Sygn. akt: KIO 2101/22

WYROK

z dnia 26 sierpnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Protokolant: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę: PRIMOST POŁUDNIE Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Grybów

przy udziale wykonawcy: JS Konstrukt Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych z powodu wycofania zarzutu przez odwołującego;

2. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę JS Konstrukt Sp. z o.o. z siedzibą
w Nowym Sączu jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;

3. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty
strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący :    ....................................

Sygn. akt: KIO 2101/22

UZASADNIENIE

Gmina Grybów (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710)
- zwanej dalej „ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości
szacunkowej poniżej progów unijnych pn.: „Budowa drogi gminnej „Do Szkoły” w km
0+000,00 - 0+079,93 wraz z mostem drogowym w miejscowości Gródek”, numer
referencyjny: IR.ZP.271.4.2022 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 1 kwietnia 2022 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00106508/01.

W dniu 10 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę: PRIMOST POŁUDNIE Sp. z o.o.
z siedzibą w Będzinie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, dokonanych
niezgodnie z ustawą Pzp polegających na dokonaniu wyboru oferty JS KONSTRUKT
Sp. z o. o. z siedzibą w Nowym Sączu (dalej „JS Konstrukt”) jako najkorzystniejszej, podczas
gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechaniu
odrzucenia oferty JS Konstrukt z postępowania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 b w zw. z art. 57 pkt 2 ustawy Pzp oraz § 9 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych
środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) - dalej „Rozporządzenie”, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty JS Konstrukt pomimo, iż nie wykazał on spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ tj.
w zakresie wykonania w okresie ostatnich 5 latach przed upływem terminu składania
ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) w sposób
należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowego ukończenia
co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie obiektu
mostowego o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł. brutto;

2.    art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się przez zamawiającego
do podmiotów posiadających informacje w przedmiocie doświadczenia wykonawcy
(tj. zamawiających inwestycji, na które powołuje się JS Konstrukt), podczas gdy
przedkładane przez wykonawcę dokumenty oraz oświadczenia budzą wątpliwości;

3.    art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności i przejrzystości.

Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie
złożonej przez JS Konstrukt oferty.

Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca: JS Konstrukt Sp. z o.o. z siedzibą
w Nowym Sączu (dalej „przystępujący”).

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 18 sierpnia
2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości,
jako niezasadnego.

Na posiedzeniu w dniu 24 sierpnia 2022 r. odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia
się przez zamawiającego do podmiotów posiadających informacje w przedmiocie
doświadczenia wykonawcy (tj. zamawiających inwestycji, na które powołuje się JS
Konstrukt), podczas gdy przedkładane przez wykonawcę dokumenty oraz oświadczenia
budzą wątpliwości. Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią na nie, aktami sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 1586/22 a także po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk odwołującego i przystępującego,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba nie podzieliła również stanowiska przystępującego, zaprezentowanego w piśmie
procesowym, że odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutów dotyczących referencji
wystawionych przez Makax Sp. z o.o. w Sopocie w dniu 19 kwietnia 2022 r., a dotyczących
Budowy drogi S-7 Olsztynek (S51) - Płońsk, (SIO) na odcinku Mława - Strzegowo - Zadanie
l. Przystępujący argumentował, że zgodnie z przepisem art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, Izba
odrzuca odwołanie w którym odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego
tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. W niniejszym
stanie faktycznym, w jego ocenie, następuje tożsamość podmiotowa i przedmiotowa
pomiędzy postępowaniem niniejszym, a uprzednio prowadzonym w niniejszej sprawie znak
KIO 1586/22. Przystępujący zwracał uwagę, że odwołujący w poprzednim postępowaniu
przed Izbą, powołanym pismem z 5 lipca 2022 r. zarzucił szereg rozbieżności pomiędzy
treścią protokołu odbioru nr 1/11/2020/S7MŁAWA/KSKONSTRUKT z 1 grudnia 2020 r.
w zakresie głównie daty wykonania elementów wskazanych w pkt od 1 do 11 pisma. Zarzuty
te są wprost skopiowane do treści odwołania z dnia 9 sierpnia 2022 r. wraz z dowodami,
na których odwołujący opiera swoje racje, a ograniczające się do powołania się na zdjęcia
dostępne w Internecie. Z ostrożności procesowej JS Konstrukt zwrócił uwagę, że w zakresie
referencji wystawionej przez Makax Sp. z o.o., zgodnie z wyrokiem Izby uzupełniono
referencje w dniu 27 lipca 2022 r. i wynika z nich jednoznacznie, iż niektóre z prac objętych
protokołem z 1 grudnia 2022 r. wykonane zostały przez przystępującego w całości
i należycie do 31 maja 2021 r. Poprawiony zakres dat wykonania obiektu mostowego WD.
15.7. potwierdza, iż przystępujący w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i prawidłowo ukończył co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub
przebudowie obiektu mostowego o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł. brutto.

