Wyrok KIO KIO 2104/13

Sygn. akt: KIO 2104/13

WYROK
z dnia 13 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak
Sylwester Kuchnio
Emil Kuriata

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 sierpnia 2013 r. przez
wykonawcęZakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych „BPW” Sp. z o.o., ul. Hagera
41, 41-800 Zabrzew postępowaniu prowadzonym przezKompanię Węglową S.A.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią aZakład Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych „BPW”
Sp. z o.o., ul. Hagera 41, 41-800 Zabrzei:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przezZakład Wierceń,
Kotwienia i Usług Górniczych „BPW” Sp. z o.o., ul. Hagera 41, 41-800 Zabrze
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.zasądza odZakładu Wierceń, Kotwienia i Usług Górniczych „BPW” Sp. z o.o., ul.
Hagera 41, 41-800 Zabrzena rzeczKompanii Węglowej S.A.,
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowicekwotę3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero gorszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

2

Sygn. akt: KIO 2104/13

Uzasadnienie

Zamawiający prowadzi, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest: „Drą enie chodnika kamiennego nr 11 dla udostępnienia pokładów 325/1 i
326, wraz z przebudową chodnika badawczego nr 505 w Oddziale KWK „BolesławŚmiały”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 stycznia 2013 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 018-026662.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wykluczenia z postępowania Odwołującego i odrzucenia jego oferty oraz uniewa nienia
postępowania. W związku z powy szym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak wskazania uzasadnienia faktycznego dla
uniewa nienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 i 6 ustawy Pzp, w
szczególności poprzez brak wskazania uzasadnienia faktycznego dla wykluczenia
Odwołującego z postępowania i w konsekwencji odrzucenia jego oferty,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i w zw. z art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp, polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i w
konsekwencji odrzuceniu jego oferty, z uwagi na rzekomy brak zło enia przez
Odwołującego pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego oddającego niezbędne
zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, podczas gdy
pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj. Przedsiębiorstwa Robót Górniczych
Bytom Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Chorzowie o udzieleniu
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia
zostało zło one Zamawiającemu,
3. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, polegające na nieprawidłowym uznaniu, i nie zło ono
w postępowaniu adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu i w konsekwencji
uniewa nieniu postępowania, podczas gdy oferta Odwołującego nie podlegała
odrzuceniu,
4. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, polegające na uniewa nienia postępowania w
powołaniu na „wprowadzenie przez Zamawiającego programu oszczędnościowego
polegającego między innymi na utrzymaniu miejsc pracy poprzez anga owanie do
robót górniczych załogi własnej zamiast wykonawców zewnętrznych”, podczas gdy
okoliczność ta (podana przez Zamawiającego) nie wskazuje na wystąpienie istotnej
zmiany okoliczności powodującej, e prowadzenie postępowania lub wykonanie
zamówienia nie le y w interesie publicznym, czego nie mo na było wcześniej
przewidzieć.
3

5. z ostro ności Odwołujący podniósł zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp oraz
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie polegające na braku
wezwania Odwołującego do zło enia wyjaśnień, co do roli P.R.G. Bytom Sp. z o.o.
przy wykonywaniu zamówienia objętego postępowaniem, w sytuacji powzięcia przez
Zamawiającego ewentualnych wątpliwości w tym przedmiocie,
6. art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w. zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust.
2b ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe przyjęcie, i Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy Zamawiający nie
wzywał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W
szczególności Zamawiający nie wzywał do wykazania, i Odwołujący będzie
dysponował zasobami podmiotów trzecich do realizacji zamówienia, albowiem
wezwanie Zamawiającego do zło enia li tylko pisemnego zobowiązania podmiotu
trzeciego do udzielenia zasobów Odwołującemu w sposób nieprawidłowy ogranicza
mo liwość wykazania dysponowania zasobami pomiotu trzeciego przez
Odwołującego.
7. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców przejawiające się
w ró nym podejściu Zamawiającego do poszczególnych wykonawców, w
szczególności poprzez wielokrotne wzywanie innych wykonawców do wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu szczegółowo wskazując powód
ądaniaa pomijanie takich działań w przypadku Odwołującego.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. uniewa nienia czynności
wykluczenia z postępowania Odwołującego, 2. uniewa nienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, 3. uniewa niania czynności uniewa nienia postępowania, 4. dokonania
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert Odwołującego, 5. dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz 6. zasądzenie od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, e Zamawiający
lakonicznie wskazał na powody uniewa nienia postępowania i wykluczenia Odwołującego i
odrzucenia jego oferty. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie uzasadnił zupełnie
swojego stwierdzenia o niezło eniu przedmiotowego zobowiązania podmiotu trzeciego. Taki
brak uzasadnienia jest, zdaniem Odwołującego, niezrozumiały albowiem rzeczone
oświadczenie (zobowiązanie) zostało ponad wszelką wątpliwość zło one.
Podobnie, zdaniem Odwołującego, przedstawia się kwestia braku uzasadnienia
rozstrzygnięcia uniewa nienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
4

