Wyrok KIO KIO 2106/13

Sygn. akt: KIO 2106/13
WYROK
z dnia13 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza_-w składzie:

Przewodniczący:_BogdanArtymowicz

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września
2013 r. przez wykonawcęSenetic Sp. z o. o. Sp. komandytowo-akcyjna, 40-600
Katowice, ul. Kościuszki 227,w postępowaniu prowadzonym przezZakład Ubezpieczeń
Społecznych, 01-748 Warszawa, ul. Szamocka 3, 5,

przy udziale wykonawcyBetacom S.A., 01-377 Warszawa, ul. Połczyńska 31a,
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obcią a Odwołującego –Senetic Sp. z o. o. Sp. komandytowo-
akcyjna, 40-600 Katowice, ul. Kościuszki 227,i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Senetic Sp. z o. o. Sp. komandytowo-akcyjna, 40-600 Katowice, ul. Kościuszki
227,tytułem wpisu od odwołania,

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….……

Sygn. akt KIO 2106/13

Uzasadnienie

Zamawiający, Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa licencji na bezterminowe u ytkowanie
oprogramowania serwerowego, klienckiego oraz licencji dostępowych.
Pismem z dnia 22 sierpnia 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę zło oną przez wykonawcę Betacom S.A. z siedzibą
w Warszawie. Tym samym pismem zamawiający poinformował równie , i działając na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907), dalej tak e, jako „Pzp”, odrzucił ofertę
wykonawcy Senetic Sp. z o. o. Spółka komandytowo-akcyjna z siedzibą w Katowicach z
uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ.
Wobec powy szych czynności w dniu 2 września 2013 r., odwołanie do Krajowej Izby
Odwoławczej zło ył Senetic Sp. z o. o. S.K.A., zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7
ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne odrzucenie jego oferty,
pomimo, e jej treść odpowiada treści SIWZ. Jak wskazywał odwołujący czynność ta
doprowadziła do wyboru oferty wykonawcy Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie, która nie
jest ofertą najkorzystniejszą zło oną w przedmiotowym postępowaniu i konsekwencji
naruszono zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
uzasadnieniu odwołujący podnosił, i na podstawie treści wymagań zawartych w SIWZ wraz
z jej zmianą z dnia 18 lipca 2013 r., treść jego oferty odpowiada wszystkim wymogom
postawionym przez zamawiającego. Odwołujący wskazywał, i zaoferował produkty w
modelu licencjonowania Microsoft Open oraz Open Value, który spełnia wszystkie
wymagania zamawiającego opisane w SIWZ. Podnosił, i na potrzebyśrodowiska
szkoleniowego zaoferował dodatkowe produkty umo liwiające prawo do instalacjiśrodowiska
szkoleniowego wykorzystującego oprogramowanie będące przedmiotem umowy dla grupy
20 osób - zgodnie z pkt 3 wymagań ogólnych. Odwołujący, powołując się na treść swojej
oferty wskazywał, i oświadczył, e produkty w przedstawionej konfiguracji spełniają
e: „oferowany wymagania SIWZ, ponadto w treści formularza ofertowego oświadczył,
przedmiot zamówienia spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego (…) zapoznaliśmy się
ze Specyfikacją istotnych warunków zamówienia i zobowiązujemy się do stosowania i
ścisłegoprzestrzegania warunków w niej określonych”. Odwołujący stwierdził, i decyzja o
odrzuceniu jego oferty została podjęta na podstawie przesłanek niesprecyzowanych w treści
SIWZ. W treści SIWZ zamawiający nigdzie nie sprecyzował wymogu, e oferowane licencje

