba:

W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24
miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 1 projekcie (zakończonym i odebranym
przez zlecającego), w którym wykonywała czynności w zakresie budowania i rozwoju
aplikacji w języku programowania JAVA oraz przez okres co najmniej 6 miesięcy
wykonywała czynności w zakresie technologii Liferay/WildFly.

Wprowadzić opis następujący:

6 - ta i 7 - ma osoba:

W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24
miesięcy pełniła rolę programisty w co najmniej 1 projekcie, w którym wykonywała
czynności w zakresie budowania i rozwoju aplikacji w języku programowania JAVA oraz
przez okres co najmniej 6 miesięcy wykonywała czynności w zakresie rozwoju rozwiązań
portalowych w modelu EJB (enterprise java beans).

d)    Dla specjalistów roli Inżynier systemowy w miejsce obecnego zapisu:

2 - ga osoba:

W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 3
miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego
w co najmniej 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie
dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów
teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania szyną
integracyjną JBoss FUSE ESB oraz środowiskiem Liferay.

Wprowadzić opis następujący:

2 - ga osoba:

W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 3
miesięcy (odrębnie, oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego
w co najmniej 2 projektach w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy
i/lub modyfikacji systemów teleinformatycznych, w których wykorzystywana była szyna
integracyjna (np. JBoss Fuse, Apache Camel) oraz platforma portalowa (np. Liferay,
JBoss).

e) Dla specjalistów roli Inżynier systemowy w miejsce obecnego zapisu:

3 - cia osoba:

W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6
miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w co
najmniej 2 projektach (zakończonych i odebranych przez zlecających) w zakresie
dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub modyfikacji systemów
teleinformatycznych dla których wykonywała czynności w zakresie administrowania
platformy aplikacyjnej IIS oraz Apache Tomcat i Apache, NGINX, jak również ASP.NET
Core, a także Jetty i Undertow.

Wprowadzić opis następujący:

3 - cia osoba:

W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 6
miesięcy (oddzielnie dla każdego projektu) pełniła rolę Inżyniera systemowego w co
najmniej 2 projektach w zakresie dotyczącym utrzymania i/lub serwisu i/lub budowy i/lub
modyfikacji systemów teleinformatycznych, dla których wykonywała czynności w zakresie
administrowania platformami serwerów WEB (np. IIS, Apache Tomcat, NGINX)
z osadzonymi rozwiązaniami wytworzonymi w architekturze kontenerowej.

f)    Dla specjalistów roli Specjalista ds. aplikacji w miejsce obecnego zapisu:

2 - ga osoba:

W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24
miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania aplikacji: ActiveMQ oraz
RabbitMQ i Artemis2, jak również HeatBeat, a także Apareo CAS.

Wprowadzić opis następujący:

2 - ga osoba:

W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24
miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania serwerami kolejkowymi (np.
AMQ, RabbitMQ, Artemis), zarządzała i monitorowała przetwarzanie komunikatów oraz
administrowała rozwiązaniami wspierającym uwierzytelnienie użytkowników w modelu
SSO (np. KeyCloak, Red Hat SSO, Apareo).

g)    Dla specjalistów roli Specjalista ds. aplikacji w miejsce obecnego zapisu:

3 - cia osoba:

W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24
miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania aplikacji: WebSphere MQ
oraz WebSphere Aplication Server.

Wprowadzić opis następujący:

3 - cia osoba:

W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24
miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania serwerami aplikacyjnymi
klasy enterprise dla platformy Java wraz z obsługą brokera komunikatów (np. Red Hat
JBoss EAP, IBM WebSphere MQ, IBM WebSphere Aplication Server, AMQ, RabbitMQ).

h) Dla specjalistów roli Specjalista ds. sieciowych w miejsce obecnego zapisu:

2 - ga osoba:

W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24
miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania urządzeniami typu LOAD
BALANCING F5.

Wprowadzić opis następujący:

2 - ga osoba:

W ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 24
miesięcy wykonywała czynności w zakresie administrowania urządzeniami służącymi do
zabezpieczeń sieciowych oraz równoważenia ruchu sieciowego (firewall, loadbalancing).

3)    w odniesieniu do zarzutu nr 3 - nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt 19.3. SWZ poprzez:

a)    w zakresie osób pełniących rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych

usunięcie zdania: „W przypadku, jeżeli którakolwiek z osób nie osiągnie co najmniej 6
poprawnych odpowiedzi z którejkolwiek platformy Linux i Windows Zamawiający odrzuci
ofertę Wykonawcy”;

b)    w zakresie osób pełniących rolę Inżyniera ds. baz danych usunięcie zdania:

„W przypadku, jeżeli osoba nie osiągnie co najmniej 26 poprawnych odpowiedzi
z platformy MS SQL i DB2, Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy”.

4)    w odniesieniu do zarzutu nr 4 - usunięcie z kryteriów oceny ofert dla usług rozwojowych (pkt
19.4. SWZ) kryterium posiadania przez Kierownika Projektu dodatkowych certyfikatów,
pozostawiając certyfikaty dotychczas obligatoryjne, tj. jeden z wymienionych przez
Zamawiającego certyfikatów z zakresu uznanych i szeroko stosowanych certyfikatów w zakresu
zarządzania projektami Certyfikat PRINCE2 na poziomie co najmniej Practitioner lub
równoważny lub Certyfikat AgilePM na poziomie co najmniej Practitioner lub równoważny lub
Certyfikat PMP Project Management Professional lub równoważny ewentualnie rozszerzając
obligatoryjne wymagania dla roli Kierownika Projektu o certyfikat z zakresu zarządzania
usługami ITIL lub z zakresu projektowania, wdrażania i zarządzania architekturą korporacyjną
(TOGAF).

5)    w odniesieniu do zarzutu nr 5 - o wykreślenie § 3 ust. 18 pkt c) Projektowanych Postanowień
Umowy w obecnym brzmieniu i zastąpienie go zobowiązaniem Kierownika Projektu Wykonawcy
do cyklicznego raportowania stanu i postępu prac projektowych. Ta aktywność powinna być
zgodna z trybem i harmonogramem oraz odbywać się na zasadach i w formie ustalonej
pomiędzy Stronami w uzgodnieniach realizacyjnych, o których mowa w § 3 ust. 18 pkt b)
Projektowanych Postanowień Umowy. W szczególności zasady cyklicznego raportowania
powinny znaleźć odzwierciedlenie w ramach uzgodnionego pomiędzy Stronami planu
komunikacji (zawierającego kanały komunikacji oraz wykaz osób do kontaktu w poszczególnych
zakresach tematycznych) oraz sposobu realizacji kluczowych elementów umowy
(monitorowanie, modyfikacje, wdrożenie zmian, zarządzanie jakością, testowanie,
dokumentacja), o których mowa w § 3 ust. 18 pkt b) ppkt iii oraz vi PPU.

Ewentualnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania w dokumentach
zamówienia - § 3 ust. 18 lit. c) wzoru Umowy - sposobu organizowania spotkań cyklicznych,
poprzez określenie limitu spotkań tygodniowych, wyposażenie Wykonawcy w uprawnienie
w zakresie doboru personelu, który ma wziąć udział w spotkaniach cyklicznych oraz
wprowadzenie stałych spotkań on - line (alternatywnie wyposażenie Wykonawcy w możliwość
wnioskowania o spotkanie w formule on - line oraz zobowiązanie Zamawiającego do
uzasadniania każdej odmowy akceptacji wniosków Wykonawcy w zakresie wyznaczenia,
odwołania spotkania, zmiany terminu lub formuły spotkania).

6)    w odniesieniu do zarzutu nr 6 - wykreślenie § 3 ust. 3 pkt 5 projektu Umowy w obecnym

brzmieniu i zastąpienie go zapisem o treści:

5) świadczenia usług określonych w § 2 ust. 1 pkt 1 w formie zdalnej z wykorzystaniem
narzędzi i procedur przekazanych przez Zamawiającego; w szczególnych sytuacjach
świadczenie usług określonych w § 2 ust. 1 pkt 1 ppkt a) i b) na wniosek jednej ze Stron
może być realizowany w budynku Ministerstwa Sprawiedliwości w Warszawie, ul.
Czerniakowska 100 (obecna siedziba Departamentu Informatyzacji i Rejestrów
Sądowych); Zamawiający zapewni odpowiednie stanowiska pracy dla personelu
Wykonawcy realizującego świadczenie usług określonych w § 2 ust. 1 pkt 1 ppkt a) i b).

7)    w odniesieniu do zarzutu nr 7 - doprecyzowanie przepisu § 3 ust. 3 pkt 9 wzoru Umowy
w następujący sposób:

„przedkładania w terminie 7 dni Zamawiającemu, na jego pisemne żądanie, zgłoszone
w każdym czasie obowiązywania Umowy, wszelkich dokumentów, materiałów i informacji
w zakresie niezbędnym do realizacji procesu zarządzania usługami IT, związanych
z realizacją Umowy, powstałych w toku jej realizacji na potrzeby Umowy”.

8)    w odniesieniu do zarzutu nr 8 - wprowadzenie do § 7 PPU zapisów, umożliwiających
rozliczenie usług opisanych w § 2 ust. 1 pkt 1) ppkt 3) PPU na podstawie potwierdzonego
Protokołu odbioru szkoleń/warsztatów zgodnie ze wzorem 4 z Załącznika 11 do PPU oraz
umożliwiających rozliczenie usług opisanych w § 2 ust. 1 pkt 1 ppkt. 2) PPU na podstawie
odpowiedniego Protokołu odbioru tych usług, podpisanego po zakończeniu realizacji danej
usługi.

9)    w odniesieniu do zarzutu nr 9 - wykreślenie z katalogu kar umownych § 8 ust. 18 wzoru
Umowy.