W tym zakresie Izba ustaliła, że wyrokiem z 11 lipca 2022 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 1585/22 Izba uwzględniła odwołanie, wniesione przez tego samego odwołującego w tym
samym postępowaniu o udzielenie zamówienia i w pkt 1 sentencji uwzględniła zarzut
naruszenia przez zamawiającego Gminę Grybów art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 266 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy JS Konstrukt do wyjaśnienia i poprawienia
lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt. 4 lit. a Specyfikacji
Warunków Zamówienia tj. wykonania przez wykonawcę w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie) w sposób należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowego
ukończenia co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie
obiektu mostowego o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto a w przypadku, gdy
wymagane dla potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej roboty budowlane są
częścią większego zamówienia obejmującego szerszy zakres robót budowlanych, należy
bezwzględnie podać tylko wartość dotyczącą wymaganego zakresu robót i tylko te roboty
należy wymienić i nakazała zamawiającemu Gminie Grybów unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania oferty oraz wezwanie
wykonawcy JS Konstrukt w trybie art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 266 ustawy Pzp
do wyjaśnienia i poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych,
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale
VIII ust. 2 pkt. 4 lit. a Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym w szczególności wskazania
w wykazie robót budowlanych stanowiącym załącznik nr 5 do Specyfikacji Warunków
Zamówienia poszczególnych robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie
obiektu mostowego o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto będące częścią
większego zamówienia obejmującego szerszy zakres robót budowlanych i ich wartość brutto
w punktach 1 i 2 wykazu oraz objętych referencjami wydanymi przez N. - Mosty
Sp. z o.o. z dnia 12 kwietnia 2022 r. oraz przez MAKAX sp. z o.o. z dnia 19 kwietnia 2022 r.
tak, by możliwe było ustalenie - dla konkretnej roboty budowlanej polegającej na budowie lub
przebudowie konkretnego obiektu mostowego o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto
- wartości tej roboty, wyjaśnienia oraz ewentualnie poprawienia lub uzupełnienia wykazu
w zakresie roboty wskazanej w punkcie 2 wykazu w odniesieniu do daty wykonania roboty
budowlanej oraz wyjaśnienia jej zakresu i wartości a także czasu realizacji w świetle pisma
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 lipca 2022 r. O/OL.D-
5.0130.56.2022.WP dotyczącego obiektu WD-15.7 (informacji o montażu desek
gzymsowych w okresie styczeń- marzec 2021 r. i ilości 180 kotew talerzowych na obiekcie)
w kontekście treści końcowego podwykonawczego protokołu odbioru robót
nr 1/11/2020/S7MŁAWA/KSKONSTRUKT spisanego w dniu 1 grudnia 2020 r. oraz treści
referencji celem wyjaśnienia, jaki był zakres prac wykonawcy, ich wartość i czas wykonania.

Zamawiający, wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej zwrócił się do JS
Konstrukt pismem z 25 lipca 2022 r., wzywając go do złożenia wyjaśnień i poprawienia lub
uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na powyższe JS Konstrukt
przedłożył pismo, w którym złożył wyjaśnienia oraz załączył do niego referencje i informacje
uzupełniające, celem potwierdzenia, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący
z kolei odwoływał się do treści informacji przekazanych przez przystępującego w piśmie
z 1 sierpnia 2022 r., w dalszym ciągu kwestionując spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, w kontekście zarówno złożonych wyjaśnień, jak też uzupełnionych
na wezwanie zamawiającego dokumentów.

Tym samym Izba uznała, że zarzuty odwołującego, dotyczące zaniechania
odrzucenia oferty JS Konstrukt pomimo, iż nie wykazał on spełnienia warunku udziału
w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ, zostały sformułowane
w terminie, albowiem ten liczony jest od daty dokonania ponownego wyboru oferty
JS Konstrukt, jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Bez znaczenia jest przy tym,
że niektóre okoliczności dotyczące braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu były
podnoszone w ramach zarzutów formułowanych w pierwszym odwołaniu, jeśli pomimo
wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów, w dalszym ciągu istnieją podstawy do uznania,
że przystępujący warunków udziału w tym postępowaniu nie spełnia. Należy także zwrócić
uwagę, że przedmiotowe wątpliwości, formułowane już w pierwszym postępowaniu
odwoławczym, miały być przez przystępującego wyjaśnione w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, czego zdaniem odwołującego, przystępujący nie zrobił.

Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez odwołującego legitymacji
do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania
przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się
o udzielenie zamówienia a jego oferta uplasowała się na trzecim miejscu w rankingu ofert.
Wskutek wadliwie dokonanych czynności w postępowaniu, polegających na dokonaniu
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy JS Konstrukt, który nie potwierdził
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, odwołujący został pozbawiony możliwości
uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia, poprzez wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej. Taki wybór może bowiem nastąpić w przypadku, gdy i drugi w kolejności
wykonawca czy to nie potwierdzi spełniania warunków udziału w postępowaniu, czy też
w ogóle dokumentów nie uzupełni. Powoduje to poniesienie przez odwołującego szkody
w postaci utraty możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego
realizacji.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody załączone przez odwołującego do odwołania
oraz złożone na rozprawie, na okoliczności przez niego wskazane.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie ze specyfikacją warunków
zamówienia (dalej „SWZ”) przedmiotem zamówienia jest: „Budowa drogi gminnej „Do Szkoły”
w km 0+000,00 - 0+079,93 wraz z mostem drogowym w miejscowości Gródek”.

Ponadto Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniem rozdziału VIII ust. 2 pkt 4 a SWZ,
zamawiający wymagał wykazania przez wykonawców, że spełniają warunki udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia tj. że wykonali w okresie ostatnich 5
latach przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie) w sposób należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i prawidłowo ukończyli co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub
przebudowie obiektu mostowego o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł. brutto.
Zamawiający zastrzegł, iż w przypadku, gdy wymagane dla potwierdzenia zdolności
technicznej lub zawodowej roboty budowlane są częścią większego zamówienia,
obejmującego szerszy zakres robót budowlanych, należy bezwzględnie podać tylko wartość
dotyczącą wymaganego zakresu robót i tylko te roboty należy wymienić.