Poza nic niemówiącym stwierdzeniem zawartym w pkt 6 pisma Zamawiającego z dnia
21.08.2013 r., zdaniem Odwołującego, nie wiadomo, w jaki sposób przytoczona okoliczność
ma wypełniać przesłanki wskazane w art. 93 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. Mając powy sze na
uwadze, kontrola rozstrzygnięcia Zamawiającego jest bardzo utrudniona a wręcz
niemo liwa.

Zdaniem Odwołującego, stanowisko Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty jest błędne, a co więcej zupełnie
niezrozumiałe. W aktach postępowania znajduje się bowiem zobowiązanie zło one przez
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Bytom Sp. z o.o. w Chorzowie (dalej tak e P.R.G.
Bytom Sp. z o.o. bądź Udostępniający) do udzielenia Odwołującemu zasobów w postaci
wiedzy i doświadczenia (zobowiązanie z dnia 12 lutego 2013 r.) oraz zobowiązanie tego
samego podmiotu do udziału P.R.G. Bytom Sp. z o.o. jako podwykonawcy Odwołującego
przy wykonywaniu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem (zobowiązanie z dnia 7
lutego 2013 r.). Oba wy ej wymienione zobowiązania P.R.G. Bytom Sp. z o.o. zostały
zło one przez Odwołującego w formie określonej przez Zamawiającego w SIWZ w pkt VI.4
in fine oraz XI.7. Jedynym logicznym uzasadnieniem stanowiska Zamawiającego, w ocenie
Odwołującego, jest uznanie, i rzeczone oświadczenia (zobowiązania) P.R.G. Bytom Sp. z
o.o. uległy zagubieniu.
Odwołujący podniósł, i zobowiązanie P.R.G Bytom Sp. z o.o. z dnia 7 lutego 2013 r.
do współpracy z Odwołującym (jako podmiotu biorącego udział w realizacji zamówienia)
zostało zło one wraz z ofertą. W zakresie zobowiązania P.R.G. Bytom Sp. z o.o. z dnia 12
lutego 2013 r. do udzielenia Odwołującemu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia
Odwołujący wyjaśnił, i zobowiązanie (oświadczenie) to zostało zło one w dniu 9 maja 2013
r. za pismem przewodnim datowanym na dzień 8 maja 2013 r., w odpowiedzi na pismo
Zamawiającego z dnia 7 maja 2013 r. Oświadczenie P.R.G. Bytom Sp. z o.o. z dnia 12
lutego 2013 r. zostało zło ono w terminie wyznaczonym pismem Zamawiającego i zawiera
wszystkie elementy wymagane przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, zostało podpisane
przez osoby uprawnione do reprezentowania tej spółki. Zobowiązanie P.R.G. Bytom Sp. z
o.o. z dnia 12 lutego 2013 r. w pełni koresponduje z treścią zło onego przez Odwołującego
(wg wzoru jak w załączniku nr 3 do S1WZ) Wykazu wykonanych/wykonywanych usług oraz
referencjami dla wskazywanych prac.
Odwołujący wyjaśnił, e podmiot udzielający Odwołującemu zasobów w postaci
podwykonawcą wiedzy i doświadczenia, tj. P.R.G. Bytom Sp. z o.o. będzie równie
Odwołującego w zakresie wykonywania prac objętych niniejszym postępowaniem.
Okoliczność powy sza wynika jednoznacznie z treści oświadczenia (zobowiązania) P.R.G.
Bytom Sp. z o.o. z dnia 7 lutego 2013 r. oraz wykazu części zamówienia, jakie wykonawca
5

zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, które to dokumenty zło ono wraz z
ofertą. Odwołujący i P.R.G Bytom Sp. z o.o. jednoznacznie wskazali, i P.R.G. Bytom Sp. z
o.o. będzie bezpośrednio zapewniał robociznę przy wykonywaniu zamówienia objętego
niniejszym postępowaniem. W konsekwencji Odwołujący wskazał, i udział podmiotu
udzielającego mu zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia będzie w pełni zapewniony,
albowiem nie ma pełniejszego i bardziej komplementarnego sposobu na udzielenie zasobów
ni bezpośredni udziału udzielającego w wykonywaniu prac objętych zamówieniem jako
podwykonawcy.
Odwołujący podniósł, i stanowisko Zamawiającego jest o tyle niezrozumiałe, e ju
po wezwaniu Zamawiającego z dnia 7 maja 2012 r. i zło eniu przez Odwołującego pisma z
dnia 8 maja 2013 r., Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej
nr A-722-2013, która to aukcja odbyła się w dniu 14 maja 2013 r. (aukcję uniewa niono na
skutek orzeczenia KIO, sygn. akt 1188/13).
Zdaniem Odwołującego, gdyby Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do
zobowiązania P.R.G. Bytom Sp. z o.o. do udzielenia Odwołującemu zasobów, winien był
skorzystać z procedury przewidzianej w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp bądź art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, z których to przepisów Zamawiający nad wyraz aktywnie korzystał w przypadku innego
wykonawcy, tj. Bytomskiego Przedsiębiorstwa Wielobran owego „Ar-Go” Sp. z o.o. z
Bytomia.
Odwołujący podniósł, e hipotetycznie przyjmując, i rzeczywiście Odwołujący nie
zło ył przedmiotowego oświadczenia (zobowiązania) to sam fakt braku takowego
oświadczenia (zobowiązania) nie mo e prowadzić do wniosku, i Odwołujący ostatecznie nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Gdyby bowiem Zamawiający miał
jakiekolwiek wątpliwości co do wykazania przez Odwołującego spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, to Zamawiający miał obowiązek wzywać Odwołującego, w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia dokumentów wykazujących spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Za takie wezwanie nie mo na uznać pisma z dnia 7 maja 2013 r., albowiem
pismo to nie wzywa do wykazania dysponowania zasobami pomiotu trzeciego przez
Odwołującego, lecz li tylko do zło enia pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do
udzielenia zasobów Odwołującemu. Co zresztą Odwołujący uczynił. Oczywistym bowiem
jest, i katalog sposobów wykazania, i wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu
trzeciego nie ogranicza się jedynie do pisemnego oświadczenia tego podmiotu lecz mo e
być wykazany innymi okolicznościami przez wykonawcę.

W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, w sytuacji braku podstaw do wykluczenia
Odwołującego z postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego, uniewa nienie
postępowania przez Zamawiającego w powołaniu na art. 93. ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, czyli ze
6

względu na brak zło enia oferty niepodlegającej odrzuceniu, nie było zasadne.