mają dawać mo liwość instalacji i korzystania z 20 kopii dowolnych produktów Microsoft w
środowiskuszkoleniowym. Odwołujący wskazywał, e skoro zamawiający nie opisał w
sposób zrozumiały swoich wymagań to nie mo e teraz oceniać ofert w kategoriach
zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami, które nie zostały w sposób jasny
dookreślone w SIWZ. Odwołujący wskazywał, i nie oferował licencji dostępowych do
licencje te nie były Serwera Windows (Windows Server Client Access License), gdy
przedmiotem zamówienia. Tym samym zdaniem odwołującego, przyjęcie powodów
odrzucenia jego oferty prowadziłoby do wniosku, i licencje w ramach zamówienia
podstawowego równie nie posiadająądanejbez licencji wartości funkcjonalnej, gdy
nie mógłby dostępowych z funkcjonowania tego oprogramowania zamawiający równie
skorzystać a nie ma przecie zastrze eń co do oferty w zakresie licencji podstawowych.
Z ostro ności odwołujący wskazywał równie , i podnoszona przez zamawiającego
niezgodność jego oferty z postanowieniami SIWZ winna być poprawiona stosownie do treści
art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, i wartość
licencji dostępowych stanowi jedynie 0,012% wartości jego oferty dlatego z punktu widzenia
celu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wytykana niezgodność jego oferty
nie jest doniosła ani faktycznie ani prawnie. Zdaniem odwołującego, je eli zamawiający
uznał, i błędnie interpretuje on postanowienia SIWZ i z tych powodów zaoferował licencje
niezgodne z treścią SIWZ, to z uwagi na znikomy rozmiar błędu zobowiązany był go
poprawić i dokonać wyboru oferty odwołującego. Odwołujący wskazywał, i poprawienie
omyłki mogłoby polegać na:
1) Dopisaniu przez zamawiającego do treści oferty licencji Windows Server Client
Access Licence bez podniesienia ceny ofertowej,
2) Dopisaniu przez zamawiającego do treści oferty licencji Windows Server Client
Access Licence wraz z podniesieniem ceny ofertowej o kwotę 2.428,00 zł.
Dopiero w przypadku niewyra enia przez odwołującego zgody na dokonaną korektę
zamawiający uprawniony byłby do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W konsekwencji odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu:
1) uniewa nienia czynności wyboru oferty jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez
wykonawcę Betacom S.A.,
2) uniewa nienia czynności odrzucenia jego oferty,
3) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
4) wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający, Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest dostawa
licencji na bezterminowe u ytkowanie oprogramowania serwerowego, klienckiego oraz
licencji dostępowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 czerwca 2013 r., pod numerem 2013/S 110-187771. Zgodnie z treścią
SIWZ, rozdz. II pkt. I.1. przedmiotem zamówienia jest dostawa licencji na bezterminowe
u ytkowanie oprogramowania serwerowego, klienckiego oraz licencji dostępowych, zgodnie
z załącznikiem nr 1 do SIWZ. W załączniku nr 1 do SIWZ zamawiający szczegółowo opisał
oprogramowanie dla, którego oczekiwał dostawy bezterminowych licencji z podaniem ilości
poszczególnych licencji. W wymaganiach ogólnych zamawiający określił ponadto, i :
1) „licencjonowanie musi uwzględniać prawo do instalacji udostępnianych przez
producenta oprogramowania uaktualnień i poprawek krytycznych i opcjonalnych do
zakupionej wersji oprogramowania oraz dla oprogramowania z pozycji 7, 8, 9, 10, 17
ww. tabeli prawa do uaktualniania do najnowszej wersji przez okres min. 36 miesięcy
(od daty dostawy),
2) wymagane jest zapewnienie mo liwości korzystania z wcześniejszych wersji
zamawianego oprogramowania i korzystania z kopii zamiennych (mo liwość
kopiowania oprogramowania na wiele urządzeń przy wykorzystaniu jednego
standardowego obrazu w procesie instalacji kopii zapasowych),
3) licencjonowanie musi uwzględniać prawo do instalacjiśrodowiskaszkoleniowego
wykorzystującego oprogramowanie będące przedmiotem umowy dla grupy do 20
osób bez dodatkowych opłat.”
Do upływu terminu składania ofert swoje oferty zło yli następujący wykonawcy:
1) Senetic Sp. z o. o. S.K.A. na kwotę 19.779.725,06 zł brutto,
2) Comarch S.A. na kwotę 20.452.415,40 zł brutto,
3) Betacom S.A. na kwotę 19.866.750,90 zł brutto,
4) A.P.N. Promise S.A. na kwotę 20.812.129,50 zł brutto,
5) Fujitsu Technology Solutions Sp. z o. o. na kwotę 21.050.585,31 zł brutto.
Opierając się na wyjaśnieniach wykonawców zło onych zamawiającemu, Izba ustaliła, i
wykonawcy Comarch S.A., Betacom S.A., A.P.N. Promise S.A. oraz Fujitsu Technology
Solutions Sp. z o. o. zaoferowali licencje w ramach programów licencjonowania odpowiednio
Microsoft Select Plus oraz Microsoft Enterprise Agreement. Wykonawca Senetic Sp. z o. o.
S.K.A. zaoferował licencje w ramach programu licencjonowania Microsoft Open i Microsoft
Open Value.