Dalej Izba ustaliła, że swoje oferty w postępowaniu złożyło 4 wykonawców, w tym
odwołujący oraz przystępujący. Zamawiający, po przeprowadzonej procedurze badania
i oceny ofert ostatecznie 8 czerwca 2022 r. dokonał wyboru oferty JS Konstrukt, jako
najkorzystniejszej. Od powyższego wyboru odwołujący złożył odwołanie, wskazując na brak
spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W wyniku
wniesionego odwołania Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 11 lipca 2022 r. w sprawie o sygn.
akt: KIO 1586/22 wydawała wyrok, uznając za zasadne zarzuty naruszenia przez
zamawiającego art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy JS Konstrukt do wyjaśnienia i poprawienia lub uzupełnienia
podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt. 4 lit. a SWZ. Uwzględniając
odwołanie Izba nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania oferty, w tym skierowanie do JS
Konstrukt wezwania w trybie art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, do wyjaśnienia
i poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt. 4 lit.
a SWZ. Izba stwierdziła, że przystępujący ma w szczególności wskazać w wykazie robót
budowlanych stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ poszczególne roboty budowlane
polegające na budowie lub przebudowie obiektu mostowego o wartości nie mniejszej niż 500
000,00 zł brutto, będące częścią większego zamówienia obejmującego szerszy zakres robót
8

budowlanych i ich wartość brutto w punktach 1 i 2 wykazu oraz objętych referencjami
wydanymi przez N. - Mosty Sp. z o.o. z dnia 12 kwietnia 2022 r. oraz przez MAKAX
Sp. z o.o. z dnia 19 kwietnia 2022 r. tak, by możliwe było ustalenie - dla konkretnej roboty
budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie konkretnego obiektu mostowego
o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto - wartości tej roboty, wyjaśnienia oraz
ewentualnie poprawienia lub uzupełnienia wykazu w zakresie roboty wskazanej
w punkcie 2 wykazu w odniesieniu do daty wykonania roboty budowlanej oraz wyjaśnienia jej
zakresu i wartości a także czasu realizacji w świetle pisma Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad z dnia 5 lipca 2022 r. O/OL.D-5.0130.56.2022.WP dotyczącego
obiektu WD-15.7 (informacji o montażu desek gzymsowych w okresie styczeń - marzec
2021 r. i ilości 180 kotew talerzowych na obiekcie) w kontekście treści końcowego
podwykonawczego protokołu odbioru robót nr 1/11/2020/S7MŁAWA/KSKONSTRUKT
spisanego w dniu 1 grudnia 2020 r. oraz treści referencji celem wyjaśnienia, jaki był zakres
prac wykonawcy, ich wartość i czas wykonania.

W konsekwencji wydania przedmiotowego wyroku zamawiający przystąpił
do ponownej oceny i badania ofert, kierując do JS Konstrukt wezwanie o treści, która została
ustalona przez Izbę w sentencji wydanego orzeczenia. Zamawiający, pismem z 25 lipca
2022 r. wezwał przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 266 ustawy
Pzp, do wyjaśnienia i poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale
VIII ust. 2 pkt. 4 lit a SWZ, w tym w szczególności do wskazania w wykazie robót
budowlanych stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ poszczególnych robót budowlanych
polegających na budowie lub przebudowie obiektu mostowego o wartości nie mniejszej niż
500 000,00 zł. brutto, będących częścią większego zamówienia obejmującego szerszy
zakres robót budowlanych i podania ich wartości brutto w punktach 1 i 2 wykazu oraz
objętych referencjami wydanymi przez N. - Mosty sp. z o.o. z dnia 12 kwietnia 2022 r. oraz
przez MAKAX sp. z o.o. z dnia 19 kwietnia 2022 r. tak, by możliwe było ustalenie
- dla konkretnej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie konkretnego
obiektu mostowego o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto - wartości tej roboty,
wyjaśnienia oraz ewentualnie poprawienia lub uzupełnienia wykazu w zakresie roboty
wskazanej w punkcie 1 i 2 wykazu w odniesieniu do daty wykonania roboty budowlanej oraz
wyjaśnienia jej zakresu i wartości (umowa o podwykonawstwo, faktura, protokół odbioru
robót, itp.), a także czasu realizacji oraz treści referencji celem wyjaśnienia, jaki był zakres
prac wykonawcy, ich wartość i czas wykonania, a w szczególności do wyjaśnienia w zakresie
roboty wskazanej w punkcie 2 wykazu w odniesieniu do daty wykonania roboty budowlanej
oraz wyjaśnienia jej zakresu i wartości, a także czasu realizacji w świetle pisma Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 lipca 2022 r. O/OL.D-5.0130.56.2022.WP
dotyczącego obiektu DW-15.7 (informacji o montażu desek gzymsowych w okresie styczeń -
marzec 2021 r. i ilości 180 kotew talerzowych na obiekcie) w kontekście treści końcowego
powykonawczego protokołu odbioru robót nr 1/11/2020/S7MŁAWA/KONSTRUKT spisanego
w dniu 1 grudnia 2020 r. oraz treści referencji celem wyjaśnienia, jaki był zakres prac
wykonawcy, ich wartość i czas wykonania.

W odpowiedzi na powyższe JS Konstrukt złożył pismo z datą 1 sierpnia 2022 r.,
w którym oświadczył, że uzupełnia podmiotowe środki dowodowe do wykazu robót
budowlanych stanowiących załącznik nr 5 do SWZ, w zakresie potwierdzenia spełniania
warunków do udziału w postępowaniu w postaci: (a) w zakresie roboty wskazanej w punkcie

1    wykazu - Pismo z dnia 29 lipca 2022 r., jako sprecyzowanie do referencji z wydanych przez
N.-Mosty Spółka z o.o. z dnia 12 kwietnia 2022 r., co do wartości poszczególnych obiektów
mostowych i daty ich wykonania; (b) w zakresie roboty wskazanej w punkcie

2    wykazu - Pismo MAKAX spółka z o.o. z dnia 27 lipca 2022 r. jako sprecyzowanie referencji
z 19 kwietnia 2022 r., co do wartości wykonania poszczególnych obiektów, daty ich
wykonania, jak i wyjaśnień wobec treści pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad z dnia 5 lipca 2022 r. znak O.OL.D-5.0130.56.2022.WP.