10)    w odniesieniu do zarzutu nr 10 - zastąpienie mechanizmu naliczania kar umownych
w odniesieniu do usług określonych w § 2 ust. 1 pkt 1 mechanizmem obniżenia wynagrodzenia
Wykonawcy z tytułu realizacji tych usług. Wysokość miesięcznego obniżenia wynagrodzenia
Wykonawcy z tytułu realizacji usług określonych w § 2 ust. 1 pkt 1 powinien zostać określony
przez Zamawiającego i nie powinien być bardziej dotkliwy niż ten wynikający z obecnie
obowiązujących zapisów SWZ.

11)    w odniesieniu do zarzutu nr 11 - nakazanie Zamawiającemu opublikowania w dokumentach
postępowania wytycznych o ochronie udostępnianych Informacji, do przestrzegania których
zobowiązany jest Wykonawca, ewentualnie zaś usunięcie treści § 12 ust. 3 PPU.

12)    w odniesieniu do zarzutu nr 12 - nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z § 13 ust. 1 PPU
wymogu zatrudnienia na podstawie o pracę osób wykonujących czynności serwisu i wsparcia
technicznego oraz modyfikacje Systemu określone w § 2 ust. 1 pkt 1) i 2), ewentualnie zaś
dopuszczenie innych form nawiązania współpracy z osobami wykonującymi czynności serwisu
i wsparcia technicznego oraz modyfikacje Systemu określone w § 2 ust. 1 pkt 1) i 2), jednak bez
wymogu zatrudnienia ich na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu.

13)    w odniesieniu do zarzutu nr 13 - wykreślenie w SWZ wszystkich zobowiązań Wykonawcy
do realizacji procedur Zamawiającego, które nie są dołączone do SWZ, ewentualnie zaś
załączenie do SWZ wszystkich procedur Zamawiającego, do których odwołują się zapisy SWZ

i określenie w SWZ mechanizmów uzgadniania przez Strony procedur do realizacji przez

Wykonawcę oraz ich wpływu na wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu realizacji Umowy.

14)    w odniesieniu do zarzutu nr 14 - nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania § 3 ust. 3 ppkt
13 PPU poprzez wskazanie konkretnych wymagań służących zapewnieniu dostępności osobom
ze szczególnymi potrzebami, które ma obowiązek spełnić wykonawca.

15)    w odniesieniu do zarzutu nr 15 - zmianę treści SWZ, Tom II, Projektowane Postanowienia
Umowy § 3 ust. 5 i 6 na następującą:

ust. 5: Wykonawca zapewni zespół specjalistów dedykowanych do realizacji Umowy przez
cały czas trwania Umowy z zastrzeżeniem postanowień ustępu 7 poniżej. Minimalne
wymagania w zakresie Zespołu Wykonawcy oraz minimalny skład zespołu określone są
w Załączniku nr 10 do Umowy. Wykonawca zobowiązuje się powierzać wykonanie
przedmiotu Umowy wyłącznie osobom stanowiącym Zespół Wykonawcy. Wykonawca
przed zawarciem Umowy przekaże Zamawiającemu listę osób wyznaczonych do
wykonania Umowy, posiadających kwalifikacje, wiedzę i doświadczenie zgodne
z warunkami określonymi w Załączniku nr 10 do Umowy.

ust. 6: Wykonawca ma prawo rozszerzyć Zespół Wykonawcy o osoby występujące
w rolach spoza listy specjalistów dedykowanych, które są niezbędne wykonawcy do
realizacji Umowy, a ich kwalifikacje, wiedza i doświadczenie nie zostały ujęte w SWZ.

16)    w odniesieniu do zarzutu nr 16 - zmianę § 14 ust. 3 PPU na następujący:

„W przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia,
każda ze Stron może wnosić o odpowiednio podwyższenie bądź obniżenie wynagrodzenia
należnego Wykonawcy. W takim przypadku, stawka wynagrodzenia za świadczenie usługi
zostanie zwaloryzowana o średnioroczny wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych
obwieszczany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, o ile wartość tego
wskaźnika przewyższa 0,5% rok do roku, wstecznie, tj. ze skutkiem na dzień 1 stycznia
danego roku, z tym, że nie więcej niż 15% rok do roku”.

17)    w odniesieniu do zarzutu nr 17 - nakazanie Zamawiającemu usunięcia § 16 ust. 2 PPU.

18)    w odniesieniu do zarzutu nr 18 - nakazanie Zamawiającemu usunięcia z przedmiotu
zamówienia w całości punktu e) z § 2 ust. 1 pkt. 1) PPU, ewentualnie przeniesienia zakresu
zlecenia opisanego PPU w § 2 ust. 1 pkt. 1) e) do zobowiązań opisanych w § 2 ust. 1 pkt. 2)

PPU oraz jednoczesne jednoznaczne opisanie w SWZ zadania związanego z dostosowaniem
Systemu do wytycznych WCAG (wymagany poziom dostosowania, specyfikacja kryteriów oceny
spełnienia wymagań, dokładnie wskazane elementy/komponenty Systemu) oraz uwzględnienie
w formularzu ofertowym pozycji związanej z wyceną prac polegających na dostosowaniu
Systemu do wytycznych WCAG w zakładanym okresie 6 miesięcy od terminu określonego w § 2
ust. 17 Umowy.

19)    w odniesieniu do zarzutu nr 19 - wykreślenie w Załączniku 4 do Umowy w pkt 1, ppkt 1), 2),
3) i 4) zwrotu „w szczególności” poprzedzającego wypunktowane zadania, które Wykonawca
zobowiązany będzie realizować.

20)    w odniesieniu do zarzutu nr 20 - sprecyzowanie warunków oraz zakresu wsparcia poprzez
określenie tygodniowych lub miesięcznych limitów jednostkowych Zgłoszeń, które wykonawca
zobowiązany będzie obsłużyć osobno dla usług opisanych w pkt 1, ppkt 1), pkt 1., ppkt 2), pkt
1., ppkt 3) w Załączniku 4 do Umowy oraz określenie uwarunkowań i zasad partycjonowania
zgłoszeń w ramach usług wsparcia pomiędzy zamawiającego a wykonawcę.

21)    w odniesieniu do zarzutu nr 21 - wykreślenie w Załączniku 5 do Umowy całego ppkt 2) z pkt
1 o treści:

„2) Naprawa błędów Użytkowników Systemu za pomocą skryptów modyfikujących
wartości w bazach danych.”

22)    w odniesieniu do zarzutu nr 22 - nakazanie Zamawiającemu zmiany treści § 3 ust. 2 pkt 8)
Załącznika nr 15 do PPU na następującą:

„8) wykonywać obowiązki przewidziane w Rozporządzeniu dla podmiotu przetwarzającego
oraz w przepisach powszechnie obowiązujących dotyczących ochrony danych osobowych,
w tym prowadzić rejestr kategorii czynności przetwarzania dokonywanych w imieniu
Administratora, o którym mowa w art. 30 ust. 2 Rozporządzenia”.

23)    w odniesieniu do zarzutu nr 23 - nakazanie Zamawiającemu dodania w § 3 ust. 6
Załącznika nr 15 do PPU na jego końcu treści:

„Administrator powiadomi Podmiot przetwarzający o terminie i zakresie audytu na co
najmniej 7 dni przed jego planowanym rozpoczęciem. Audyt może odbywać się wyłącznie
w godzinach pracy Podmiotu przetwarzającego”.

24) w odniesieniu do zarzutu nr 24 - wprowadzenie prawidłowych definicji Błędu oraz
poszczególnych kategorii Błędów poprzez wykreślenie z definicji Błędu zwrotu „bez względu na
jego przyczynę”, skorygowanie odwołania do Załącznika z Umowy oraz odniesienie
poszczególnych kategorii błędu do stanu Systemu w odniesieniu do jego Dokumentacji poprzez
wprowadzenie do SWZ definicji:

Ponadto Odwołujący złożył wniosek o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Następnie pismem z dnia 31 sierpnia 2022 r. Odwołujący - po tym, gdy Zamawiający dokonał
zmiany kilkunastu postanowień SWZ w wyniku rozpatrzenia zarzutów odwołania - wycofał swoje
odwołanie w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 i 23.

Podtrzymane zostały zatem zarzuty nr 1, 2, 3, 5, 9, 20 i 24 odwołania.

W uzasadnieniu zarzutu nr 1 odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający określając w pkt
7.2.2. SWZ warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej
w odniesieniu do osób, którymi powinien dysponować wykonawca, uczynił to tak, że opis
sposobu spełnienia tego warunku narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, a także odbywa się w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w tabeli, którą zawiera pkt 7.2.2. SWZ, w stosunku do osób pełniących
funkcję Kierownika projektu, Projektanta, Programisty, Inżyniera systemowego oraz Specjalisty
ds. systemów teleinformatycznych Zamawiający zażądał minimalnego doświadczenia, które
może być wykazane jedynie przez udział w określonej roli w projektach, które są zakończone
i odebrane przez zlecających. Zdaniem Odwołującego zakończenie i odebranie projektu nie są
czynnikami determinującymi możliwość uznania, że dana osoba rzeczywiście nabyła konkretne
doświadczenie, natomiast Zamawiający poprzez taki zapis w SWZ wyeliminował zupełnie
możliwość wykazywania przez ww. osoby doświadczenia zdobytego na projektach, które nie są
zakończone, lub które zostały zakończone, lecz nie zostały jeszcze odebrane przez zlecających.
Odwołujący podkreślił też, że Zamawiający wprowadził dodatkowe ograniczenie tego katalogu
do projektów zakończonych i odebranych w okresie ostatnich 5 lat, gdzie według Odwołującego
w przypadku kompleksowych i długoletnich projektów sam brak zakończenia projektu lub brak
jego odebrania przez zlecającego nie oznacza braku posiadania odpowiedniego doświadczenia.
Odwołujący wskazał również, że w przedmiotowym postępowaniu rzeczywiste posiadanie
odpowiedniego doświadczenia jest przez Zamawiającego zupełnie pomijane, ponieważ wiąże
on możliwość posługiwania się posiadanym doświadczeniem od okoliczności zakończenia
i odebrania projektu przez zlecających, co w większości przypadków nie jest zależne od ww.
katalogu osób. Zdaniem Odwołującego wykonawca, którego personel posiada wystarczające
doświadczenie, wynikające z zakończonych i odebranych projektów, będzie w lepszej sytuacji,
niż wykonawca, którego personel posiada faktycznie doświadczenie przekraczające wymogi
Zamawiającego, ale zdobyte na projektach, które nie są zakończone lub które zostały
zakończone, a jeszcze nie zostały odebrane przez zlecających. W opinii Odwołującego ma to
świadczyć o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców, która oparta jest w prawie
zamówień publicznych na zakazie dyskryminacji i polega na analogicznym traktowaniu
porównywalnych sytuacji wykonawców.