Izba ustaliła tak e, e pismem z dnia 2 sierpnia 2013 r., zamawiający działając na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do wykonawcy Senetic Sp. z o. o. S.K.A. o
wyjaśnienie treści oferty „w jaki sposób Wykonawca, oferując wymienione w kolumnie 6
formularza cenowego dodatkowe licencje na potrzebyśrodowiskaszkoleniowego
wykorzystującego oprogramowanie będące przedmiotem zamówienia, zapewni mo liwość
wykorzystania oprogramowania Windows Server Datacenter 2012 (oraz innych produktów
będących przedmiotem zamówienia, które będą na nim zainstalowane) grupie do 20 osób
nie oferując licencji dostępowych dla tych osób do Serwera Windows (Windows Server Client
Access License).”
W odpowiedzi, w piśmie z dnia 6 sierpnia 2013 r., wykonawca Senetic Sp. z o. o.
S.K.A. wyjaśnił, i :
„(…)
1) przedmiotem postępowania wg Państwa SIWZ jest dostawa bezterminowych licencji
na oprogramowanie zawarte w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do
SIWZ)
2) produkty oferowane przez Wykonawcę muszą spełniać wymagania ogólne opisane
na stronie 19 SIWZ z uwzględnieniem zmian treści SIWZ dokonanej przez Państwa w
dniu 18-07-2013 w szczególności zgodnie z pkt 3 wymagań ogólnych -
licencjonowanie musi uwzględniać prawo do instalacjiśrodowiskaszkoleniowego
wykorzystującego oprogramowanie będące przedmiotem umowy dla grupy 20 osób
bez dodatkowych opłat
3) składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu w kolumnie 6 formularza cenowego
wskazaliśmy licencje składające się na wymagane przez Państwa prawo do instalacji
środowiskaszkoleniowego wykorzystujące oprogramowanie będące przedmiotem
umowy dla grupy 20 osób bez dodatkowych opłat, zapis ten został uszczegółowiony
na kolejnych stronach zło onej przez nas oferty
4) wezwanie do wyjaśnienia treści zło onej przez nas oferty dotyczy licencji dla
środowiskaszkoleniowego nie będących przedmiotem umowy (licencje dostępowe
do Serwera Windows – Windows Server Client Access License), dlatego te nie
zostały one zaoferowane w naszej ofercie, dodatkowo pragniemy zauwa yć, i
licencje te nie są wymagane do instalacjiśrodowiskaszkoleniowego
wykorzystującego oprogramowanie będące przedmiotem umowy.”
Pismem z dnia 22 sierpnia 2013 r., zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę zło oną przez wykonawcę Betacom S.A., informując
jednocześnie, i działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzucił ofertę
wykonawcy Senetic Sp. z o. o. S.K.A. z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ. W
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu zamawiający wskazał, i oferta tego wykonawcy nie

spełnia wymagań ogólnych, pkt 3 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w
załączniku nr 1 do SIWZ, gdy oferowany przedmiot nie daje mo liwości korzystania ze
środowiskaszkoleniowego dla 20 u ytkowników. Zamawiający wskazał, i wykonawca
Senetic Sp. z o. o. S.K.A. zaoferował produkty w systemie licencjonowania Open i Open
Value i doło ył dodatkowe licencje na zamawiane produkty, jednak e zaoferowane produkty
dodatkowe nie umo liwiają zamawiającemu korzystania wśrodowiskuszkoleniowym z
Windows Server Datacenter 2012, gdy brakuje wśród nich licencji dostępowych do tego
serwera (Windows Server Client Access License). Zamawiający podniósł równie , i samo
zainstalowanie produktu wśrodowiskuszkoleniowym nie spełnia jego wymagań.
Izba ustaliła równie , i zamawiający w dniu 2 września 2013 r. wezwał wykonawców
do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Betacom S.A.
z siedzibą w Warszawie, stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania
odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia stron i uczestnika
postępowania zło one w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej zwa ył, co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została
wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, jak równie Izba uznała, i odwołujący
posiada interes w zło eniuśrodkówochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp gdy w przypadku jego uwzględnienia oferta odwołującego mogłaby być uznana za
najkorzystniejszą.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów, Izba nie podzieliła stanowiska
prezentowanego przez odwołującego. W ocenie Izby zaistniały okoliczności uzasadniające
odrzucenie oferty odwołującego. W pierwszej kolejności nale y wskazać, i zamawiający
wymagał dostawy licencji uprawniających do bezterminowego korzystania z określonego
oprogramowania nie ograniczając jednocześnie konkurencji poprzez wskazanie na konkretny
rodzaj programu licencjonowania. Opierając się na stanowisku przedstawiciela producenta