Ponadto zadeklarował, że spełnia warunki techniczne do udziału w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie wykazania wykonania w sposób należyty oraz zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowego ukończenia jednego obiektu mostowego
o wartości minimum 500 000,00 zł. brutto w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert. W związku z faktem, iż wskazane w wykazie robót (zał. nr 5) obiekty były
częścią większego zamówienia wykonawca uzupełnia złożone w pkt 1 i 2 wykazu referencje
w zakresie wartości poszczególnych obiektów i daty ich wykonania. W odniesieniu do pisma
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 lipca 2022 r. znak O.OL.D-
5.0130.56.2022.WP dotyczącego referencji MAKAX Spółka z o.o. z 19 kwietnia 2022 r.
wyjaśnił, iż pozycja protokołu odbioru 1/11/2020/S7MŁAWA/KONSTRUKT nr 14 „montaż
pref. deski gzymsowej” na obiekcie mostowym WD-15.7 została zrealizowana (ukończona)
i odebrana przez generalnego wykonawcę PORR.S.A w dniu 31 maja 2021 r. W zakresie
wyjaśnienia rozbieżności wynikających z pisma generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad z dnia 5 lipca 2022 r. znak O.OL.D-5.0130.56.2022.WP poinformował, iż pozycja
protokołu odbioru wystawionego przez    MAKAX    Sp. z o.o.

1/11/2020/S7MŁAWA/KONSTRUKT nr 32 montaż kotew talerzowych dotyczyła wykonania
180 sztuk kotew talerzowych. Ponadto wyjaśnił, iż we wskazanym protokole odbioru przyjęto

rozliczenie za montaż jednego kilograma elementu stalowego, to jest 18,45 zł. netto
za każdy kilogram. Omyłkowo w protokole w pozycji kolumny „Jed.” (Jednostka) została
wpisana „szt.” (sztuka) zamiast prawidłowej „kg.”, co nie zmienia jednak ceny za montaż
w wysokości 25 830 zł. netto tak jak wskazana w protokole. Pozycja jak i cały obiekt uznana
została za wykonaną w sposób należyty.

Izba ustaliła ponadto, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego JS Konstrukt nie
przedłożył nowego Wykazu robót budowlanych, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik
nr 5 do SWZ.

Zamawiający, po analizie przedłożonych wyjaśnień uznał, że przystępujący
potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu i ponownie dokonał wyboru oferty
JS Konstrukt jako najkorzystniejszej.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby zamawiający
naruszył bowiem cytowane przez odwołującego przepisy ustawy Pzp oraz Rozporządzenia
i dokonał wyboru oferty wykonawcy JS Konstrukt, który nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4 a SWZ.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że rację ma odwołujący twierdząc, że JS
Konstrukt pomimo, że został wezwany przez zamawiającego pismem z 25 lipca 2022 r.
w trybie art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 266 ustawy Pzp do wyjaśnienia i poprawienia
lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wbrew ciążącemu na nim
obowiązkowi, wynikającemu z przepisów ustawy Pzp oraz §9 Rozporządzenia, ale też
wynikającemu z treści wezwania zamawiającego - nie przedłożył podmiotowego środka
dowodowego, celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie
uzupełnił poprawionego wykazu robót, z treści którego wynikałoby, że warunek w brzmieniu
opisanym w rozdziale VIII ust. 2 pkt. 4 lit. a SWZ - został spełniony. W ocenie Izby
zamawiający w treści pisma, zgodnie z treścią orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO
1586/22 w sposób wyraźny i nie budzący wątpliwości stwierdził, że przystępujący winien
przedłożyć poprawiony wykaz robót lub też uzupełnić ten wykaz w taki sposób, aby z jego
treści wynikało, że warunek określony w SWZ w zakresie opisanym w rozdziale VIII ust. 2 pkt
4 lit. a SWZ został spełniony. Spełnienie tego warunku, co podkreśliła Izba w wyroku
11

wydanym w cytowanej sprawie, budziło bowiem wątpliwości i to nie tylko w kontekście treści
dokumentów przedkładanych przez odwołującego jako dowody w sprawie, ale w świetle
oświadczeń, które złożył JS Konstrukt w treści przedłożonego w postępowaniu Wykazu
robót.

