Sygn. akt: KIO 2097/22

WYROK

z dnia 24 sierpnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Anna Chudzik

Protokolant:    Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę Nefeni Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Opatówek,

przy udziale wykonawcy MWC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej dla Zadania 1 (pkt
6.2.2 SWZ, sekcja V pkt 5.4 ogłoszenia o zamówieniu), poprzez:

- wykreślenie wymagań dotyczących liczby jednostek samorządu terytorialnego, na
rzecz których wykonawca zrealizował lub realizuje zamówienia (12 oraz 300) oraz
zastąpienie ich wymaganiem dysponowania doświadczeniem w realizacji zamówień
na rzecz nie więcej niż 4 jednostek samorządu terytorialnego,

- wykreślenie wymagania dotyczącego pochodzenia systemu konferencyjnego
z polskiej dystrybucji;

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Opatówek i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Zamawiający - Gmina Opatówek - prowadzi w trybie podstawowym postępowanie
o udzielenie zamówienia pn. Dostawa sprzętu i oprogramowania w ramach projektu Cyfrowa

Gmina w ramach Działania 5.1 Rozwój cyfrowy JST oraz wzmocnienie cyfrowej odporności
na zagrożenia. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 sierpnia 2022 r. pod nr
2022/BZP 00294396/01.

W dniu 10 sierpnia 2022 r. wykonawca Nefeni Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec
treści specyfikacji warunków zamówienia dotyczącej warunków udziału w postępowaniu dla
Zadania 1, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 134 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez określenie w SWZ w pkt. 6.2.2. obowiązku
wykazania się zdolnością zawodową i techniczną w sposób nieproporcjonalny, nadmierny
i nieadekwatny do zakresu i poziomu skomplikowania przedmiotu zamówienia w zakresie,
w jakim:

-    Zamawiający wymaga od wykonawców wykazania się doświadczeniem przy wdrożeniu
i utrzymaniu systemu oferowanego w nieproporcjonalnie dużej liczbie samorządów (12
lub 300, co dodatkowo pozostaje wymogiem niespójnym),

-    Zamawiający wymaga, aby spośród 12 wymaganych wdrożeń, referencją było objętych
6 wdrożeń systemów gdzie sprzęt konferencyjny pochodził z polskiego kanału
dystrybucji.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany pkt. 6.2.2. SWZ w zakresie
zadania 1, poprzez zastąpienie obecnej treści warunku następującą:

Oferent wykaże w postaci referencji, że w przeciągu ostatnich 3 lat dostarczył i świadczył
usługi wsparcia oferowanego systemu informatycznego do zarządzania pracami rady
gminy/rady miejskiej/rady miasta/sejmiku województwa obsługującego funkcjonalność
głosowania elektronicznego dla przynajmniej 4 samorządów, z czego min. dla 2 z nich
dostarczył i wyposażył w system konferencyjny zintegrowany z systemem do głosowania
o wartości wdrożenia co najmniej 80 000 zł brutto. Oferent przekaże karty katalogowe
oferowanych produktów.

Odwołujący podniósł, że sformułowane przez Zamawiającego wymogi dotyczące
doświadczenia Wykonawcy stanowią ograniczenie konkurencji i prowadzą do
wyeliminowania wykonawców, takich jak Odwołujący, którzy z powodzeniem dokonali wielu
wdrożeń systemów, których dotyczy przedmiotowe postępowanie, jednak na mniejszą skalę
niż co najmniej 12 czy 300 jednostek.

Zdaniem Odwołującego, postanowienia SWZ są niespójne w zakresie, w jakim
odnoszą się do liczby dokonanych wdrożeń systemu. Z SWZ wynika, że oferent ma wykazać
że w ciągu ostatnich 3 lat dostarczył i świadczył usługi wsparcia systemu do zarządzania
pracami rady obsługującego funkcjonalność głosowania elektronicznego dla przynajmniej 12
samorządów, a jednocześnie zamawiający wymaga wykazania dostarczenia systemu do
przeprowadzenia głosowań oraz zarządzania pracami rady (czyli takiego samego) w 300
jednostkach samorządu terytorialnego. Zatem Zamawiający w tym samym obszarze
zdolności zawodowej i technicznej wymaga wykazania referencjami dostarczenia systemu
i świadczenia usług wsparcia w 12 samorządach, a jednocześnie wymaga przedstawienia
dowodów na dostarczenie i utrzymanie systemu w 300 jednostkach samorządu
terytorialnego.