W dalszej części Odwołujący podniósł, e mając na uwadze treść art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp nale y uznać, e okoliczność wskazana przez Zamawiającego nie mogła
stanowić przyczynypostępowania. Treść wymienionej podstawy uniewa nienia
e Zamawiający rozpoczął samodzielne uniewa nienia postępowania pozwala uznać,
w tym robót stanowiących przedmiot robót wykonywanie wszelkichgórniczych,
postępowania, albowiem nastąpiło wprowadzenie programu polegającego na anga owaniu
do robót górniczych załogi własnej zamiast wykonawców zewnętrznych. To oznacza, e jest
on zainteresowany zarówno wykonaniem przedmiotowego zamówienia, jak i prowadzeniem
postępowania o jego udzielenie. Zatem, tak wykonanie zamówienia, jak i prowadzenie
postępowania o jego udzielenie nadal leąw interesie publicznym (podobnie wyrok KIO z
dnia 21 kwietnia 2011 r., sygnatura akt KIO/734/11).
Nadto Odwołujący podniósł, e rozpoczynając wykonywanie przedmiotu
postępowania za pomocą własnej załogi zamiast wykonawców zewnętrznych, Zamawiający
dokonał jedynie zmiany sposobu wykonania przedmiotowego zamówienia a nie zaniechania
w ogóle jego realizacji. Taka okoliczność nie mo e zaś stanowić podstawy do uznania, e
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie le y w interesie publicznym
(wyrok KIO z dnia 13 lutego 2013 r., sygnatura akt: KIO 304/13). Odwołujący powołał się
równie na wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygnatura akt: KIO 764/13, w którym Izba
wskazała, e „dyspozycja art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, nie przewiduje jako przyczyny
uniewa nienia postępowania zamiaru zamawiającego powierzenia zadań objętych
postępowaniem innemu podmiotowi ni wyłonionemu w trybie procedury ustawy Prawo
zamówień publicznych”.
Odwołujący podniósł, i z treści pisma Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2013 r.
wynika, e przesłankę „istotnej zmiany okoliczności”, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, miało stanowić wprowadzenie programu oszczędnościowego. W dniu 22
września 2009 r. Sąd Okręgowy w Nowym Sączu wydał wyrok, w którego uzasadnieniu
wyraźnie podał, e „mo liwość zmniejszenia wydatków przez zamawiającego nieświadczy
jeszcze o tym, e wykonanie zamówienia nie le y w interesie publicznym. Nie mo na
bowiem uto samiać interesu publicznego z interesem ekonomicznym zamawiającego (...)”
(sygn. akt III Ca 418/09). Pogląd ten został, jak wskazuje Odwołujący, podzielony przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku wydanym w dniu 27 października 2010 r., sygnatura
akt: KIO 2228/10, KIO 2245/10 (wskazany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został wydany
w toku postępowania odwoławczego, którego stroną była równie Kompania Węglowa S.A.)
Na marginesie Odwołujący podniósł, e w dniu 10 kwietnia 2013 r. w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 070-116929, zostało
7

opublikowane ogłoszenie Zamawiającego o zamówieniu na „Drą enie wyrobisk górniczych w
KW S.A. Oddział KWK Sośnica – Makoszowy”. W dniu 31 lipca 2013 r. w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, pod numerem 2013/S 147-256499, zostało z kolei
opublikowane ogłoszenie Zamawiającego o udzieleniu tego zamówienia. Na najwy szą
uwagę, zdaniem Odwołującego, zasługuje jednak fakt, e w dniu 19 lipca 2013 r. w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej, pod numerem 2013/S 139-
242648, zostało opublikowane ogłoszenie Zamawiającego o zamówieniu na „Drą enie
chodnika kamiennego nr 3a dla udostępnienia pokładu 326, wraz z przebudową odcinka
chodnika badawczego nr 325 w Oddziale KWK BolesławŚmiały”.Treść zarówno wy ej
wymienionych ogłoszeń o zamówieniach, jak i SIWZ udostępnianych przez Zamawiającego
w postępowaniach wszczętych na skutek opublikowania tych ogłoszeń pozwala uznać, e
przedmiot tych e postępowań, w szczególności zaś postępowania na „Drą enie chodnika
kamiennego nr 3a dla udostępnienia pokładu 326, wraz z przebudową odcinka chodnika
badawczego nr 325 w Oddziale KWK BolesławŚmiały”jest bardzo podobny, je eli nie wręcz
to samy z przedmiotem niniejszego postępowania.
W tym stanie rzeczy Odwołujący stwierdził, e wprowadzenie programu
oszczędnościowego przez Zamawiającego nie stanowiło adnej przeszkody dla wszczęcia i
prowadzenia przez Zamawiającego innych postępowań o udzielenie zamówień, co istotne o
przedmiotach bardzo podobnych do przedmiotu niniejszego postępowania. Co więcej, nawet
gdyby przyjąć, e wprowadzenie programu oszczędnościowego było następstwem
znalezienia się przez Zamawiającego w złej sytuacji finansowej, to Odwołujący wskazuje na
wyrok wydany przez Krajową Izbę Odwoławczą w dniu 27 października 2010 r. (sygn. akt:
KIO 2228/10, KIO 2245/10). Z treści uzasadnienia tego orzeczenia wyraźnie wynika, e
powoływanie się przez zamawiającego na złą sytuację finansową, która miała by
uniemo liwiać prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku, gdy
zamawiający prowadzi jednocześnie inne postępowania o udzielenie zamówienia w
przedmiocie zbli onym do postępowania, które zostało uniewa nione, nie mo e stanowić
podstawy do uniewa nienia postępowania w oparciu o treść art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, przesłanka „istotnej zmiany okoliczności” mo e zostać
uznana za spełnioną wyłącznie wtedy, gdy taka zmiana okoliczności ma charakter
obiektywny, całkowicie niezale ny od woli zamawiającego. Powy sze znajduje pełne
potwierdzenie w treści uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia
2011 r. (sygnatura akt KIO/734/11). Treść pisma Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2013 r.
jednoznacznie zaś pozwala stwierdzić, e zaistnienie zmiany okoliczności, w postaci
pojawienia się „programu oszczędnościowego”, było skutkiem zachowania Zamawiającego.
Program ten został bowiem wprowadzony przez Zamawiającego.