W dalszej części uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania Odwołujący zauważa, że ustawodawca
dopuścił posługiwanie się doświadczeniem wynikającym z umów, które jeszcze są realizowane
- w przepisie § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dale jako: „rozporządzenie”),
postanowiono, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót
budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych:
wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub
ciągłych również wykonywanych. Zdaniem Odwołującego nie ma zatem wątpliwości, że
w przypadku doświadczenia wykonawców prawodawca dopuścił możliwość posługiwania się
doświadczeniem wynikającym z umów, które obejmują świadczenia wykonywane, a nie tylko
wykonane. Z kolei w odniesieniu do osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego prawodawca w § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia wskazuje jedynie na
doświadczenie niezbędne do wykonania zamówienia nie przesądzając, czy ma to być
doświadczenie wynikające z umów już zrealizowanych, czy też nadal realizowanych. W ocenie
Odwołującego także argumentacja a maiori ad minus potwierdza zasadność przedmiotowego
zarzutu: skoro prawo zamówień publicznych dopuszcza wykazywanie doświadczenia
wykonawcy z umów, które nadal są realizowane, to tym bardziej powinno się dopuszczać
doświadczenie personelu wykonawcy z takich umów - a więc, na gruncie tego postępowania
w projektach, które nie zostały zakończone i odebrane przez zlecających lub zostały
zakończone, a nie zostały jeszcze odebrane przez zlecających.

W uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania Odwołujący podał, że oprócz okoliczności opisanych
w zarzucie nr 1 odwołania Zamawiający w punkcie 7.2.2. SWZ wskazał również na konkretnych
producentów oprogramowania (konkretne narzędzia), z którymi dane osoby miały pracować.
Zdaniem Odwołującego tak sformułowany sposób spełniania warunków nie ma żadnego
związku z poziomem kompetencji lub doświadczenia, albowiem Zamawiający nie wskazał, jakich
umiejętności i kompetencji oczekuje od danej osoby, a jedynie określił konieczność pracy na
oprogramowaniu producenta, które Zamawiający zna. W konsekwencji Zamawiający żądając
wykazywania się pracą na oprogramowaniu konkretnego producenta, bez wprowadzenia
żadnych rozwiązań równoważnych, w istocie wypisał technologie oraz cechy architektury
posiadanego przez siebie Systemu. Zawarte w SWZ wymagania w zakresie posiadanego
doświadczenia dla ról Programista, Inżynier systemowy, Inżynier ds. baz danych, Specjalista ds.
aplikacji, Specjalista ds. sieciowych opisane zostały z dokładnością do konkretnych narzędzi,
często w dość nietypowych konstelacjach, które w większości projektów rynkowych nie
występują z uwagi na niezasadność kosztową i techniczną. Odwołujący odniósł wrażenie, że
doświadczenia takie mogły zdobyć wyłącznie osoby pracujące dotychczas w projekcie KRS. Ze
względu na unikatowość każdego rozwiązania informatycznego tej skali, przyjęcie takiego
sposobu sformułowania warunku udziału w postępowaniu prowadzi do niezgodnego z normami
prawa zamówień publicznych ograniczenia konkurencji. Brak dopuszczalności wykazywania się
doświadczeniem w pracy na równoważnym (tej samej klasy) oprogramowaniu innych
producentów jednocześnie doprowadził do nierównego traktowania wykonawców, których
personel potencjalnie może dysponować porównywalnym doświadczeniem, jednak wynikającym
z pracy na innym oprogramowaniu (w innym, równoważnym narzędziu realizującym te same
funkcje). Tymczasem Zespół dedykowany do wsparcia utrzymania i rozwoju systemu
Zamawiającego może - bez uszczerbku dla jakości działań wykonawcy - składać się ze
specjalistów, którzy zdobyli doświadczenie w wielu różnych systemach, a także na wielu różnych
spośród danej klasy produktach technologicznych. Powyższe działania Zamawiającego nie tylko
naruszyły zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - preferując
wykonawców, którzy dysponują personelem pracującym dotychczas w projekcie KRS - lecz
również zasadę proporcjonalności, wprowadzając wymagania dla personelu, które nie są
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, ponieważ nie spełniają kryterium konieczności.

W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołania Odwołujący wskazał, że w pkt 19.3. SWZ Zamawiający
wprowadził jakościowe kryterium oceny ofert dla usług utrzymaniowych, które będzie
rozpatrywane na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Formularzu „Wykaz osób”
w części B w zakresie kryterium oceny ofert. W kryterium dla osób pełniących rolę Specjalisty
ds. serwisu systemów teleinformatycznych oraz dla osób pełniących rolę Inżyniera ds. baz
danych, Zamawiający przewidział przeprowadzenie oceny na podstawie rozwiązanego testu.
Jednak w obu przypadkach Zamawiający punktował nie tylko prawidłowe odpowiedzi, lecz
również przewidział odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, w której dana osoba nie osiągnie
określonego pułapu odpowiedzi prawidłowych, tj.:

- dla osób pełniących rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych:
„W przypadku, jeżeli którakolwiek z osób nie osiągnie co najmniej 6 poprawnych odpowiedzi
z którejkolwiek platformy Linux i Windows Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy”;

- dla osób pełniących rolę Inżyniera ds. baz danych: „W przypadku, jeżeli osoba nie osiągnie co
najmniej 26 poprawnych odpowiedzi z platformy MS SQL i DB2, Zamawiający odrzuci ofertę
Wykonawcy”.

Odwołujący powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 maja 2022 r.
w sprawie o sygn. akt KIO 952/22 dotyczącej innego postępowania o udzielenie zamówienia na
usługi informatyczne podkreślił, że Zamawiający najpierw ocenia, czy nie zachodzą podstawy do
odrzucenia oferty na podstawie przesłanek wskazanych w art. 226 ust. 1 ustawy PZP, a dopiero
następnie dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej. Podobnie jak w postępowaniu, którego
dotyczył wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 952/22, również w tym postępowaniu Zamawiający
wprowadził nową, dodatkową przesłankę odrzucenia oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, która nie została przewidziana w ustawie PZP. Odwołujący spuentował, że
w postępowaniu w sprawie o sygn. akt KIO 952/22 Izba nie miała żadnych wątpliwości, że takie
działanie Zamawiającego narusza normy prawa zamówień publicznych i nakazała modyfikację
kryteriów jakościowych poprzez usunięcie zdań dotyczących odrzucenia oferty wykonawcy
z uwagi na brak osiągnięcia określonego pułapu poprawnych odpowiedzi.

W uzasadnieniu zarzutu nr 5 odwołania Odwołujący wskazał, że_Zamawiający w § 3 ust. 18 lit.
c) projektu Umowy uregulował sposób organizacji spotkań cyklicznych w sposób nieprecyzyjny,
bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, naruszając zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Według
§ 3 ust. 18 lit. c) projektu Umowy spotkania cykliczne są zwoływane w terminie wskazanym
przez Zamawiającego, który również decyduje o składzie personalnym zespołu wykonawcy,
który jest zobowiązany do wzięcia udziału w danym spotkaniu. Spotkania cykliczne mają być
organizowane nie rzadziej niż raz na tydzień w wymiarze 1 - 3 godzin. Spotkanie może odbywać
się online, lecz również może się odbywać w siedzibie Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że
jeśli Zamawiający zacznie zwoływać spotkania cykliczne 2 - 3 razy w tygodniu w formule
stacjonarnej, a więc w swojej siedzibie, żądając, żeby brał w nich udział cały zespół wykonawcy
(kilkadziesiąt osób), to w istocie oznacza to faworyzowanie wykonawców z Warszawy, którym
łatwiej będzie zorganizować udział w tych spotkaniach swojego personelu. Wykonawcy, którzy
nie mają siedziby w Warszawie lub korzystają z personelu, który jest rozlokowany po całej
Polsce, będą musieli uwzględnić w ofercie koszty, których faktycznie nie są w stanie oszacować
- związane z logistyką i udziałem swojego zespołu w spotkaniach odbywających się
w Warszawie. Według Odwołującego z zapisów SWZ nie wynika ile spotkań tygodniowo będzie
wyznaczał Zamawiający i jakie dokładnie osoby (jaka liczba osób) zostaną zobowiązane do
udziału w tych spotkaniach. Nie wiadomo, czy spotkania będą wyznaczane blokowo (np. 2 dni,
jeden po drugim), czy też nie. Zamawiający nie przewidział również żadnego tygodniowego
limitu spotkań cyklicznych. To powoduje praktycznie niemożliwość wyceny kosztów udziału
personelu wykonawcy w takich spotkaniach. Dodatkowo należy podkreślić, że udział
w spotkaniach cyklicznych nie stanowi zasadniczego przedmiotu Umowy. W związku z tym to
wykonawca powinien decydować o składzie osobowym reprezentacji wykonawcy na tych
spotkaniach. Nie ma żadnego uzasadnienia dla decydowania przez Zamawiającego o składzie
personalnym zespołu wykonawcy na spotkaniach projektowych (w tym cyklicznych). Ponadto
Odwołujący zauważył, że w obliczu rosnącej fali zachorowań na COVID-19 Zamawiający
powinien przewidzieć stałą możliwość odbywania spotkań cyklicznych w formule on-line, co
pozwoliłoby efektywniej zarządzać personelem wykonawcy w trakcie realizacji Umowy, a także
zminimalizowałoby ryzyko związane z ewentualnym niedoszacowaniem kosztów takich spotkań
i zapewniło efektywność kosztową w tym zakresie.