Odwołujący podniósł, że oczekiwanie przedstawienia dowodów wdrożenia
i utrzymania systemu w 300, ale także i w 12 samorządach, jest nieproporcjonalne do
przedmiotu zamówienia i znacząco utrudnia konkurencję, nie pozwalając na złożenie ofert
wszystkim wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia i dającym rękojmię
prawidłowego wykonania zobowiązania. Wskazał, że przy dużo bardziej wymagających,
skomplikowanych, czasochłonnych, a w szczególności droższych zamówieniach, jakimi są
np. zamówienia w zakresie robót budowalnych lub skomplikowanych usług, standardowo
wymaga się wykazania doświadczeniem w pojedynczych budowach lub usługach, nie
spotyka się wymogu odnoszącego się do kilkunastu, a co dopiero do kilkuset analogicznych
zamówień.

Odwołujący stwierdził, że system, którego dostarczenia wymaga Zamawiający, to co
do zasady oprogramowanie, które wykonawcy posiadają na stałe w swoich ofertach (tzw.
produkty półkowe). Ich prawidłowe wdrożenie wymaga dostosowania do danego
zamawiającego, co nie zmienia zasadniczo struktury oprogramowania, a zatem nie jest to
zamówienie skomplikowane, jak takie, które polega na napisaniu pod zamawiającego całego
oprogramowania od podstaw. Nie wiadomo zatem, czym kierował się Zamawiający
wymagając od wykonawców wykazania się tak dużym doświadczeniem we wdrożeniach tak
mało skomplikowanych. W ocenie Odwołującego nie ma racjonalnego uzasadnienia dla
takich ograniczeń konkurencyjności. Podobnie, dostawa sprzętu konferencyjnego polega na
zakupie sprzętu na rynku i w zasadzie odsprzedaniu go do zamawiającego (a nie na
samodzielnej produkcji tego sprzętu przez wykonawców). Weryfikowanie, że taka
odsprzedaż odbyła się prawidłowo sześć razy także stanowi wygórowane wymagania
względem wykonawców, zwłaszcza że razem z tym wymaganiem Zamawiający wiąże
obowiązek wykazania, że sprzęt pochodził z polskiej dystrybucji. Wykonawca w odniesieniu
do sprzętu nie wykonuje żadnych usług, które mogłyby stanowić o jego doświadczeniu
w pracach informatycznych, chyba że zamawiający chciałby wymagać od wykonawców
doświadczenia w dokonywaniu zakupów i wykazywania, że sześć razy wykonawcy dokonali
dobrego zakupu, co jest irracjonalne. Znaczenie powinno mieć dla zamawiającego tylko
poprawne zintegrowanie sprzętu, niezależnie od tego z jakiego kanału dystrybucji pochodzi,
co jest elementem wdrożenia, które jest wykazywane referencjami. Zintegrowany
z systemem ma być sprzęt niezależnie od tego jaki to sprzęt, jeśli spełnia wymogi OPZ co do
swoich funkcji, a jeśli spełnia wymogi funkcjonalne to dodatkowo bez znaczenia pozostaje
gdzie został zakupiony. Dla zamawiającego powinny być istotne zapisy funkcjonalne
i techniczne danego sprzętu, a nie kanał dystrybucji. Z motywu 50 preambuły do Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE i odnoszącego się do wykazania przesłanki
braku istnienia rozsądnych rozwiązań alternatywnych lub rozwiązań zastępczych wynika, że
instytucje zamawiające odwołujące się do tego wyjątku powinny przedstawić powody braku
racjonalnych rozwiązań alternatywnych lub zamiennych, takich jak wykorzystywanie
alternatywnych kanałów dystrybucji, również poza państwem członkowskim, w którym
znajduje się instytucja zamawiająca. Wykonawca nie znajduje takiego uzasadnienia po
stronie Zamawiającego. Nie ma żadnych uzasadnionych podstaw do ograniczania
współpracy wykonawcy z podmiotem w ramach rynku wspólnotowego. Swoboda przepływu
towarów w ramach wspólnoty europejskiej nie powinna być ograniczana przez
Zamawiającego. Dostęp do zamówienia powinni otrzymać nie tylko wykonawcy, którzy mają
dostęp do urządzeń w ramach polskiej dystrybucji, ale też tacy, którzy dostarczają sprawny
sprzęt, bez ograniczeń kraju pochodzenia w ramach wspólnoty.