8

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Do oferty Odwołującego został dołączonyWykaz wykonanych usług,w którym
wskazano dwie usługi referencyjne, wykonane przez Przedsiębiorstwo Robót Górniczych
Bytom sp. z o.o. Nadto, załączono równieZobowiązanie do współpracyz dnia 7 lutego
2013 r., z którego treści wynika, e Przedsiębiorstwo Robót Górniczych Bytom sp. z o.o.
zobowiązało się do udziału w charakterze podwykonawcy w realizacji niniejszego
zamówienia, w zakresie opisanym w ofercie. Zaś, zWykazu części zamówienia jakie
wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom,załączonego do oferty,
wynika, e wykonawca ten będzie uczestniczyć w realizacji niniejszego zamówienia „poprzez
zapewnienie robocizny.”

Pismem z dnia 7 maja 2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,„do uzupełnienia zło onej oferty o pisemne oświadczenie
podmiotu, to jest Przedsiębiorstwa Robót Górniczych Bytom sp. z o.o. zawierające
zobowiązanie do oddania do dyspozycji Waszej firmie niezbędnych zasobów dotyczących
wiedzy i doświadczenia które zostały wskazane w wykazie – strona nr 26 oferty.”

W odpowiedzi (pismo z dnia 8 maja 2013 r.) Odwołujący przedło yłZobowiązanie do
oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów dotyczących wiedzy i
doświadczenia,pochodzące od Przedsiębiorstwa Robót Górniczych Bytom sp. z o.o.
Zobowiązanie zostało przedło one w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem.

Pismem z dnia 21 sierpnia 2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego m.in. o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, „w
związku z niespełnieniem art. 26 ust. 2b polegającym na braku pisemnego zobowiązania
podmiotu trzeciego oddającego niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia, w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych odrzuca się ofertę tego Wykonawcy.” Nadto, Zamawiający poinformował, e
uniewa nia postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 i 6 ustawy Pzp, „ze
względu na fakt, i nie zło ono oferty niepodlegającej odrzuceniu oraz z powodu
wprowadzenia przez Zamawiającego programu oszczędnościowego polegającego między
innymi na utrzymaniu miejsc pracy poprzez anga owanie do robót górniczych załogi własnej
zamiast wykonawców zewnętrznych.”

Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

9

Zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, zdaniem Izby, okazał się
nieuzasadniony. Odwołujący swoje stanowisko opiera na twierdzeniu, e przedstawione
przez Zamawiającego uzasadnienie jest bardzo lakoniczne. Jednak e powy sze nie mo e
świadczyćo trafności sformułowanego zarzutu. Wskazanynakłada na przepis
zamawiającego obowiązek podania uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętej decyzji,
nie określa zaś zakresu informacji, jakie nale y w uzasadnieniu wskazać. Zresztą trudno
wyobrazić sobie, eby tego rodzaju regulacja była mo liwa. Stąd te zdaniem Izby, jedynie
zupełny brak uzasadnienia albo wskazanie okoliczności, z których nie mo na wywieść, jaki w
istocie jest powód podjęcia określonej decyzji, mo eświadczyćo naruszeniu
przedmiotowego przepisu.
W okolicznościach niniejszej sprawy, nie budzi wątpliwości, e Zamawiający podał
uzasadnienie faktyczne decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i uniewa nieniu
postępowania, które z pewnością nie było rozbudowane, ale odnosiło się do istoty sprawy.
Jakkolwiek uzasadnienie podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania nie zostało
zręcznie sformułowane, biorąc pod uwagę treść normy wysłowionej w przepisie art. 26 ust.
2b ustawy Pzp i odwołanie się do niej bezpośrednio w uzasadnieniu podjętej decyzji,
niemniej jednak w istocie okoliczność powołana w hipotezie przepisu art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp legła u podstaw wykluczenia Odwołującego z postępowania. Jednocześnie z treści
uzasadnienia, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wynika, e Odwołujący nie zło ył w
ogóle zobowiązania podmiotu trzeciego, ale e nie zło ył pisemnego zobowiązania.
Pominięcie tej okoliczności doprowadziło Odwołującego do fałszywych wniosków.
Co się zaś tyczy powodów uniewa nienia postępowania, stwierdzić nale y, i
analogiczne jak w przypadku wykluczenia Odwołującego z postępowania, przyczyny te
podane są w sposób oszczędny, niemniej jednak nie budzi wątpliwości, jaka okoliczność
stanowiła podstawę podjętej decyzji. Zdaniem Izby, wświetleprzepisu art. 93 ust. 3 ustawy
Pzp, okoliczności przytoczone przez Zamawiającego nale y uznać za wystarczające dla
uznania, e obowiązek podania przez zamawiającego uzasadnienia faktycznego został
zrealizowany.