W dalszej części uzasadnienia tego zarzutu odwołania Odwołujący wskazał, że nadmierne
wykorzystywanie uprawnienia do wyznaczania terminów spotkań cyklicznych w formule
stacjonarnej, może negatywnie wpłynąć na realizację przedmiotu zamówienia, skutecznie
blokując prace personelu wykonawcy. W tym kontekście Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający
zastrzegł sobie prawo do odmowy akceptacji wniosków wykonawcy w zakresie wyznaczenia,
odwołania spotkania lub zmiany terminu spotkania bez podawania jakiegokolwiek uzasadnienia,
co zdaniem Odwołującego narusza zasadę współdziałania stron umowy w sprawie zamówienia
publicznego, przyznając Zamawiającemu możliwość do faktycznego nadużywania jego pozycji
w danym postępowaniu, z pominięciem jakiejkolwiek interakcji z wykonawcą. Szczególnie jest to
widoczne na przykładzie wniosków o przeprowadzenie spotkań w formule on-line, albowiem jeśli
Zamawiający będzie odmawiał uwzględniania takich wniosków bez żadnego uzasadnienia, to
może to doprowadzić do dezorganizacji, a wręcz paraliżu prac wykonawcy. Podsumowując
Odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia w tym postępowaniu nie dotyczy organizacji
spotkań - są one zupełnie pobocznym działaniem wykonawcy. Według Odwołującego takie
spotkania powinny być uprawnieniem stron, a nie obowiązkiem wykonawcy, który jest obarczony
ogromnym ryzykiem związanym ze skalkulowaniem oferty przy założeniu ciągłych spotkań
w Warszawie. Przyjęcie takiego założenia może znacząco zwiększyć cenę oferty, co ewidentnie
stoi w sprzeczności z uregulowaną w art. 17 ust. 1 ustawy PZP zasadą efektywności.

W uzasadnieniu zarzutu nr 9 odwołania Odwołujący wskazał, że w § 8 Umowy, który określa
„Kary umowne i odszkodowania”, w ust. 18 Zamawiający przewidział następującą karę umowną:

„Za każdą nieobecność zaproszonego członka Zespołu Wykonawcy wskazanego w Załączniku
nr 10 do Umowy na spotkaniu organizowanym przez Zamawiającego, Zamawiający naliczy karę
umowną w wysokości 5000 zł (słownie: pięć tysięcy złotych), z wyjątkiem sytuacji, gdy
nieobecność taka jest spowodowana działaniem siły wyższej lub zdarzeniem losowym, za które
członek Zespołu Wykonawcy nie ponosi odpowiedzialności, i które to okoliczności zostaną
udokumentowane przez Wykonawcę lub zdarzeniem planowanym (np. urlop), jeżeli taka
planowana nieobecność była zgłoszona do Zamawiającego e - mailowo co najmniej 3 dni
robocze przed wystąpieniem takiego zdarzenia planowanego”.

Zdaniem Odwołującego przedmiotowa kara umowna została określona przez Zamawiającego
w sposób nieprawidłowy: po pierwsze z uwagi na fakt, że nie jest ona związana z przedmiotem
zamówienia, po drugie, że jej wprowadzenie stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, a po trzecie - nawet jeśli przyjąć, że kara wskazana w § 8
ust. 18 projektu Umowy jest związana z przedmiotem zamówienia, to niewątpliwie jest ona
nieproporcjonalnie rażąco wysoka względem sankcjonowanego naruszenia.

Przywołując treść zapisów PPU (tom II SWZ) i OPZ (tom III SWZ) określających przedmiot

Umowy Odwołujący stwierdził, że spotkania organizowane przez Zamawiającego nie stanowią
zasadniczego przedmiotu Umowy, a co za tym idzie stanowią poboczne zachowania
wykonawcy. Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 marca 2014 r.
w sprawie KIO 487/14 Odwołujący uważa, że zastrzegane w umowach o zamówienie publiczne
kary umowne winny zmierzać do zabezpieczenia należytego wykonania umowy i pozostawać
w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy, wynikającymi z przedmiotu zamówienia,
natomiast jeśli Zamawiający wprowadza do umowy w sprawie zamówienia publicznego kary
umowne, które nie pozostają w związku z zasadniczymi obowiązkami wykonawcy wynikającymi
z przedmiotu zamówienia, to de iure przekracza przysługujące Zamawiającemu uprawnienia do
kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponadto jego zdaniem
Zamawiający, kształtując treść umowy, powinien mieć na uwadze ograniczenia wynikające z art.

353¹ KC, a także z art. 5 KC.

Ponadto zdaniem Odwołującego kara umowna w wysokości 5000 zł, oceniana z perspektywy
sankcjonowanego naruszenia, tj. nieobecności zaproszonego członka Zespołu wykonawcy na
spotkaniach organizowanych przez Zamawiającego, jest rażąco wysoka, co oznacza naruszenie
przepisu art. 483 § 1 KC i art. 353¹ KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw.
z art. 16 pkt 3 ustawy PZP. Odwołujący podniósł, że opisywana kara jest w istocie oderwana od
wartości potencjalnej szkody Zamawiającego, co w konsekwencji wykracza poza dopuszczalne
granice swobody umów i zarazem narusza zasadę proporcjonalności poprzez przyjęcie przez
Zamawiającego środków, które są nieadekwatne w stosunku do chronionych jego interesów.

Odwołujący podniósł też, że na gruncie zarzutu nr 9 odwołania doszło do ukształtowania umowy
w sprawie zamówienia publicznego w sposób naruszający zasady współżycia społecznego.
Powołał się przy tym na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 listopada 2015 r. w sprawie
KIO 2399/15, z dnia 6 czerwca 2018 roku w sprawach połączonych KIO 980/18 i KIO 983/18
oraz z 13 grudnia 2019 roku w sprawie KIO 2416/19 i stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w Raporcie Urzędu Zamówień Publicznych z marca 2018 r. dotyczącym stosowania
kar umownych w zamówieniach publicznych.

Odwołujący podkreślił również, że zgodnie z art. 483 § 1 KC można zastrzec w umowie, że
naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy, zwanej karą umowną, natomiast zgodnie
z brzmieniem art. 471 KC przysługuje ona wierzycielowi (zamawiającemu) w sytuacji naruszenia
określonych w kontrakcie zasad realizacji zamówienia. To z zasad prawa cywilnego wynika
zatem, że kara umowna powinna odnosić się do naprawienia szkody. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający, nawet mając na celu należyte zabezpieczenie interesu publicznego, nie może
kształtować wysokości kar w sposób całkowicie dowolny, bez jakiegokolwiek racjonalnego
powiązania z uszczerbkiem po swojej stronie. Odwołujący uważa, że kary umowne powinny być
określone w wysokości adekwatnej do ewentualnej szkody tak, aby spełniały swoje funkcje, ale
nie zniechęcały do udziału w zamówieniach publicznych lub też aby wysokość kary wpływała na
znaczne zwiększenie cen składanych ofert.

W uzasadnieniu zarzutu nr 20 odwołania Odwołujący podał, że w Załączniku 4 do Umowy w pkt
1, ppkt 1), 2) i 3) Zamawiający określił usługi wsparcia, jakie wykonawca zobowiązany będzie
świadczyć na rzecz Zamawiającego w ramach usług wsparcia odpowiednio dla: Administratorów
Systemu, I i II linii wsparcia i użytkowników wewnętrznych. Zamawiający jednak dla żadnej
z tych grup nie podał, w jakim wymiarze etatowym oczekuje zapewnienia takiego wsparcia, nie
określił tego wymiaru również przez limit zgłoszeń/jednostkowych zapotrzebowań w ramach
poszczególnych grup użytkowników na takie wsparcie. Zdaniem Odwołującego brak tych danych
powoduje, że wykonawca nie jest w stanie oszacować, w jakim wymiarze Zamawiający będzie
tego wsparcia oczekiwał. Natomiast na podstawie obecnych zapisów SWZ Zamawiający może
czysto uznaniowo decydować o rozmiarze takiego wsparcia, na jego wymiar wykonawca nie ma
żadnego wpływu, wykonawca nie jest też w stanie oszacować kosztu tego zobowiązania i tym
samym nie jest w stanie sporządzić rzetelnej oferty. Odwołujący uważa także, że nie można
uznać, iż opis zakresu świadczeń wykonawcy w ramach usług wsparcia odpowiednio dla:
Administratorów Systemu, I i II linii wsparcia i użytkowników wewnętrznych został opisany
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W opinii Odwołującego brak precyzji Zamawiającego powoduje, że naruszona zostaje zasada
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców zważywszy na fakt, że każdy
wykonawca na podstawie tych samych dokumentów zamówienia może różnie interpretować
zakres świadczeń, do których jest zobowiązany.