Zdaniem Odwołującego, określone przez Zamawiającego wymagania faworyzują
wykonawcę MWC Sp. z o.o., - jak wynika z informacji na jego stronie internetowej - wdrożył
system w ponad 1000 jednostek samorządów, a także pozostaje wyłącznym dystrybutorem
w Polsce urządzeń do systemu konferencyjnego Vissonic. Opis przedmiotu zamówienia
w odniesieniu do sprzętu wskazuje, że OPZ spełnią wyłącznie urządzenia Vissonic, a ich
wyłącznym dystrybutorem w Polsce jest MWC Sp. z o.o. (na dowód czego Odwołujący
powołał się na informacje ze strony internetowej MWC Sp. z o.o. dotyczące ilości wdrożeń
systemu w jednostkach samorządu, oraz informacje ze strony
potwierdzające, że MWC Sp. z o.o. jest wyłącznym dystrybutorem sprzętu marki Vissonic
w Polsce).

Odwołujący podniósł, że nawet, gdyby Zamawiający twierdził, że zna jeszcze innych
pojedynczych wykonawców, którzy są w stanie wykonać umowę (np. GK Pro sp. z o.o.
reklamuje się jako dostawca systemu w ponad 450 jednostkach), to niezgodne z ustawą Pzp
jest takie opisanie warunków udziału w postępowaniu, które powodują, że w postępowaniu
jest w stanie wziąć udział tylko jeden wykonawca, bądź nawet kilku, ale jednocześnie
niemożliwy jest udział innych, którzy także byliby w stanie należycie wykonać zamówienie.
Odwołujący powołał się na informacje ze strony internetowej GK Pro Sp. z o.o., dotyczące
liczby wdrożeń systemu w jednostkach samorządu.

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający ma obowiązek podejmowania starań w celu
ułatwienia małym i średnim przedsiębiorcą udziału w rynku zamówień publicznych. Za takie
działania z pewnością należy uznać takie formułowanie warunków udziału w postępowaniu,
aby zapewnić należyty poziom konkurencji, w szczególności wśród mniejszych
przedsiębiorców. Powyższe stanowisko znajduje swoje odzwierciedlenie również w licznych
wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości z 13 września 2007 r. w sprawie C-260/04, gdzie wskazano, że
zamawiający może określić swoje wymagania w sposób, które spowodują utrudnienie
konkurencji, ale wyłącznie wtedy, gdy jest to absolutnie niezbędne do realizacji jego potrzeb,
które dodatkowo muszą być potrzebami rzeczywiście uzasadnionymi. Istotne znaczenie ma
tu zasada proporcjonalności, zgodnie z którą środki podjęte do realizacji celu nie mogą
wykraczać poza to, co jest niezbędne do osiągnięcia tego celu.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania
w całości.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca MWC Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do
postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na
korzyść Zamawiającego.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Przedmiotem zamówienia w zakresie Zadania 1 jest dostawa systemu
audiowizualnego (sprzętu i oprogramowania) do obsługi sesji Rady Gminy (pkt 3.2 SWZ).

W punkcie 6.2.2 SWZ oraz w sekcji V pkt 5.4 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
określił następujący warunek udziału postępowaniu, dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej:

Oferent wykaże w postaci referencji, że w przeciągu ostatnich 3 lat dostarczył i świadczył
usługi wsparcia oferowanego systemu informatycznego do zarządzania pracami rady
gminy/rady miejskiej/rady miasta/sejmiku województwa obsługującego funkcjonalność
głosowania elektronicznego dla przynajmniej 12 samorządów z czego min. dla 6 z nich
dostarczył i wyposażył w system konferencyjny pochodzący z polskiej dystrybucji
zintegrowany z systemem do głosowania o wartości wdrożenia co najmniej 80 000 zł brutto.
Oferent do referencji załączy dokładny wykaz dostarczonego sprzętu konferencyjnego dla
wyżej wymienionych 6 jednostek samorządów terytorialnych. Oferent przekaże karty
katalogowe oferowanych produktów. Oferent przedstawi dowody na świadczenie usług
w postaci dostarczenia i utrzymania systemu informatycznego do przeprowadzania głosowań
oraz zarządzania pracami rady gminy/rady miejskiej/rady miasta/rady powiatu/sejmiku
województwa dla min. 300 jednostek samorządu terytorialnego na dzień złożenia oferty.