Tym samym, w ocenie Izby, przystępujący nie uczynił zadość wezwaniu
zamawiającego i nie przedłożył nowego Wykazu robót pomimo, że jak uznała Izba w wyroku
z dnia 11 lipca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1586/22, z przedłożonych przez JS
Konstrukt w postępowaniu dokumentów, składanych na potwierdzenie spełnienia warunków
(w tym z wykazu robót) nie wynika, że te zostały przez przystępującego spełnione. Izba
uwzględniając odwołanie zwróciła uwagę, że zamawiający naruszył przepisy art. 128 ust. 1
ustawy Pzp, gdyż wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi zaniechał wezwania JS Konstrukt
do uzupełnienia złożonego wykazu robót. Swoje stanowisko w tej kwestii Izba zawarła na str.
17 orzeczenia stwierdzając: „W świetle powyższej normy prawnej oraz treści wykazu robót
budowlanych, udzielonych referencji oraz Warunku stwierdzić również należy,
że Zamawiający zobowiązany był wezwać Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 w zw.
z art. 266 Ustawy do złożenia wyjaśnień oraz poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych
środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdziale VIII ust. 2 pkt. 4 lit. a SWZ, w tym w szczególności wskazania
w wykazie robót budowlanych stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ poszczególnych roboty
budowlane polegających na budowie lub przebudowie obiektu mostowego o wartości nie
mniejszej niż 500 000,00 zł brutto będących częścią większego zamówienia obejmującego
szerszy zakres robót budowlanych i ich wartość brutto w punktach 1 i 2 wykazu oraz
objętych referencjami wydanymi przez N. - Mosty sp. z o.o. z dnia 12 kwietnia 2022 r. oraz
przez MAKAX sp. z o.o. z dnia 19 kwietnia 2022 r. tak, by możliwe było ustalenie - dla
konkretnej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie konkretnego obiektu
mostowego o wartości nie mniejszej niż 500 000 zł brutto - wartości tej roboty.” Tym samym
dla JS Konstrukt, który co należy zaznaczyć był również przystępującym w sprawie o sygn.
akt KIO 1586/22, jasne było w jaki sposób należy uzupełnić żądane dokumenty oraz,
że w odpowiedzi na wezwanie należy przedłożyć nowy Wykaz robót, z treści którego będzie
wynikało, że warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione.

Już sam brak uzupełnienia przedmiotowego Wykazu robót skutkować winien
uznaniem przez zamawiającego, że przystępujący nie udokumentował spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, albowiem treści tego dokumentu nie można zastąpić, składając
w to miejsce pisemne wyjaśnienia oraz dodatkowe dokumenty. Trafnie odwołujący cytuje
treść §9 Rozporządzenia zwracając uwagę, że podmiotowym środkiem dowodowym
12

składanym w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji, dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
jest Wykaz robót budowlanych, w którym to wykonawca deklaruje (i składa pod złożonym
przez siebie oświadczeniem podpis) jakie zamówienia i na czyją rzecz zrealizował, wskazuje
daty i miejsca wykonania prac, a dopiero na potwierdzenie danych zawartych w wykazie
załącza dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie
(referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty
budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest
w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty). Niezależnie od treści
przedłożonych referencji, nadal podstawowym dokumentem pozostaje Wykaz robót, który
służy potwierdzeniu czy dany podmiot ubiegający się o zamówienie spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Izba wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach, że referencje jako
takie przedkładane są jedynie w celu potwierdzenia, że zadeklarowane w Wykazie robót
prace zostały wykonane z należytą starannością.

Tym samym oferta JS Konstrukt, jako że została złożona przez wykonawcę, który nie
uzupełnił podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, wbrew wezwaniu zamawiającego i ciążącemu na nim obowiązkowi
wynikającemu z przepisów ustawy Pzp, podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 2 c
ustawy Pzp.

Izba stwierdziła także, że nawet gdyby zaakceptować stanowisko przystępującego,
że nie była dla niego jasna treść wezwania i, że wystarczające wobec pisma zamawiającego
z 25 lipca 2022 r. było złożenie samych wyjaśnień, to i tak nie sposób uznać, biorąc pod
uwagę przedłożony Wykaz robót oraz złożone wyjaśnienia i dokumenty pochodzące od
podmiotów trzecich, że wskazane przez JS Konstrukt w Wykazie roboty budowlane
potwierdzają, że spełniony został warunek dotyczący wykonania w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
- w tym okresie), w sposób należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego,
co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie obiektu
mostowego o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł. brutto.

Zdaniem JS Konstrukt powyższy warunek spełniają następujące zadania,
wymienione w treści Wykazu robót: (1) „Budowa obwodnic Podłęża i Niepołomic w nowym
przebiegu drogi wojewódzkiej 964 wraz z połączeniem Niepołomickiej Strefy Inwestycyjnej
z siecią dróg międzynarodowych - Etap I (obwodnica Podłęża) - wiadukt kolejowy nad linią
kolejową (L=146,00 m); (2) „Budowa drogi S-7 Olsztynek (S51) - Płońsk, (S10) na odcinku

Mława - Strzegowo - ZADANIE I” obiekt WD15.7m. W odniesieniu do tych robót
przystępujący oświadczył: (1) „Budowa obwodnic Podłęża i Niepołomic w nowym przebiegu
drogi wojewódzkiej 964 wraz z połączeniem Niepołomickiej Strefy Inwestycyjnej z siecią dróg
międzynarodowych - Etap I (obwodnica Podłęża) - wiadukt kolejowy nad linią kolejową
(L=146,00 m), most nad rzeką Podłężanka, most nad rzeką Zakrzówek, na rzecz Gmina
Niepołomice (skorygowano na rzecz N-MOSTY Sp. z o.o.) od 2019-01-15 do 2021-12-30, w
miejscu Podłęże, o wartości w PLN 691 980,00 netto tj. 851 135,40 brutto; „Budowa drogi S-
7 Olsztynek (S51) - Płońsk, (S10) na odcinku Mława - Strzegowo - ZADANIE I” obiekty
mostowe WS17.1, WD18.7, WD15.7 na rzecz Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad (skorygowane na rzecz MAKAX sp. z o.o.) od 2020-05-06 do 2020-12-14 w
miejscu Mława, o wartości w PLN 945 530,32 netto tj. 1 163 002,29 brutto.

W ocenie Izby żadna z wymienionych w Wykazie robót prac nie odpowiada treści
warunku, sformułowanego przez zamawiającego w SWZ. Powyższe Izba stwierdziła biorąc
pod uwagę zarówno treść przedłożonego wykazu, złożone wyjaśnienia i uzupełnione przez
JS Konstrukt referencje.