W uzasadnieniu zarzutu nr 24 odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający w treści SWZ
zdefiniował pojęcie „błędu” i jego poszczególnych kategorii w sposób całkowicie otwarty, przez
co przy takich definicjach Zamawiający będzie mógł dowolne zdarzenia kwalifikować jako błędy
w ramach ich poszczególnych kategorii. Zdaniem Odwołującego sposób sformułowania definicji
„błędów” sprawia, że wykonawca na etapie przygotowania oferty nie może nawet szacunkowo
ocenić liczby występujących „błędów”. Nie zostały one sformułowane w sposób zamknięty, pełny
i jasny, co stanowi przejaw czystej uznaniowości Zamawiającego w kształtowaniu zobowiązań
umownych wykonawcy. Odwołujący podniósł także, że Zamawiający jako „błąd” może wskazać
zdarzenie, którego przyczyna tkwi w działaniach czy zaniechaniach Zamawiającego, co wynika
wprost ze sformułowania „bez względu na przyczynę zdarzenia czy zakłócenia”, a co jest
oczywiście sprzeczne z przepisem art. 433 pkt 3 ustawy PZP. Zastrzegł przy tym, że zapisy § 2
ust. 5 i ust. 13 Tom II SWZ nie dotyczą istoty stawianego zarzutu, albowiem istotą zarzutu nr 24
jest to, że Zamawiający nie wskazuje w definicjach jednoznacznie, co stanowi podstawę do
rozstrzygnięcia przez strony, czy w Systemie Informatycznym występuje „błąd” czy nie. Zdaniem
Odwołującego podstawą do takiego rozstrzygnięcia powinna być Dokumentacja Systemu, gdyż
opisuje ona całościowo system informatyczny oraz jego prawidłowe działanie - jest to jedyny
obiektywny punkt odniesienia dla działania systemu, jedyny istniejący obiektywny miernik. Tym
samym Odwołujący wniósł aby definicje „błędów” odnosiły się do „Stanu Systemu, w którym
cześć Systemu nie funkcjonuje zgodnie z Dokumentacją aktualnie eksploatowanej wersji”.

W dalszej części uzasadnienia zarzutu nr 24 Odwołujący wyraża obawę, że obecne definicje
zawarte w SWZ powodują, że Zamawiający za „błąd” może uznać zdarzenie lub zakłócenie
niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na jego przyczynę, czyli że
np. Zamawiający może jako „błąd” zgłosić fakt, że system nie wykonuje funkcjonalności, której

w ogóle nie ma w Dokumentacji Systemu. Wykonawca po zapoznaniu się z definicjami nie wie,
które okoliczności zostaną zakwalifikowane jako „błędy”, a które nie. Odwołujący spodziewa się,
że jako „błędy” będą zgłaszane okoliczności, które nie mają żadnego wpływu na korzystanie
z Systemu. Wobec tego nie ma możliwości przybliżonego chociaż oszacowania liczby błędów,
jakie mogą być zgłaszane przez Zamawiającego, a do usunięcia których będzie zobowiązany
wykonawca. Obecny poziom uznaniowości definicji „błędu” powoduje, że liczba zgłaszanych
zdarzeń może być dowolnie duża. W tych okolicznościach Odwołujący uważa, że nie ma
możliwości oszacowania ceny oferty, gdyż koszty realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie
usuwania błędów są niemierzalne i niemożliwe do oszacowania na etapie przygotowania oferty.
Powołał się przy tym na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2016 r.
w sprawie o sygn. akt XXIII Ga 780/16 odnoszący się do zagadnienia prawidłowego
definiowania pojęć związanych z obsługą błędów, awarii czy incydentów.

Podsumowując uzasadnienie ostatniego zarzutu odwołania Odwołujący stwierdził, że konieczna
jest taka zmiana definicji „błędów”, aby pozwalały one na ocenę kategorii „błędów” w odniesieniu
do działania Systemu opisanego w Dokumentacji. Skoro Zamawiający dołączył do SWZ pełną
dokumentację systemu, to zdaniem Odwołującego nic nie stoi na przeszkodzie, aby wprowadzić
wnioskowane przez niego doprecyzowanie zapisów SWZ. Jako przykład skonstruowanych
w sposób prawidłowy definicji „błędów”, zgodnych ze standardami obowiązującymi na rynku
informatycznym, Odwołujący podał definicje z postępowania prowadzonego przez Ministerstwo
Sprawiedliwości na „Budowę, utrzymanie i rozwój systemu Krajowy Rejestr Zadłużonych” (tak:
tabela na str. 41 odwołania).

Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności zapisy SWZ, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona
żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby
merytoryczne rozpoznanie odwołania.

Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy ATOS Polska Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Odwołującego,
albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie.

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią
odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia,
a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony i Uczestnika
postępowania odwoławczego oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 sierpnia 2022 r. oraz stanowisko prezentowane przez
Odwołującego w jego dalszym piśmie z dnia 31 sierpnia 2022 r.

Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej.
Jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się
w aktach sprawy odwoławczej.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Ministerstwo Sprawiedliwości prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Usługę dla systemu KRS”. Numer referencyjny tego postępowania to BF-II.3710.2.2022.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 29 lipca 2022 r. pod nr 2022/S 145-413886.

W pkt 7.2.2. SWZ dotyczącym warunków udziału w postępowaniu Zamawiający przewidział, że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli przedstawi osoby, które
spełniają wymagania:

Poza tym Zamawiający przewidział, że w ramach zespołu osób nie dopuszcza się łączenia
przez jedną i tę samą osobę różnych funkcji.

W dniu 26 sierpnia 2022 r. Zamawiający zmienił pkt 7.2.2. SWZ w odniesieniu do minimalnego
doświadczenia dla poniższych osób w ramach danej roli w następujący sposób:

W punkcie 19.1. SWZ Zamawiający określił, jakie kryteria oceny ofert będzie stosował przy
dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednym z kryterium jakościowych było kryterium
dla usług utrzymaniowych o wadze 40%.

Zgodnie z punktem 19.3. SWZ kryterium dla usług utrzymaniowych będzie rozpatrywane na
podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu „Wykaz osób” w części B
w zakresie kryterium oceny ofert zgodnie z poniższym:

W § 3 ust. 18 lit. c Projektowanych Postanowień Umownych Zamawiający określił, że
Wykonawca odpowiedzialny jest za zarządzanie i koordynację prac Zespołu Wykonawcy oraz
koordynację współdziałania swojego Zespołu z Zamawiającym w realizacji zobowiązań
umownych. Dobór metod i technik pracy właściwych dla efektywnej realizacji przedmiotu
zamówienia leżą po stronie Wykonawcy, przy czym podlegają akceptacji Zamawiającego.
Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do organizowania cyklicznych spotkań Zespołu
Wykonawcy z osobami wskazanymi przez Zamawiającego (nie rzadziej niż raz na tydzień
w wymiarze 1-3 h) w drodze wideokonferencji przy wykorzystaniu systemu udostępnionego
w tym celu Wykonawcy przez Zamawiającego bądź w siedzibie Zamawiającego. W trakcie
spotkania omawiane będą przyszłe zlecenia oraz aktualne zadania realizowane przez
Wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1, 2 i 3.
O konieczności wyznaczenia spotkania oraz o terminie decyduje Zamawiający. Zamawiający
wskazuje Wykonawcy osoby z Zespołu Wykonawcy, które są zobowiązane do wzięcia udziału
w danym spotkaniu. Zamawiający może odstąpić od wyznaczenia spotkania. Wykonawca może
wnioskować o wyznaczenie, odwołanie spotkania lub zmianę terminu, a Zamawiający może
odmówić akceptacji wniosku bez podawania uzasadnienia. Wykonawca sporządzi i dostarczy
Zamawiającemu w ciągu - 2 Dni roboczych notatkę ze spotkania cyklicznego.

W dniu 30 sierpnia 2022 r. Zamawiający dokonał zmiany SWZ i nadał § 3 ust. 18 lit. c)
Projektowanych Postanowień Umownych następujące brzmienie:

„c) zobowiązany jest do organizowania cyklicznych spotkań Zespołu Wykonawcy
z osobami wskazanymi przez Zamawiającego (raz na tydzień w wymiarze 1-3 h) w drodze
wideokonferencji przy wykorzystaniu systemu udostępnionego w tym celu Wykonawcy
przez Zamawiającego bądź w siedzibie Zamawiającego (w zależności od decyzji
Zamawiającego). W trakcie spotkania omawiane będą przyszłe zlecenia oraz przede
wszystkim aktualne zadania realizowane przez Wykonawcę w ramach realizacji
przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, pkt 2, pkt. 3. O konieczności
wyznaczenia spotkania oraz o terminie decyduje Zamawiający. Zamawiający wskazuje
Wykonawcy osoby z zespołu Wykonawcy, które są zobowiązane do wzięcia udziału
w danym spotkaniu. Wykonawca sporządzi i dostarczy Zamawiającemu w ciągu 2 Dni
roboczych notatkę ze spotkania cyklicznego Zamawiający może odstąpić od wyznaczenia
spotkania. Wykonawca może wnioskować o wyznaczenie, odwołanie spotkania lub
zmianę terminu, a Zamawiający może odmówić akceptacji wniosku bez podawania
uzasadnienia”.

W § 8 ust. 18 Projektowanych Postanowień Umownych Zamawiający przewidział, że za każdą
nieobecność zaproszonego członka Zespołu Wykonawcy wskazanego w Załączniku nr 10 do
Umowy na spotkaniach organizowanych przez Zamawiającego, Zamawiający naliczy karę
umowną w wysokości 5000 zł 00 gr (pięciu tysięcy złotych zero groszy), z wyjątkiem sytuacji gdy
nieobecność taka jest spowodowana jest działaniem siły wyższej lub zdarzeniem losowym, za
które członek Zespołu Wykonawcy nie ponosi odpowiedzialności, i które to okoliczności zostaną
udokumentowane przez Wykonawcę lub zdarzeniem planowanym (np. urlop), jeżeli taka
planowana nieobecność była zgłoszona do Zamawiającego e-mailowo co najmniej 3 dni
robocze przed wystąpieniem takiego zdarzenia planowanego.