W dniu 12 sierpnia 2022 r. Zamawiający - w odpowiedzi na wniosek wykonawcy
o zmianę powyższego warunku - udzielił następującej odpowiedzi:

Zamawiający wymaga wykazania bieżącej obsługi 300 usługobiorców na dzień złożenia
oferty. Wymóg, w związku ze strategicznym znaczeniem systemu dla prawidłowego
i sprawnego przeprowadzania określonych dla niego działań, podyktowany jest potrzebą
wdrożenia systemu o mocno ugruntowanej pozycji na rynku, jak najbardziej dopracowanego,
niezawodnego, popartego dużym, wieloletnim doświadczeniem dostawcy w zakresie
tworzenia, wdrożenia i wsparcia oferowanego systemu. Badania rynku wskazują
jednoznacznie, iż w przypadku systemów informatycznych doświadczenie i wielkość
dystrybucji są proporcjonalne do jakości i niezawodności systemów, czego nie można
jednoznacznie określić w przypadku chociażby robót budowlanych. Zamawiający
jednocześnie wymaga aby Oferent wykazał w postaci referencji, że w przeciągu ostatnich
3 lat dostarczył i świadczył usługi wsparcia oferowanego systemu informatycznego do
zarzadzania pracami rady gminy/rady miejskiej/rady miasta/rady powiatu/sejmiku
województwa obsługującego funkcjonalność głosowania elektronicznego dla przynajmniej
12 samorządów z czego min. dla 6 z nich dostarczył i wyposażył w system konferencyjny
pochodzący z polskiej dystrybucji zintegrowany z systemem do głosowania o wartości
wdrożenia co najmniej 80 000 zł brutto każdy. Oferent do referencji załączy dokładny wykaz
dostarczonego sprzętu konferencyjnego dla wyżej wymienionych 6 jednostek samorządów
terytorialnych. Oferent przekaże karty katalogowe oferowanych produktów. Zamawiający
stawiając taki wymóg oczekuje aby Wykonawca posiadał niezbędną wiedzę i doświadczenie
celem wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający uważa że tak postawione
wymagania nie naruszają konkurencji przy ilości możliwych do wdrożenia systemów które
określa liczba jednostek samorządu terytorialnego na terenie Rzeczypospolitej Polskiej która
wynosi 2874. Zamawiający określając kanał dystrybucji oferowanego sprzętu ma na uwadze
dostęp do szybkiego, profesjonalnego serwisu naprawczego, również pogwarancyjnego,
świadczonego wyłącznie przez oficjalnych autoryzowanych dystrybutorów na terenie kraju,
dążąc tym samym do uzyskania możliwie jak największej niezawodności i pełnej gotowości
systemu do funkcjonowania. Opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do sprzętu nie
wskazuje wyłącznie na jednego producenta sprzętu oferowanego na terenie kraju przez
oficjalnych dystrybutorów oraz nie faworyzuje w żaden sposób żadnego wykonawcy
w zakresie wdrożenia systemu i dostawy sprzętu będącego przedmiotem zamówienia. Na
rynku dostępny jest sprzęt od co najmniej kilku producentów spełniający wymagania
postępowania. Każdy z wykonawców ma prawo zaoferować sprzęt spełniający minimalną
funkcjonalność i parametry określone w Opisie przedmiotu zamówienia.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału
w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.

Stosownie do art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.

W ocenie Izby Zamawiający, opisując zaskarżony warunek udziału w postępowaniu,
naruszył przytoczone wyżej przepisy ustawy.