W zakresie pierwszej z nich, zrealizowanej na rzecz N.-Mosty Sp. z o.o. Izba
stwierdziła, że analiza dowodów przedłożonych przez odwołującego, załączonych do pisma
procesowego z 23 sierpnia 2022 r. prowadzi do wniosku, że prace które wykonał JS
Konstrukt w tym zamówieniu nie polegały na wykonaniu robót budowlanych, ale na
świadczeniu usług, które w treści dokumentu zamówienia określono jako „Wynajem
pracowników ogólnobudowlanych - brygada 8 osób”.

Nie budzi wątpliwości, że wykonawcą robót budowlanych na rzecz Inwestora - Gminy
Niepołomice była firma N.-Mosty Sp. z o.o., która to wystawiła przystępującemu referencje, z
treści których wynika, że wykonał on siłami własnymi pewien zakres prac inżynierskich,
wymienionych w tym dokumencie.

Z kolei odwołujący, mając wątpliwości co do treści tego dokumentu, zwrócił się
bezpośrednio do Inwestora przedmiotowego zadania - Gminy Niepołomice, celem ustalenia
czy umowa łącząca przystępującego oraz N.-Mosty sp. z o.o. została zamawiającemu
zgłoszona jako umowa o roboty budowlane czy też jako umowa o świadczenie usług.
W odpowiedzi na powyższe Gmina Niepołomice pismem z 19 sierpnia 2022 r. wskazała,
że po przeanalizowaniu dokumentacji odnaleziono dodatkowe zamówienie z dnia 24 lutego
2021 r. na kwotę 400.000,00 zł. netto. Jednakże wyjaśniła również, że JS Konstrukt,
w związku z obydwoma zamówieniami tj. zamówieniem z dnia 24 lutego 2021 r. jak
i zamówieniem z dnia 28 lipca 2021 r. został zgłoszony jako podwykonawca usługi a nie
robót budowlanych (odwołujący załączył jako dowód pismo otrzymane od Inwestora - Gminy
Niepołomice z dnia 19 sierpnia 2022 r.). Dodatkowo przedstawił dowód w postaci
korespondencji wykonawcy robót budowalnych tj. N.-Mosty Sp. z o.o. kierowanej
do Gminy Niepołomice, w której ten sam określał przedmiot umowy jako „najem
pracowników”, nie zaś wskazując zakres prac, które ma wykonać przystępujący w ramach
tego zadania. Z kolei w dokumencie pn. zamówienie z dnia 28 lipca 2021 r. (w którym
zleceniodawcą jest N.-Mosty Sp. z o.o. a zleceniobiorcą przystępujący), które również
odwołujący załączył do pisma procesowego, w tabeli z kolumną „nazwa usługi” zawarto
informację, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na wynajmie pracowników
budowlanych. Tym samym same strony zamówienia stwierdziły, iż zadaniem
przystępującego na przedmiotowej inwestycji nie było wykonanie określonego zakresu robót
budowlanych, ale co wynika z pkt 1 zamówienia: „oddanie do dyspozycji pracowników celem
wykonania przez nich prac ogólnobudowlanych na budowie”. Co równie istotne, a wynika
z treści podpisanego zlecenia, prace te osoby miały wykonywać „na rzecz zleceniodawcy
i pod jego kierownictwem”.

Rację ma także odwołujący, że analiza dokumentu zamówienia z 28 lipca 2021 r.
prowadzi do wniosku, że to nie dotyczy wykonania robót budowlanych, gdyż w żadnym jego
fragmencie nie sposób znaleźć jakiejkolwiek informacji na temat procedury odbiorowej
określonego zakresu robót budowlanych, zapisów w zakresie usuwania wad i usterek,
czy też odpowiedzialności przystępującego za jakość oraz prawidłowość wykonanych robót
w odniesieniu do prawa budowlanego. Z drugiej zaś strony znajdują się tam takie zapisy jak
obowiązek oddania przez przystępującego do dyspozycji zleceniodawcy pracowników celem
wykonywania prac ogólnobudowlanych pod kierownictwem zleceniodawcy (§1 ust. 1) w ilości
8 osób czyli jednej brygady (tabela w §1). Ponadto samo wynagrodzenie również ustalane
było w oparciu o dzienne rejestry roboczo- godzin i sporządzane w danym okresie
rozliczeniowym (§2 ust. 1), a zatem wynagrodzenie przystępującego było ustalane
i wypłacane wyłącznie na podstawie ilości przepracowanych przez oddanych do dyspozycji
pracowników, co następowało niezależnie od zakresu czy też prawidłowości zrealizowanych
na zadaniu robót budowlanych. Odpowiedzialności przystępującego ograniczała się jedynie
do zapewnienia 1 brygady pracowników, a ewentualne konsekwencje umowne mogły być
wykonywane za brak przestrzegania przez rzeczonych pracowników przepisów BHP,
pozostawanie w stanie nietrzeźwości, brak posiadania środków ochrony osobistej - odzieży
roboczej (§4).

Nie sposób zatem uznać, że przystępujący, który na rzecz N.-Mosty Sp. z o.o.
świadczył usługi w postaci, jak wskazuje treść podpisanego zamówienia, polegające
na oddaniu do dyspozycji zleceniodawcy pracowników ogólnobudowlanych, nabył jako
podmiot doświadczenie w zakresie wymaganym w treści warunku udziału w postępowaniu
tj., że wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i prawidłowo ukończył w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
co najmniej jedną robotę budowlaną. Przystępujący, jako podmiot nie realizował bowiem
robót budowlanych i nie odpowiadał za określony zakres prac, albowiem nie zawarł z N.
-Mosty Sp. z o.o. umowy o wykonanie takich robót.