W Załączniku nr 4 do Projektowanych Postanowień Umownych Zamawiający określił
szczegółowe zasady realizacji i odbioru usługi udzielania wsparcia Administratorom Systemu,
I i II linii wsparcia w zakresie pracowników wskazanych przez Zamawiającego i Użytkownikom
wewnętrznym oraz Użytkownikom zewnętrznym:

1. Zakres realizowanych usług

1) Udzielanie wsparcia Administratorom Systemu i innym osobom odpowiedzialnym za
działanie Systemu w Departamencie Informatyzacji i Rejestrów Sądowych Ministerstwa
Sprawiedliwości, wskazanym przez Administratorów Systemu, w trybie 16 godzin (7.00-
23.00), 7 dni w tygodniu, poza dniami ustawowo wolnymi od pracy oraz wyjątkowo, lecz
nie więcej niż łącznie 32 godziny w miesiącu, w innych terminach i godzinach
zgłoszonych do Wykonawcy na potrzeby wsparcia, z co najmniej dwudniowym
wyprzedzeniem, obejmujące w szczególności:

a)    pomoc dotyczącą Oprogramowania gotowego/narzędziowego/systemowego,
dedykowanego i wykorzystywanych funkcji Oprogramowania oraz Systemu;

b)    dystrybucję, wykonanie i kompleksową pomoc przy instalacji, konfiguracji,
aktualizacji Oprogramowania dedykowanego jak i Oprogramowania
gotowego/narzędziowego/systemowego na serwerach i stacjach roboczych oraz
przekazywanie instrukcji i procedur Oprogramowania oraz Systemu;

c)    pomoc w kompilacji kodów źródłowych;

d)    pomoc dotyczącą tworzenia backupu i procedur backupowych oraz awaryjnego
przywracania Systemu;

e)    pomoc, wykonywanie optymalizacji baz danych;

f)    pomoc w analizie logów;

g)    pomoc administratorom w zakresie pisania skryptów do baz danych;

Wykonawca uwzględnia wymagania jakościowe, wskazane w procedurach utrzymaniowych
Zamawiającego, do realizowanej usługi. Pracownicy wskazani przez Wykonawcę będą
realizowali swoje zadania zgodnie z procedurami utrzymaniowymi Zamawiającego.

2)    Udzielanie wsparcia I i II linii wsparcia (obejmującej pracowników wskazanych przez
Zamawiającego) w trybie 9 godzin (7.30-16.30), 5 Dni roboczych w tygodniu, poza
dniami ustawowo wolnymi od pracy oraz wyjątkowo, lecz nie więcej niż łącznie 32
godziny w miesiącu, w innych terminach i godzinach zgłoszonych do Wykonawcy na
potrzeby wsparcia, z co najmniej dwudniowym wyprzedzeniem, obejmujące
w szczególności:

a)    pomoc dotyczącą Oprogramowania gotowego/narzędziowego/systemowego,
dedykowanego i wykorzystywanych funkcji Oprogramowania oraz Systemu;

b)    pomoc w przejściu    procesu biznesowego    dotyczącą funkcjonalności

Oprogramowania/Systemu

c)    dystrybucję, wykonanie i kompleksową pomoc przy instalacji, konfiguracji,
aktualizacji Oprogramowania dedykowanego, jak i Oprogramowania
gotowego/narzędziowego/systemowego na serwerach i stacjach roboczych oraz
przekazywanie instrukcji i procedur Oprogramowania oraz Systemu;

d)    pomoc w analizie logów;

e)    pomoc przy tworzeniu dokumentacji Systemu w szczególności instrukcji i procedur.

Wykonawca uwzględnia wymagania jakościowe, wskazane w procedurach utrzymaniowych
Zamawiającego, do realizowanej usługi. Pracownicy wskazani przez Wykonawcę będą
realizowali swoje zadania zgodnie z procedurami utrzymaniowymi Zamawiającego.

3)    Udzielanie wsparcia Użytkownikom wewnętrznym w trybie 9 godzin (7.30-16.30), 5 Dni
roboczych w tygodniu oraz wyjątkowo, lecz nie więcej niż łącznie 32 godziny
w miesiącu, w innych terminach i godzinach zgłoszonych do Wykonawcy na potrzeby
wparcia, z co najmniej dwudniowym wyprzedzeniem, obejmujące w szczególności:

a)    pomoc w przejściu procesu biznesowego dotycząca funkcjonalności
Oprogramowania/Systemu;

b)    przekazywanie instrukcji i procedur oraz minimalnych wymagań odnośnie sprzętu
i Oprogramowania/Systemu;

c)    pomoc w wykonywaniu przekazanych instrukcji i procedur;

d) pomoc przy konfiguracji systemu operacyjnego do pracy z aplikacją, m. in.
przeglądarek internetowych, dodatków i wtyczek np. typu Java, konfiguracji
oprogramowania antywirusowego, sytemu płatności elektronicznych, obsługi
certyfikatów kwalifikowanych i niekwalifikowanych oraz innych narzędzi niezbędnych
do przejścia procesu biznesowego.

Wykonawca działa według wymagań jakościowych oraz standardów wskazanych
w procedurach utrzymaniowych Zamawiającego, do realizowanej usługi. Pracownicy
wskazani przez Wykonawcę będą realizowali swoje zadania zgodnie z procedurami
utrzymaniowymi Zamawiającego.

Dodatkowo w ramach usługi wsparcia Użytkowników wewnętrznych Wykonawca ma
obowiązek zbierać oraz rejestrować w wykorzystywanym przez Zamawiającego systemie
zgłoszeniowym sugestie i wnioski o modyfikację Systemu pochodzące od Użytkowników
wewnętrznych oraz przedstawiać Zamawiającemu miesięczny raport dotyczący ww. sugestii
i wniosków o modyfikacje Systemu.

W dniu 30 sierpnia 2022 r. Zamawiający dokonał zmiany SWZ w ten sposób, że w Załączniku nr
4 do Umowy pkt 1 ppkt 1 nadał następujące brzmienie:

1) Udzielanie wsparcia Administratorom Systemu i innym osobom odpowiedzialnym za
działanie Systemu w Departamencie Informatyzacji i Rejestrów Sądowych Ministerstwa
Sprawiedliwości, wskazanym przez Administratorów Systemu, w trybie 16 godzin (7.00-
23.00), 7 dni w tygodniu, poza dniami ustawowo wolnymi od pracy oraz wyjątkowo, lecz
nie więcej niż łącznie 32 godziny w miesiącu, w innych terminach i godzinach
zgłoszonych do Wykonawcy na potrzeby wsparcia, z co najmniej dwudniowym
wyprzedzeniem, obejmujące w szczególności:

a) pomoc dotyczącą Oprogramowania gotowego/narzędziowego/systemowego,
dedykowanego i wykorzystywanych funkcji Oprogramowania oraz Systemu;

b) dystrybucję, wykonanie i kompleksową pomoc przy instalacji, konfiguracji,
aktualizacji Oprogramowania dedykowanego jak i Oprogramowania
gotowego/narzędziowego/systemowego na serwerach i stacjach roboczych oraz
przekazywanie instrukcji i procedur Oprogramowania oraz Systemu;

c) pomoc w kompilacji kodów źródłowych;

d) pomoc dotyczącą tworzenia backupu i procedur backupowych oraz awaryjnego
przywracania Systemu;

e) pomoc, wykonywanie optymalizacji baz danych;

f) pomoc w analizie logów;

g) pomoc administratorom w zakresie pisania skryptów do baz danych.

Wykonawca uwzględnia wymagania jakościowe, wskazane w procedurach utrzymaniowych

Zamawiającego, do realizowanej usługi. Pracownicy wskazani przez Wykonawcę będą
realizowali swoje zadania zgodnie z procedurami utrzymaniowymi Zamawiającego.
Procedury utrzymaniowe, o których mowa w zdaniu pierwszym ze względu na
bezpieczeństwo Systemu zostaną przekazane Wykonawcy w terminie 5 dni roboczych od
dnia zawarcia Umowy.

W § 1 pkt 2 Projektowanych Postanowień Umownych Zamawiający zdefiniował „błąd” jako
zdarzenie lub zakłócenie niebędące częścią standardowego działania Systemu bez względu na
przyczynę tego zdarzenia lub zakłócenia skategoryzowane i opisane w Załączniku nr 5 do
Umowy.

Natomiast definicje pozostałych rodzajów „błędów” zostały ujęte w pkt 8 Załącznika nr 5 do
Projektowanych Postanowień Umownych:

a)    „błąd drobny” to:

Błąd ujawniony w obszarze zastosowań Systemu, który nie stanowi zagrożenia wykonania
funkcji Systemu, ale wpływa negatywnie na komfort pracy użytkownika który prowadzi do:

-    nieergonomicznej pracy (np. format pól, brak walidacji, literówki, błędne nazwy, konieczność
zbędnych „kliknięć”), utrudniającej uzyskanie pożądanego rezultatu, itp.

b)    „błąd zwykły” to:

Błąd nie powodujący zatrzymania procesu biznesowego, który:

-    utrudnia realizację procesów biznesowych;

-    utrudnia efektywne wykorzystanie Systemu lub funkcjonalności Systemu;

- powoduje działanie Systemu niezgodne z Dokumentacją;

nie będący Awarią, Błędem krytycznym ani Błędem drobnym.

c) „błąd krytyczny” to:

Błąd uniemożliwiający poprawne wykorzystanie Systemu lub jego niezbędnej funkcjonalności do
realizacji procesów biznesowych. Zakłócenie pracy Systemu polegające na istotnym
ograniczeniu wydajności Systemu lub pracy Systemu niezgodnej z Dokumentacją. Działanie
Systemu prowadzące do otrzymywania błędnych wyników przetwarzania danych w tym mogące
powodować lub powodujące utratę danych, uszkodzenie danych lub utratę ich spójności, brak
możliwości przetwarzania lub rejestracji danych w Systemie.

Jako błąd krytyczny należy rozumieć również błąd mogący powodować lub powodujący
przełamanie zabezpieczeń związanych z poufnością, integralnością i dostępnością systemu i

danych.