Po pierwsze, nie sposób podzielić stanowiska Zamawiającego i Przystępującego, że
Zamawiający ma pełną dowolność w określaniu warunków udziału w postępowaniu.
Jakkolwiek ustalenie tych warunków należy do Zamawiającego, to jego swoboda w ich
kształtowaniu nie jest nieograniczona. Zamawiający zobowiązany jest tak opisać warunki
udziału w postępowaniu, aby umożliwiały one ocenę, czy wykonawca jest zdolny należycie
wykonać zamówienie, ale jednocześnie - aby nie ograniczały one niezasadnie kręgu
wykonawców mogących ubiegać się o zamówienie. Warunki te muszą być proporcjonalne do
przedmiotu zamówienia, co oznacza, że powinny być opisane na takim poziomie, który jest
usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie
wprowadza zaś - nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy -
ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Opis warunków udziału
w postępowaniu musi być ukierunkowany na dopuszczenie do postępowania wykonawców,
którzy dają rękojmię należytego wykonania przyszłej umowy i wyeliminowanie tych, których
sytuacja podmiotowa takiej rękojmi nie daje. Wymogi, które nie służą osiągnięciu tego celu,
należy uznać za nadmierne i niezgodne z art. 112 ust. 1 oraz z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że nie jest on zobowiązany dopuścić do udziału
w postępowaniu wszystkich wykonawców prowadzących działalność w danej branży,
podkreślenia jednak wymaga, że nie jest on również uprawniony do tego, aby uniemożliwić
ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy dysponują potencjałem
pozwalającym je należycie zrealizować.

Wobec powyższego, ustalenie warunków udziału w postępowaniu na określonym
poziomie powinno mieć obiektywne uzasadnienie, zamawiający powinien umieć wykazać, że
tylko wykonawca o doświadczeniu nie mniejszym niż wskazane minimum może prawidłowo
wykonać umowę. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie przedstawił w tym zakresie

przekonujących argumentów.

Po pierwsze zauważenia wymaga, że treść zaskarżonego warunki jest niejasna,
niespójna i budzi wątpliwości interpretacyjne. Zamawiający oczekiwał doświadczenia
w realizacji zamówień na rzecz 12 jednostek samorządu terytorialnego, a jednocześnie -
wykazania (bliżej nieokreślonymi dowodami) realizacji takich samych zamówień na rzecz
300 jednostek. Z odpowiedzi na odwołanie wynika, że liczba 300 odnosi się do „liczby
obsługiwanych jednostek”, z kolei podczas rozprawy Zamawiający sprecyzował, że 300
umów realizowanych ma być na dzień złożenia oferty i umowy te mają dotyczyć systemu
objętego zadaniem 1.

W ocenie Izby nie tylko wymóg realizowania zamówień na rzecz 300 podmiotów (co
jest poziomem niespotykanie wysokim), ale również na rzecz 12 podmiotów, jest
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Należy zauważyć, że systemy będące
przedmiotem zamówienia należą do typowych systemów, podobnych do stosowanych
w innych jednostkach samorządu terytorialnego. Co więcej, Zamawiający nie jest gminą
o szczególnych uwarunkowaniach, czy to ze względu na wielkość jednostki samorządu
terytorialnego, liczebność Rady Gminy, czy na inne specyficzne okoliczności (a przynajmniej
takie uwarunkowania nie zostały wykazane), które wymagałyby od wykonawcy szczególnego
potencjału. Można więc przyjąć, że jeśli wykonawca należycie wykonał 4 realizacje
podobnych zamówień, to ma doświadczenie pozwalające prawidłowo zrealizować obecne
zamówienie.

Zamawiający w żadnej mierze nie wykazał, dlaczego tylko wykonawca, który wykonał
12 (a tym bardziej 300 zamówień) daje rękojmię należytego wykonania umowy. Ze
stanowiska Zamawiającego zdaje się wynikać, że nie dokonuje on prawidłowego
rozróżnienia między warunkami udziału w postępowaniu a opisem przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podnosił bowiem, że sporny warunek udziału w postępowaniu został określony
na tak wysokim poziomie dlatego, że Zamawiający chce wdrożyć system o niezawodny,
dopracowany, o ugruntowanej pozycji na rynku. Odnosząc się do tego stanowiska Izba
podkreśla, że osiągnięciu powyższego celu służy opis przedmiotu zamówienia, w którym
określa się wymagane cechy tego przedmiotu, pozwalające zapewnić jego oczekiwaną
jakość, a także sposób realizacji zamówienia odpowiadający potrzebom zamawiającego.
Warunki udziału w postępowaniu dotyczą natomiast strony podmiotowej, tj. potencjału
wykonawcy (w tym przypadku doświadczenia), mającego potwierdzać jego zdolność do
wykonania zamówienia, nie zaś cech oferowanego przedmiotu zamówienia.