Natomiast za uzasadniony Izba uznała zarzut naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W
ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i to ju na etapie składania ofert. Analiza dokumentów załączonych
do oferty prowadzi do wniosku, e Odwołujący dla wykazania spełniania warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia skorzystał z potencjału podmiotu trzeciego - Przedsiębiorstwa Robót
Górniczych Bytom sp. z o.o. WWykazie wykonanych usługpowołał się na doświadczenie
tego Wykonawcy. Jednocześnie, ze zobowiązania do współpracy wynika, e podmiot
10

udostępniający wiedzę i doświadczenie będzie podwykonawcą Odwołującego przy realizacji
niniejszego zamówienia. W ramach podwykonawstwa będzie wykonywał bezpośrednio
roboty, stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia (robocizna), zaś Odwołujący zapewni
narzędzia i sprzęt, co z kolei jednoznacznie wynika zWykazu części zamówienia jakie
wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom.
Zdaniem Izby, wobec powołanych okoliczności, za absolutnie nieuzasadnione nale y
uznać stanowisko, e z dokumentu z dnia 7 lutego 2013 r. nie wynikał fakt udostępnienia
potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia. W pierwszej kolejności nale y bowiem
zauwa yć, e z mocy przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, jeśli wykonawca powołuje się na
potencjał podmiotu trzeciego jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, e będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji przedmiotu zamówienia. Zatem, z
uprawnieniem do skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego wią e się obowiązek
wykazania, e w ramach realizacji konkretnego zamówienia potencjał tego podmiotu będzie
mógł być wykorzystany. Nie chodzi bowiem tylko o blankietową zgodę na udostępnienie
zasobów dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale równie o
zapewnienie mo liwości skorzystania z tego potencjału w ramach realizacji zamówienia.
Odwołując się do metod wykładni oświadczeń woli (art. 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy
Pzp) nie sposób twierdzić, e wświetleprzedło onych przez Odwołującego wraz z ofertą
dokumentów, Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. W
sposób uprawniony powołał się bowiem na wiedzę i doświadczenie Przedsiębiorstwa Robót
Górniczych Bytom sp. z o.o. i wykazał, ponad wszelką wątpliwość, na mo liwość
wykorzystania tych zasobów w ramach realizacji niniejszego zamówienia. Mianowicie, treść
przedstawionegoZobowiązania do współpracy,wskazuje na bezpośredni udział podmiotu
udostępniającego w wykonywaniu zamówienia, co więcej zWykazu części zamówienia jakie
wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom,wynika w jakim zakresie
podmiot trzeci będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Na uwagę zasługuje fakt, e
podmiot udostępniający będzie bezpośrednio wykonywał roboty, na które (co do rodzaju)
powołano się dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
Okoliczność, e w treści zobowiązania zabrakło odwołania się wprost do
udostępnienia wiedzy i doświadczenia nie mo e stanowić o niewykazaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu.Wykaz wykonanych usługiZobowiązanie do współpracy
są dokumentami nierozerwalnie powiązanymi i interpretowanie ich bez dostrze enia
zachodzącego między nimi związku jest niedopuszczalne. WZobowiązaniu do współpracy
wprost wskazano na sposób udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego (podwykonawstwo)
i rzeczone zobowiązanie wyczerpuje dyspozycję normy, zawartej w przepisie art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp.
11

Słuszny okazał się równie zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp. Zamawiający odrzucił bowiem ofertę Odwołującego na mocy wskazanego przepisu, na
skutek podjęcia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania. Tym samym
Zamawiający potwierdził, e nie dostrzega ró nicy pomiędzy uznaniemex legeoferty
wykonawcy wykluczonego za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp) od obowiązku
zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji, w której pomimo wykluczenia z
postępowania lub niezaproszenia do składania ofert wykonawca składa ofertę.