Po udostępnieniu Obejścia Błąd krytyczny staje się Błędem zwykłym.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje:

Z uwagi na wycofanie przez Odwołującego dzień przed rozprawą zarzutów nr 4, 6, 7, 8, 10, 11,
12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 21, 22 i 23 odwołania postępowanie odwoławcze w zakresie tych
zarzutów podlegało umorzeniu. W zakresie pozostałych zarzutów odwołania, które nie zostały
wycofane przez Odwołującego, analiza materiału zgromadzonego w aktach sprawy odwoławczej
doprowadziła Izbę do przekonania, iż zdecydowana większość tych zarzutów podlega oddaleniu
jako niezasadna. Chodzi o zarzuty nr 1, 2, 5, 9, 20 i 24. Natomiast na uwzględnienie zasługiwał
jedynie zarzut nr 3 odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 226 ust.
1 ustawy PZP.

W odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 239 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 ustawy PZP.

Art. 239 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Z kolei art. 226 ust. 1
ustawy PZP wymienia zamknięty katalog przesłanek, na podstawie których Zamawiający jest
zobowiązany do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę w postępowaniu.

Skonstruowanie przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w pkt 19.3. SWZ w ten sposób, że
sankcją za nieosiągnięcie minimalnego wymaganego pułapu poprawnych odpowiedzi w teście
kompetencji dla osób pełniących rolę Specjalisty ds. serwisu systemów teleinformatycznych oraz
osób pełniących rolę Inżyniera ds. baz danych będzie odrzucenie oferty wykonawcy, nie jest
zgodne z przepisami ustawy PZP. Kryteria oceny ofert służą wyborowi oferty najkorzystniejszej
poprzez wartościowanie ich korzystności i stopnia spełnienia oczekiwań zamawiającego, które
zostały określone w dokumentach zamówienia. Z kolei kryteria o charakterze pozacenowym
(tzw. kryteria jakościowe), których katalog jest otwarty i przykładowo zostały wymienione w art.
242 ust. 2 ustawy PZP, premiują takie oferty, które zawierają pożądane przez zamawiającego
elementy mające wpływ na realizację przedmiotu zamówienia w odniesieniu do cech przedmiotu
zamówienia lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. W szczególności takie kryterium
może odnosić się do organizacji, kwalifikacji zawodowych i doświadczenia osób wyznaczonych
do realizacji zamówienia, jeżeli mogą one mieć znaczący wpływ na jakość wykonania
zamówienia. Izba uznała za niedopuszczalny i nieznajdujący umocowania w przepisach ustawy
PZP zabieg Zamawiającego polegający na takim sformułowaniu kryteriów oceny ofert, w którym
jednocześnie nagradza się dodatkowymi punktami wykonawców delegujących do realizacji
zamówienia osoby o wysokim poziomie wiedzy merytorycznej i umiejętności oraz dąży do
wyeliminowania z przetargu tych oferentów, którzy nie są w stanie zapewnić specjalistów
posiadających wiedzę merytoryczną i umiejętności na minimalnym wymaganym poziomie. De
facto Zamawiający stworzył dodatkową, niewymienioną w art. 226 ust. 1 ustawy PZP przesłankę
odrzucenia oferty. Próba podciągnięcia takiego sposobu określenia kryteriów oceny ofert pod
przesłankę z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, co w zamyśle Zamawiającego miałoby służyć
zapobiegnięciu delegowania przez zwycięskiego wykonawcę do realizacji zamówienia osób
niemających odpowiedniej wiedzy merytorycznej i umiejętności, nie znajduje uznania w oczach
Izby. Wskazać należy, że kryteria oceny ofert służą wyborowi oferty najkorzystniejszej spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu - dlatego w pierwszej kolejności Zamawiający ocenia, czy nie
zachodzą powody do odrzucenia oferty na podstawie przesłanek z art. 226 ust. 1 ustawy PZP,
a dopiero później Zamawiający dokonuje oceny, która spośród ofert złożonych w postępowaniu
jest najkorzystniejsza. Tak więc już tylko z powodu dokonania rozszerzającej wykładni art. 226
ust. 1 ustawy PZP przez Zamawiającego zarzut nr 3 odwołania zasługiwał na uwzględnienie.
Niezależnie od powyższego Izba zwraca uwagę na to, że pozacenowe kryteria oceny ofert mają
na celu nagradzanie wykonawców oferujących usługi o wysokim poziomie jakości, jeśli chodzi
o cechy przedmiotu zamówienia lub sposób jego realizacji. Kryteria pozacenowe nie służą
automatycznemu eliminowaniu z postępowania ofert tych wykonawców, którzy nie są w stanie
spełnić minimalnych wymagań stawianych przez Zamawiającego.

Mając powyższe na względzie Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1

ustawy PZP w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy PZP.

Pozostałe niewycofane zarzuty odwołania, tj. zarzut nr 1, 2, 5, 9, 20 i 24, okazały się natomiast
nieuzasadnione. Izba stwierdza, że poprzez zakwestionowanie tymi zarzutami kilku postanowień
SWZ i wzoru Umowy Odwołujący w rzeczywistości zmierzał do przeforsowania korzystnych dla
siebie i innych wykonawców zmian dokumentów zamówienia. Izba nie stwierdziła, aby doszło do
nadużycia pozycji dominującej przez Zamawiającego w kwestionowanym przez Odwołującego
zakresie, jak również aby wymagania stawiane wykonawcom przez Zamawiającego były
oderwane od rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i opisane w sposób nieprecyzyjny, niejasny,
niedokładny czy budzący uzasadnione wątpliwości.

W zarzucie nr 1 i nr 2 odwołania Odwołujący zaskarżył naruszenie przez Zamawiającego art.

112 ust. 1 ustawy PZP, art. 116 ust. 1 ustawy PZP i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP. Dodatkowo

w odniesieniu do zarzutu nr 1 odwołania podniesiono również naruszenie § 9 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie
podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy.

Art. 112 ust. 1 ustawy PZP stwierdza, że Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności.

Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy PZP w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim
poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali
wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób
niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia.

Art. 16 ustawy PZP stanowi natomiast, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (pkt 1) oraz proporcjonalny (pkt 3).

Ponadto § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy stanowi, że w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od
charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać
następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu osób, skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za
świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych
do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.

W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty nr 1 i nr 2 odwołania dotyczące naruszenia art. 112
ust. 1 ustawy PZP, art. 116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP.

W dwóch pierwszych zarzutach odwołania Odwołujący z jednej strony podważał to, że
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej Zamawiający oczekiwał od wykonawców wykazania specjalistów posiadających
doświadczenie w realizacji odpowiedniej liczby projektów zakończonych i odebranych przez
zlecających. Natomiast z drugiej strony Odwołujący zakwestionował to, że Zamawiający wskazał
równocześnie na konkretnych producentów oprogramowania, z którymi dani specjaliści mieli
pracować, ale bez wskazania na rozwiązania równoważne. W ocenie Izby taki sposób ujęcia
postanowień SWZ był uzasadniony rzeczywistymi potrzebami Zamawiającego. Zamawiający nie
tylko oczekuje osób, które nabyły doświadczenie zawodowe w trakcie realizacji całych projektów
- od początku do końca - ale również, że to doświadczenie zawodowe zostanie potwierdzone
stosownymi dokumentami pochodzącymi od innych zamawiających lub innych podmiotów
zlecających realizację zadań. Samo wykazanie się uczestnictwem w realizacji projektu, bez
jakiejkolwiek informacji czy projekt ten został odebrany i zaakceptowany przez zlecającego, nie
jest przy tym wystarczające i nie gwarantuje, że określona osoba ma wymagane doświadczenie
i umiejętności do pracy w tak złożonym i skomplikowanym systemie jakim jest system KRS. To
samo należy odnieść do wymagania posiadania doświadczenia w pracy na wymienionych przez

Zamawiającego oprogramowaniach komputerowych. System KRS jest wielomodułowy i opiera
się na wielu technologiach i oprogramowaniach, które obecnie nie są uznawane za najnowsze
na rynku, natomiast nowsze technologie i oprogramowania nie zawsze są kompatybilne z tymi
starszej daty. Unowocześnienie systemu KRS i przystosowanie go do najnowszych standardów
w dziedzinie informatyki wymaga znaczących nakładów finansowych i czasu, Zamawiającemu
natomiast zależy na bieżącym utrzymaniu systemu KRS, a nie jego modernizacji. Zdaniem Izby
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający realne potrzeby Zamawiającego, ale
potencjalnie utrudniający niektórym przedsiębiorcom stworzenie oferty a tym samym możliwość
uzyskania zamówienia, nie stanowi naruszenia prawa zamówień publicznych i naczelnych zasad
ustawy PZP. Poza tym nie można też tracić z pola widzenia tego, że Odwołujący wnosząc
o zmianę punktu 7.2.2. SWZ w zakresie dotyczącym rodzajów oprogramowań w odniesieniu do
każdej z kategorii specjalistów nie wykazał w żaden sposób, iż zaproponowane przez niego
oprogramowania są równoważne w stosunku do tych wymaganych przez Zamawiającego
w dokumentacji postępowania i zarazem bardziej nowoczesne od nich.

Nie znajduje także oparcia w przepisach prawa czynienie zarzutu Zamawiającemu, iż formułując
zapis punktu 7.2.2. SWZ naruszył on regulację § 9 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju,
Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych
oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Jak
słusznie podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w tym zapisie SWZ nie zażądał on
od wykonawców niczego więcej, aniżeli by wynikało wprost z przepisów rozporządzenia.

Mając powyższe na względzie zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 112 ust. 1 ustawy
PZP, art. 116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 3 ww.
rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii okazały się niezasadne.

W zarzucie nr 5 odwołania Odwołujący zaskarżył naruszenie przez Zamawiającego art. 99 ust. 1
ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 431
ustawy PZP.

Art. 99 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.

Natomiast według art. 17 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający udziela zamówienia w sposób
zapewniający:

1)    najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem
zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz

2)    uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych
oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym
zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.

Art. 431 ustawy PZP stanowi zaś, że Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu
o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia.