Na podobny brak rozróżnienia między funkcją warunków udziału w postępowaniu
a opisem przedmiotu zamówienia wskazuje argumentacja Zamawiającego dotycząca
wymagania, aby system konferencyjny, w dostawie którego doświadczenie ma mieć
wykonawca, pochodził z dystrybucji krajowej. Zamawiający powołał się w tym zakresie na
konieczność zapewnienia sobie szybkiego dostępu do usług serwisowych, w tym do serwisu
pogwarancyjnego. Wskazał, że nie może pozwolić sobie na wysyłkę uszkodzonego sprzętu
poza granice kraju i długotrwałe oczekiwanie na jego zwrot po naprawie. Wskazać należy, że
osiągnięciu tego celu mogą służyć postanowienia OPZ oraz umowy, a nie warunków udziału
w postępowaniu, które służą ocenie właściwości podmiotowych wykonawcy, a nie jakości
oferowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Biorąc pod uwagę, że
wymaganie, aby system konferencyjny, w dostawie którego doświadczenie ma mieć
wykonawca, pochodził z dystrybucji krajowej, niewątpliwie ogranicza konkurencję,
uniemożliwiając skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia wykonawcom, którzy mają
odpowiedni potencjał, jednak dostarczany przez nich w przeszłości sprzęt nie pochodził
z dystrybucji krajowej, ten element warunku należy uznać za nieproporcjonalny i sprzeczny
z zasadą uczciwej konkurencji.

W ocenie Izby kwestia tego, czy istnieją na rynku inni niż Przystępujący wykonawcy,
którzy mogą spełnić zaskarżony warunek udziału w postępowaniu oraz złożone na tę
okoliczność dowody, nie mają rozstrzygającego znaczenia. Wskazać bowiem należy, że
nawet gdyby istniało kilku wykonawców mogących wykazać spełnianie tego warunku, to
z pewnością wielu wykonawców, przy tak wygórowanych wymaganiach, zostałoby
pozbawionych możliwości ubiegania się o przedmiotowe zamówienie, mimo że mają
odpowiedni potencjał. Zauważenia wymaga, że to nie liczba wykonawców spełniających
warunek jest rozstrzygająca, ale to, czy określona grupa wykonawców nie została
niezasadnie uznana za niezdolnych do wykonania zamówienia. Może zdarzyć się, że
warunek udziału będzie mógł być uznany za proporcjonalny, nawet jeśli może go spełnić
tylko jeden wykonawca (o ile istnieją ku temu obiektywne powody uzasadniające określenie
takiego warunku), może natomiast być tak, że warunek - mimo możliwości spełnienia go
przez kilku wykonawców - stanowi bezprawne ograniczenie konkurencji.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba nakazała Zamawiającemu zmianę tych elementów
warunku udziału w postępowaniu, które były przedmiotem zarzutów, tj. obniżenie
wymaganego doświadczenia do realizacji zamówień na rzecz nie więcej niż 4 jednostek
samorządu terytorialnego (co należy uznać za poziom doświadczenia dający gwarancję
należytej realizacji umowy) oraz rezygnację z wymogu doświadczenia w dostawie systemu
konferencyjnego z dystrybucji krajowej. Izba nie sformułowana natomiast w wyroku
konkretnego brzmienia warunku, gdyż nie wszystkie jego elementy były przedmiotem
zaskarżenia. Zamawiający ma więc możliwość, aby dla niektórych z 4 wymaganych
zamówień określić (lub pozostawić określone obecnie) dodatkowe cechy, w tym dotyczące
wartości zrealizowanych zamówień. Istotne jest to, aby wymagany w warunku całkowity
poziom doświadczenia nie przekraczał 4 zamówień.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1


2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
Zamawiającego.

Przewodniczący: .............................

11