Nawet zatem jeśli pracownicy przystępującego, przez niego „udostępnieni”
wykonywali taki zakres prac, jaki wynika z treści wystawionych przez firmę N.-Mosty
Sp. z o.o. referencji lub też informacji uzupełniających, to co najwyżej można stwierdzić,
że to te osoby nabyły jakieś doświadczenie w zakresie wykonania robót opisanych w treści
tych dokumentów. Sam JS Konstrukt, co wynika z kolei z dowodów przedłożonych przez
odwołującego, ani nie odpowiadał za jakość wykonanych przez te osoby prac, nie
nadzorował ich, nie ponosił też w rezultacie odpowiedzialności za efekt w postaci
prawidłowego i zgodnego ze sztuką wykonania robót budowalnych.

Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, że pierwsza z wymienionych
w Wykazie robót prac wymienionych przez JS Konstrukt pozwala na uznanie, że warunek
w zakresie doświadczenia został spełniony.

Również w odniesieniu do drugiej z wymienionych w Wykazie robót inwestycji,
realizowanej na rzecz MAKAX Sp. z o.o. (Inwestor - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i Autostrad) Izba stwierdziła, że w świetle złożonych przez przystępującego dokumentów
i wyjaśnień, nie sposób uznać, że JS Konstrukt wykazał, że spełniony został warunek udziału
w postępowaniu w zakresie wykazania się realizacją roboty budowlanej polegającej
na budowie lub przebudowie obiektu mostowego o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł.
brutto.

W pierwszej kolejności należy bowiem zauważyć, iż zgodnie z treścią wezwania
zamawiającego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów podmiotowych pismem
z 25 lipca 2022 r., wobec sentencji wyroku o sygn. akt KIO 1586/22, JS Konstrukt w zakresie
pozycji 2 Wykazu robót został w szczególności zobowiązany do wyjaśnienia oraz
ewentualnie poprawienia lub uzupełnienia wykazu w odniesieniu do daty wykonania roboty
budowlanej oraz wyjaśnienia jej zakresu i wartości (umowa o podwykonawstwo, faktura,
protokół odbioru robót, itp.), a także czasu realizacji oraz treści referencji celem wyjaśnienia,
jaki był zakres prac wykonawcy, ich wartość i czas wykonania, a w szczególności
do wyjaśnienia w zakresie roboty wskazanej w punkcie 2 wykazu w odniesieniu do daty
wykonania roboty budowlanej oraz wyjaśnienia jej zakresu i wartości, a także czasu realizacji
w świetle pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 5 lipca 2022 r.
O/OL.D-5.0130.56.2022.WP dotyczącego obiektu DW-15.7 (informacji o montażu desek
gzymsowych w okresie styczeń - marzec 2021 r. i ilości 180 kotew talerzowych na obiekcie)
w kontekście treści końcowego powykonawczego protokołu odbioru robót nr
1/11/2020/S7MŁAWA/KONSTRUKT spisanego w dniu 1 grudnia 2020 r. oraz treści referencji
celem wyjaśnienia, jaki był zakres prac wykonawcy, ich wartość i czas wykonania. Wbrew
żądaniu przystępujący, o czym był mowa wcześniej, ani nie uzupełnił wykazu wskazując
precyzyjnie wartości prac które zrealizował, ani też nie złożył oświadczenia odnośnie dat
realizacji robót, które na tej inwestycji wykonał.

Co istotne, powyższe nie wynika także z treści złożonych wyjaśnień,
ani uzupełnionych referencji Makax Sp. z o.o. Przystępujący pomimo, że zobowiązany został
do wyjaśnienia terminu oraz zakresu zrealizowanych robót jako całości, a jedynie dodatkowo
i w szczególności odnieść się miał do zakresu robót związanego z wykonaniem takiego
asortymentu jak montaż desek gzymsowych oraz montaż kotew talerzowych - w swoim
piśmie odniósł się wyłącznie do kwestii realizacji kotew talerzowych oraz dat realizacji desek
gzymsowych. Z kolei z załączonego pisma Makax Sp. z o.o. z 27 lipca 2022 r. nie wynika
który podmiot w terminie do 31 maja 2021 r. wykonał deski gzymsowe na obiekcie WD-15.7.
Z treści uzupełnionych dokumentów nie wynika w szczególności, że ten zakres robót został
zrealizowany przez przystępującego, co także budziło wątpliwości na etapie pierwszego
postępowania odwoławczego, a co miało zostać wyjaśnione i doprecyzowane przez JS
Konstrukt w treści nowego, uzupełnionego Wykazu robót.

W tym zakresie odwołujący także wykazał się inicjatywą dowodową, zwrócił się
bowiem do Inwestora - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Olsztynie
(dalej „GDDKiA”) z wnioskami o dostęp do informacji publicznej, prosząc o udostępnienie
umowy zawartej pomiędzy Makax Sp. z o.o. a Generalnym Wykonawcą (Umowa pomiędzy
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie a Makax Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie na wykonanie
robót pn. „Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) - Płońsk (S10) odc. Mława - Strzegowo” została
przedłożona jako dowód na rozprawie) oraz o wskazanie dat zakończenia realizacji
poszczególnych asortymentów robót.