W ocenie Izby § 3 ust. 18 lit. c) wzoru Umowy kształtujący procedurę organizacji spotkań
cyklicznych pracowników Zamawiającego z Zespołem wykonawcy nie został sformułowany
w sposób nieprecyzyjny i niewyczerpujący. Po zmianie SWZ dokonanej w dniu 30 sierpnia 2022
r. Zamawiający uściślił, że spotkania cykliczne pracowników Zamawiającego z członkami
Zespołu wykonawcy będą odbywały się co najwyżej raz w tygodniu - albo w formule
stacjonarnej albo w formule zdalnej, co zdaniem Izby powinno rozwiać obawy Odwołującego
dotyczące niemożności skalkulowania oferty. Z kolei odnośnie podnoszonych przez
Odwołującego obaw dotyczących nadużywania przez Zamawiającego jego uprawnienia do
wskazywania konkretnych członków Zespołu wykonawcy, którzy powinni brać udział
w organizowanych spotkaniach cyklicznych, to są one całkowicie nieuzasadnione. Biorąc pod
uwagę specyfikę tego zamówienia, które dotyczy skomplikowanej i wieloaspektowej usługi
z dziedziny informatyki, zasadne, usprawiedliwione i zarazem racjonalne jest oczekiwanie
Zamawiającego, aby w tych periodycznie organizowanych spotkaniach z pracownikami
Zamawiającego brali udział konkretni specjaliści bardzo dobrze obeznani z różnymi niuansami
funkcjonowania systemu KRS. Nie ma żadnych podstaw do tego, aby z góry zakładać
nieracjonalność działań Zamawiającego i wymaganie przez niego udziału w takich
organizowanych co najwyżej raz w tygodniu spotkaniach większej liczby specjalistów aniżeli jest
to konieczne i uzasadnione aktualnymi, niezbędnymi do omówienia w większym gronie
problemami wynikającymi z bieżącego funkcjonowania systemu KRS. Tak samo nie można
z góry zakładać, że Zamawiający będzie nadużywał swojego prawa do decydowania o formule
organizowanych spotkań i nie będzie brał pod uwagę głosu i argumentów wykonawcy, nie licząc
się przy tym z regulacją art. 354 KC i art. 431 ustawy PZP. Choć formuła spotkań stacjonarnych
będzie uznana za podstawową, to Zamawiający pozostawił jednak możliwość organizowania
spotkań on-line w przypadku zwiększenia zagrożenia epidemicznego lub po prostu braku pilnej
i rzeczywistej potrzeby do przeprowadzenia spotkania w trybie stacjonarnym.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP, to Odwołujący nie wykazał, aby
w zakresie postanowienia wzoru Umowy dotyczącego organizacji spotkań cyklicznych
Zamawiający miał naruszyć zasady uczciwej konkurencji i faworyzować któregokolwiek
z wykonawców. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie tezy wskazującej na
promowanie przedsiębiorców, których personel jest na co dzień ulokowany w Warszawie.

Nie mogło być też mowy o naruszeniu art. 431 ustawy PZP, albowiem przepis ten ma charakter
ogólny, stanowi rozwinięcie art. 354 KC na gruncie prawa zamówień publicznych i odnosi się do
etapu wykonania umowy w przedmiocie zamówienia publicznego. Samo hipotetyczne uznanie
Odwołującego, że w pewnym zakresie jedna ze stron umowy ma większą możliwość wpływania
na ukształtowanie obowiązków prawnych drugiej strony umowy w toku realizacji zamówienia nie
może automatycznie prowadzić do wniosku, iż został naruszony obowiązek współdziałania stron
przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Mając powyższe na uwadze zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy PZP
w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 431 ustawy PZP
były nieuzasadnione.

Kolejny zarzut odwołania (nr 9) dotyczył naruszenia art. 483 § 1 KC i art. 353¹ KC w zw. z art. 5
KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP.

Art. 483 § 1 KC stanowi, że można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej
z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez
zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Zgodnie z art. 353¹ KC strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
ani zasadom współżycia społecznego.

Art. 5 KC zawiera klauzulę generalną stwierdzającą, że nie można czynić ze swego prawa
użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub
z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest
uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.

Art. 8 ust. 1 ustawy PZP - w odniesieniu do czynności podejmowanych przez zamawiającego,
wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie
oraz do umów w sprawach zamówień publicznych - zawiera odesłanie do przepisów KC
w zakresie nieuregulowanym ustawą PZP.

Natomiast art. 16 pkt 3 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób proporcjonalny.

Rozpatrując zarzut nr 9 odwołania Izba nie stwierdziła naruszenia zaskarżonych przepisów KC,
jak również nie dopatrzyła się naruszenia zasady proporcjonalności określonej w art. 16 pkt 3
ustawy PZP. Z § 8 ust. 18 Projektowanych Postanowień Umownych wynika, że Zamawiający
przewidział, iż każda nieusprawiedliwiona absencja zaproszonego członka Zespołu wykonawcy
wskazanego w Załączniku nr 10 do Umowy na organizowanych przez Zamawiającego
spotkaniach będzie skutkowała naliczeniem kary umownej w wysokości 5000 zł. Odwołujący
dopatruje się w tak sformułowanym postanowieniu wzoru Umowy braku powiązania
z przedmiotem zamówienia, a poza tym naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalności samej kary umownej względem
sankcjonowanego naruszenia. Izba stwierdziła, iż uprawnienie Zamawiającego do kształtowania
postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi
potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego
formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą
spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. W odniesieniu do
zarzutu nr 9 odwołania Izba uznała, że Zamawiający dostatecznie wykazał potrzebę
zapewnienia udziału w organizowanych przez siebie co jakiś czas spotkaniach wybranych
specjalistów wchodzących w skład Zespołu wykonawcy. Natomiast zastrzeżenie kary umownej
na niesymbolicznym poziomie miało właśnie służyć zagwarantowaniu stawiennictwa
wskazanych imiennie członków Zespołu wykonawcy na spotkaniach w siedzibie
Zamawiającego, podczas których będą omawiane bieżące, istotne problemy związane
z funkcjonowaniem systemu KRS. Ewentualny brak stawiennictwa konkretnych osób na
spotkaniu może prowadzić do istotnych opóźnień w rozwiązaniu pilnych problemów, które
wyłonią się w trakcie realizacji kontraktu, a co może narażać Zamawiającego na wystąpienie
uszczerbku. Jednakże Zamawiający przewidział możliwość każdorazowego usprawiedliwienia
nieobecności członka Zespołu wykonawcy na spotkaniu zarówno w przypadku zdarzeń
o charakterze losowym lub o znamionach siły wyższej, jak i zdarzeń planowanych jak urlop
wypoczynkowy pracownika. Dlatego też nie może być mowy o nadużyciu prawa podmiotowego
przez Zamawiającego czy wykroczeniu przez niego poza dopuszczalne granice swobody umów.

Także zarzut dotyczący naruszenia zasady proporcjonalności okazał się chybiony. Określenie
wysokości kary umownej na poziomie 5000 zł w przypadku usług informatycznych uwzględnia
stawki rynkowe wynagrodzeń w branży komputerowej i nie jest to wygórowany poziom sankcji
o charakterze pieniężnym. Poza tym Odwołujący poza ogólnikowym twierdzeniem o rażąco
wysokiej, nieproporcjonalnej karze umownej nie wykazał, na jakim jego zdaniem adekwatnym
poziomie powinna zostać ustalona wysokość kary umownej w odniesieniu do zdarzeń, które
chciał usankcjonować Zamawiający tworząc zapis § 8 ust. 18 wzoru Umowy.

Mając powyższe na uwadze Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty odwołania wskazujące na

naruszenie art. 483 § 1 KC i art. 353¹ KC w zw. z art. 5 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP
w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP.

Ostatnie dwa zarzuty odwołania (nr 20 i nr 24) dotyczyły naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy PZP

i art. 16 pkt 1 ustawy PZP.

Art. 99 ust. 1 ustawy PZP stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Natomiast zgodnie z art.
16 pkt 1 ustawy PZP Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.

Zdaniem Izby w odniesieniu do zarzutów nr 20 i nr 24 odwołania nie doszło ani do naruszenia
art. 99 ust. 1 ustawy PZP, ani do naruszenia wynikających z art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Analiza zapisów
SWZ doprowadziła Izbę do przekonania, że zarówno opis zakresu świadczenia wykonawcy
w ramach usług wsparcia dla Administratorów Systemu, I i II linii wsparcia i użytkowników
wewnętrznych oraz definicje „błędu” i jego różnych kategorii zostały sformułowane w sposób
zgodny z potrzebami Zamawiającego i wystarczająco precyzyjny. Odwołujący poprzez
zawężenie zakresu realizowanych usług opisanych w Załączniku nr 4 do Projektowanych

Postanowień Umownych (tj. ustalenie limitu zgłoszeń w ramach usług wsparcia), jak i dążenie
do kazuistycznego wymienienia wszystkich zdarzeń mogących zostać uznanych za różne
postacie „błędu” Systemu Informatycznego (co zostało ujęte w § 1 pkt 2 Projektowanych
Postanowień Umownych i w pkt 8 Załącznika nr 5 do Projektowanych Postanowień Umownych),
każdorazowo przy jednoczesnym wprowadzeniu wyraźnego odniesienia do „Dokumentacji
aktualnie eksploatowanej wersji Systemu”, próbuje nie tylko przeforsować korzystne dla siebie
regulacje SWZ, ale po prostu usiłuje w ten sposób wpłynąć na ograniczenie zakresu
świadczenia wykonawców w odniesieniu do usług utrzymaniowych systemu KRS.

Stąd też Izba mając powyższe na względzie nie mogła uznać, że Zamawiający dopuścił się
naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy PZP i art. 16 pkt 1 ustawy PZP.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy
PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Biorąc pod uwagę to, że
uwzględnieniu podlegał tylko jeden z siedmiu zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot jednej siódmej poniesionych przez
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, tj. kwotę 2 658 zł 00 gr.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący: ................................................

Członkowie:

59