Brak podstaw do wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego ofertę za
odrzuconą czyni zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp trafnym. W
okolicznościach niniejszej sprawy nie zaktualizowała się bowiem przesłanka, której
wystąpienie jest niezbędne do uniewa nienia postępowania w oparciu o wskazany przepis, a
mianowicie, e w niniejszym postępowaniu nie zło ono adnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu.

Stwierdzone naruszenia pozwalają uznać zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp za uzasadniony, jednak e Izba na przykładzie pisma z dnia 28 lutego 2013 r. nie
dopatrzyła się nierównego traktowania wykonawców. Odmienny przedmiot wezwania
związany z ró nymi wadliwościami, stwierdzonymi w ofertach wykonawców, zdaniem Izby,
miał wpływ na sposób sformułowania wezwania.

Izba dostrzegła zaś podstawy do uniewa nienia postępowania na podstawie przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Przedmiotowy przepis kreuje dla zamawiającego obowiązek
uniewa nienia postępowania, je eli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, e
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie le y w interesie publicznym,
czego nie mo na było wcześniej przewidzieć. W ocenie Izby, wdro enie programu
oszczędnościowego, a co za tym idzie, wykonanie niniejszego zamówienia siłami własnymi,
stanowi istotną zmianę okoliczności, która przesądza, e prowadzenie postępowania nie le y
w interesie publicznym, a jednocześnie nie mo na jej było przewidzieć. Nale y zauwa yć, e
postępowanie zostało wszczęte w styczniu 2013 r., w okresie, w którym co prawda był
obserwowany pewien zastój na rynku węgla kamiennego, jednak e sytuacja ta nie była na
tyle zła, e jak wyjaśnił Zamawiający, i prognozy co do planowanych efektów
ekonomicznych nie były realizowane. Pogłębiająca się dekoniunktura spowodowała jednak,
e od maja br. KWK BolesławŚmiałynotuje stratę, zaś w KWK Pokój, Piekary i Brzeszcze,
ze względu na panującą sytuację, Zamawiający zamierza utrzymywać tylko ruch i w
konsekwencji alokować pracowników tam zatrudnionych. Częściowo przedmiotowe
przemieszczenie pracowników miało ju miejsce, do KWK BolesławŚmiałyoddelegowano
12