W piśmie z 22 sierpnia 2022 r. GDDKiA, odpowiadając na pytanie odwołującego,
przedstawiła szczegółowe informacje odnośnie terminów realizacji poszczególnych

asortymentów robót. W treści pisma (załączone do pisma procesowego odwołującego
z 23 sierpnia 2022 r.) GDDKiA potwierdziła, że w zakresie realizacji tych asortymentów
robót, co do których odwołujący twierdził, że pozostawały one poza zakresem realizacji
przystępującego (w świetle oświadczenia złożonego w Wykazie robót w zakresie dat udziału
przystępującego w realizacji przedmiotowej inwestycji - do dnia 16 grudnia 2020 r. oraz daty
na protokole odbioru końcowego - 1 grudnia 2020 r.), zgodnie z wpisem w Dzienniku budowy
roboty te były wykonywane już po terminie, wskazanym w złożonym w postępowaniu
dokumentach. Z kolei JS Konstrukt pomimo, że został wezwany do wyjaśnień, nie rozwiał
wątpliwości w tym zakresie, a tym samym nie wykazał, że wykonał w ramach tej roboty
budowlanej prace o wartości co najmniej 500 000,00 zł.

Przypomnieć należy w tym miejscu, że to z treści złożonych przez wykonawcę
dokumentów musi wynikać, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Tym
samym obowiązkiem wykonawcy jest złożyć taki wykaz robót, aby wszystkie elementy
składające się na treść warunku zostały wymienione i jednoznacznie wskazane, w tym co do
zakresu wykonanych prac i terminu ich realizacji. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy
oświadczenia złożone w treści Wykazu robót budziły wątpliwości, co potwierdziła Izba
w wydanym orzeczeniu w sprawie o sygn. akt KIO 1586/22, nakazując wezwanie
JS Konstrukt do uzupełnienia lub też przedłożenia nowego dokumentu podmiotowego,
z treści którego miało wynikać, że warunki dotyczące doświadczenia zostały spełnione.
Przystępujący, wbrew wezwaniu Wykazu robót nie uzupełnił, nie rozwiał też powstałych
wątpliwości w zakresie daty wykonania i zakresu prac zrealizowanych przez niego w zadaniu
2. Tym samym należy stwierdzić, że nie potwierdził on w sposób dostateczny, że spełnia
przedmiotowy warunek.

Należy też podzielić wątpliwości odwołującego w zakresie, w jakim podawał
w wątpliwość sposób rozliczenia w zakresie pozycji nr 32 tj. montaż kotew talerzowych. Jak
wyjaśnił, chcąc zweryfikować prawdziwość podnoszonych przez przystępującego twierdzeń
w zakresie rzekomej omyłki w tej pozycji, zastosowanej w protokole odbioru końcowego
z 1 grudnia 2020 r. zwrócił się do GDDKiA z wnioskiem o udostępnienie umowy zawartej
pomiędzy Generalnym Wykonawcą a Makax Sp. z o.o., który z kolei zlecał te prace
przystępującemu. Z treści przedłożonej jako dowód umowy zawartej pomiędzy PORR S.A.
z siedzibą w Warszawie a Makax Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie na wykonanie robót
pn. „Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) - Płońsk (S10) odc. Mława - Strzegowo”, z załącznika
nr 1, poz. 46 wynika, że montaż kotew talerzowych rozliczany był w sztukach, a nie
w kilogramach. Wprawdzie rację ma przystępujący, że samo to nie jest przesądzające,
że taki sposób rozliczeń musiał być przyjęty w umowie pomiędzy Makax Sp. z o.o. a JS
18

Konstrukt, jednakże nie ulega wątpliwości, że dokonanie takiej zmiany znacznie utrudniłoby
prawidłowe rozliczenie tych robót. Budzi to również wątpliwości w świetle dowodów
złożonych przez odwołującego na rozprawie w postaci ofert na montaż kotew talerzowych,
w których wykonawcy zajmujący się tego rodzaju pracami oświadczają, że ceny jednostkowe
za montaż 1 szt. wynoszą aktualnie 32, 33 i 35 zł., z kolei w roku 2020 wynosiły 28, 25 i 27
zł. za 1 szt., jak też oświadczają, że nie spotkali się na dotychczasowych realizacjach
z systemem rozliczania tego typu prac w zależności od wagi. Dokumenty te dodatkowo
potwierdzają, że pozycje te budzą uzasadnione wątpliwości co do sposobu ich rozliczania
i ich rzeczywistej wartości, gdyż cena przedmiotowej pozycji w kosztorysie Makax Sp. z o.o.
wskazuje, jakoby przystępujący miał otrzymać za ten zakres kwotę 25 830,00 zł., a więc
kilkakrotnie więcej, niż Generalny Wykonawca, zlecający mu powyższe prace (8 100,00 zł.).

Co kluczowe dla oceny złożonych wyjaśnień w kontekście potwierdzania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, przystępujący został wezwany przez zamawiającego
w piśmie do wyjaśnienia w szczególności tej pozycji, przy czym zamawiający zaznaczył,
że oczekuje aby stosowne wyjaśnienia były poparte takimi dokumentami źródłowymi jak:
umowa o podwykonawstwo, faktura, protokół odbioru robót, itp. JS Konstrukt nie przedstawił
żadnego z powyższych, ograniczając się jedynie do złożenia oświadczenia własnego
i poparcie tegoż dokumentem wystawionym przez Makax, co wobec wątpliwości
odnoszących się do tej pozycji - należy uznać za niewystarczające, gdyż nie czyniło zadość
wezwaniu zamawiającego.

Mając zatem na uwadze powyższe wątpliwości, które wbrew wezwaniu
zamawiającego nie zostały wyjaśnione przez JS Konstrukt i nie poparte stosownymi
dokumentami bezspornym jest, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, a tym samym w ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie,
co znalazło wyraz w punkcie 2 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli zamawiającego.

Przewodniczący :

19