oprogramowania zaoferowanego przez odwołującego, Izba doszła do przekonania, i
wyłącznie w programach licencyjnych Enterprise Agreement i Select Plus klient mo e u yć
do 20 nieodpłatnych kopii ka dego z produktów we własnych pomieszczeniach
przeznaczonych do szkoleń. Tak e zakupując oprogramowanie Microsoft w jednym z tych
programów licencyjnych u ytkownik, w trakcie trwania umów licencyjnych, ma prawo do
instalacjiśrodowiskszkoleniowych bez zakupu dodatkowych licencji. Tym samym, wobec
zaoferowania przez odwołującego oprogramowania w programie licencyjnym Open i Open
Value (co bezsporne) i nie oferując dodatkowych licencji dostępowych dla Microsoft
Windows Server 2012 Datacenter, zamawiający prawidłowo ustalił, i oferta ta nie
odpowiada wymogom SIWZ wynikającym z postanowień załącznika nr 1, pkt 3 wymagań
ogólnych. Nie sposób zgodzić się z odwołującym, i zamawiający oceniając jego ofertę oparł
się na wymaganiach, które nie zostały w SIWZ zapisane. Izba wskazuje, i określenia
zawarte w SIWZ kierowane są do profesjonalistów zajmujących się z zawodowo
wykonywaniem dostaw, usług czy prac danego rodzaju, którzy mają mo liwość odczytania
zamówienia w sposób, który umo liwi im zło enie prawidłowej oferty. Tym samym trudno
zgodzić się z odwołującym, i z opisu przedmiotu zamówienia wynika jedynie konieczność
zapewnienia prawa do instalacjiśrodowiskaszkoleniowego wykorzystującego
oprogramowanie będące przedmiotem umowy. W ocenie Izby słusznie wskazywał
zamawiający, i samo zainstalowanie produktu wśrodowiskuszkoleniowym nie spełnia jego
wymagań gdy bez wątpienia oprogramowanie to ma przede wszystkim wartość
funkcjonalną, a bez licencji dostępowych z funkcjonalności tego oprogramowania nie będzie
potwierdzenie w odpowiedzi mo na skorzystać. Stanowisko takie znajduje równie
przedstawiciela producenta zaoferowanego przez odwołującego oprogramowania, który w
e w piśmie z dnia 13 sierpnia 2013 r., kierowanym do zamawiającego stwierdził,
programach licencyjnych Open i Open Value dla instalacjiśrodowiskaszkoleniowego dla 20
osób, wykorzystującego Microsoft Windows Server 2012 Datacenter wymagane jest u ycie
następujących licencji:
- zakup minimum jednej licencji dwuprocesorowej Windows Server Datacenter 2012 oraz
- dla ka dego pracownika Zakładu odbywającego szkolenie wymagany jest zakup po jednej
licencji dostępowej (Windows Server 2012 Client Access License User CAL). Mo liwe jest
te u ycie licencji dostępowych na urządzenie (Windows Server 2012 Client Access License
Device CAL) w liczbie zgodnej z liczbą urządzeń klienckich wśrodowiskuszkoleniowym.
W ocenie Izby, nie znajduje uzasadnienia stanowisko odwołującego, i licencje dostępowe
nie są wymagane do instalacjiśrodowiskaszkoleniowego wykorzystującego
oprogramowanie będące przedmiotem umowy. Izba wskazuje, e skoro zamawiający nie
ograniczył mo liwości oferowania licencji w jakimś konkretnym programie licencyjnym to
ka dy wykonawca, jako profesjonalista, na podstawie opisu przedmiotu zamówienia

sporządzonego przez zamawiającego miał mo liwość zło enia oferty odpowiadającej
wszystkim postanowieniom SIWZ. Ponadto nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
odwołującego, i zamawiający winien był działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
poprawić omyłkę polegającą na niezgodności oferty z SIWZ. Po pierwsze nie sposób w tej
sprawie mówić o omyłce. Po drugie ewentualne poprawienie oferty w sposób proponowany
przez odwołującego prowadziłoby wprost do nieuprawnionej zmiany treści oświadczenia
wykonawcy i w konsekwencji zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert poprzez
dopisanie dodatkowych licencji typu CAL, które nie zostały zaoferowane. Po trzecie w ocenie
Izby argumentację prezentowaną przez odwołującego nale y uznać za wewnętrznie
sprzeczną. Skoro jak twierdzi odwołujący licencje dostępowe nie są wymagane do instalacji
środowiskaszkoleniowego to niezasadne byłoby (choć w ocenie Izby w tym konkretnym
przypadku niedopuszczalne) poprawianie treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Albo oferowany przez odwołującego przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymogom
SIWZ albo nie. W ocenie Izby, oferta odwołującego nie odpowiada wymogom SIWZ gdy w
licencje zaoferowane w programie licencjonowania Open i Open Value nie dają mo liwości
instalacjiśrodowiskszkoleniowych bez zakupu dodatkowych licencji, a których w ofercie
odwołującego bez wątpienia brak.
Mając na względzie powy sze, za niezasadny nale ało równie uznać zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 stawy Pzp gdy zamawiający prowadził postępowanie z
zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Reasumując, Izba uznała przedmiotowe odwołanie za niezasadne i orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: …………………....……