kilkudziesięciu pracowników z innych kopalń, jednak e jest to proces długotrwały i niezwykle
trudny, biorąc pod uwagę, e alokacja dotyczy kilkunastu tysięcy pracowników i napotyka
opór organizacji związkowych. Dodatkowo, został zgłoszony wniosek o ogłoszenie upadłości
Zamawiającego.
W tych okolicznościach stwierdzenie, e wystąpiła istotna zmiana okoliczności nie
powinno budzić wątpliwości. Wprowadzenie programu oszczędnościowego, wskazywane
jako powód uniewa nienia postępowania, jest z pewnością skutkiem wskazanych
okoliczności. Zaś wystąpienie tych e okoliczności powoduje, e prowadzenie postępowania
nie le y w interesie publicznym. Zwrócić bowiem nale y uwagę, e powołany interes
publiczny nie jest jedynie uto samiany z interesem ekonomicznym Zamawiającego. Nie
mo na bowiem pomijać, e prowadzenie postępowania i udzielenie zamówienia, w sytuacji,
w której pracownicy Zamawiającego ze względu na spadek popytu na węgiel kamienny i
spadek wydobycia, nie wykonują swoich obowiązków a jednocześnie są w stanie
zrealizować przedmiot zamówienia przeczy interesowi publicznemu. Udzielenie zamówienia
oznaczałoby konieczność zwolnienia pracowników Zamawiającego, ewentualnie
e wydatkowaniaśrodkóww sposób nieuzasadniony. To z kolei, biorąc pod uwagę,
Zamawiający jest największym pracodawcą naŚląskua górnictwo jest jedną z głównych
gałęzi gospodarki, spowodowałoby daleko idące skutki, w postaci zachwiania rynku pracy i
wzrostu bezrobocia na tym terenie. Jednocześnie mając na uwadze fakt, e jedno miejsce
zatrudnienia w górnictwie w istotny sposób przekłada się na zatrudnienie w sektorach
okołogórniczych, nie sposób dostrzec, e prowadzenie postępowania i udzielenie
zamówienia publicznego le y w interesie publicznym.
Jednocześnie Izba stoi na stanowisku, e przywołanych okoliczności nie sposób było
przewidzieć. Zamawiający z jednej strony, chcąc zapewnić ciągłość prowadzenia
działalności w dotychczasowym zakresie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, ale jednocześnie w styczniu br. nie miał podstaw przewidywać, e sytuacja na
rynku będzie się pogarszać, co spowoduje tak niską sprzeda , e KWK BolesławŚmiały
będzie generować straty. Jednocześnie wszczęcie kolejnych postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, nawet na to samy przedmiot zamówienia, w warunkach niniejszej
sprawy nieświadczyo pozorności okoliczności, które legły u podstaw uniewa nienia
postępowania. Wskazywana przez Zamawiającego konieczność alokacji pracowników z
innych kopalń a jednocześnie jej zakres powodują, e musi to być proces rozło ony w
czasie, a jednocześnie nie mo e być zagro ona ciągłość działalności Zamawiającego. To z
kolei powoduje, e alokacja pracowników ma wpływ na celowość prowadzenia
postępowania, nie zawsze zaś te działania mogą być podejmowane w zbie ności czasowej.
Co do powoływanego przez Odwołującego argumentu, e wykonywanie przez
Zamawiającego przedmiotu zamówienia samodzielnieświadczyo tym, e jest
13

zainteresowany prowadzeniem postępowania, a wykonanie zamówienia le y w interesie
publicznym stwierdzić nale y, e wbrew twierdzeniom Odwołującego, realizacja usług,
stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia, siłami własnymi Zamawiającego nie
przesądza o celowości prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Fakt, e Zamawiający w ramach swoich mocy jest w stanie wykonać zamówienie nie
uzasadnia udzielenia zamówienia publicznego (zawarcia umowy odpłatnej) podmiotowi
zewnętrznemu. Nie zawsze te , jak w okolicznościach niniejszej sprawy, udzielenie
zamówienia, a więc zlecenie wykonania opłatnej usługi, le y w interesie publicznym.
Nadto, zauwa yć nale y, e przywołane przez Odwołującego orzecznictwo jest
nieadekwatne do okoliczności niniejszej sprawy. Wyartykułowana przez Izbę teza w wyroku
z dnia 13 lutego 2013 r., sygnatura akt: KIO 304/13, e zmiana sposobu realizacji nie mo e
stanowić podstaw do uniewa nienia postępowania w oparciu o wskazany przepis odnosi się
do sytuacji, w której zamawiający uniewa nił postępowanie mając na względzie okoliczność,
e modyfikacja zakresu zamówienia w kolejnym postępowaniu przyniesie określone
oszczędności. Oznacza to, e Zamawiający uniewa nił postępowanie z powodu zmiany
koncepcji jego prowadzenia, a z taką sytuacją w niniejszym postępowaniu nie mamy do
czynienia.
Izba podziela równie pogląd, wyra ony w wyroku KIO z dnia 18 kwietnia 2013 r.,
sygnatura akt: KIO 764/13, e przyczyną uniewa nienia postępowania nie mo e być chęć
udzielenie zamówienia innemu podmiotowi ni ten, który został wybrany w trybie ustawy Pzp.
Jednak e stanowisko to zostało zaprezentowane w okolicznościach, w których spółka
pracownicza, która powstała w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, zło yła ofertę po terminie składania ofert i oferta ta okazała się
tańsza.
Nale y zgodzić się równie ze stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie, e
interesu publicznego nie nale y uto samiać z interesem ekonomicznym zamawiającego,
jednak e, o czym była mowa wy ej, z taką sytuacją, w ramach niniejszego postępowania,
nie mamy do czynienia.

Trafność decyzji o uniewa nieniu postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp powoduje, e biorąc pod uwagę przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
uwzględnienie odwołania, mimo stwierdzonych wy ej naruszeń nie jest mo liwe.

Wobec powy szego orzeczono jak w sentencji.

14

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

15