Wyrok KIO KIO 2112/17|KIO 2113/17

Sygn.aktKIO2112/17

KIO 2113/17

‎

WYROK

zdnia27 października2017 r.

KrajowaIzbaOdwoławcza-wskładzie:

‎

Przewodniczący:MałgorzataMateckaProtokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu23września2017r.wWarszawieodwołańwniesionychdo PrezesaKrajowejIzbyOdwoławczej:

A.wdniu9października2017r.przezwykonawcę:R.G.prowadzącydziałalnośćgospodarcząpodfirmąKAR-GOSR.G.zsiedzibąwSulejówku(sygn.aktKIO2112/17),

B.w dniu9 października2017r.przezwykonawcówwspólnieubiegającychsięozamówienieR.G.prowadzącydziałalnośćgospodarcząpodfirmąKAR-GOS

R.G.zsiedzibąwSulejówkuorazJ.M.iB.M.przedsiębiorcyprowadzącydziałalnośćgospodarcząjakowspólnicyspółkicywilnejPrzedsiębiorstwoDrogowe„Bruker”s.c.J.M.,B.M.z siedzibąw Sulejówku(sygn.aktKIO2113/17),

w postępowaniuprowadzonymprzezzamawiającego:MiastoStołeczneWarszawawimieniuinarzeczktóregodziałaZarząd DrógMiejskichwWarszawie

przyudziale:

1)wykonawcyReklamexSpółkaz ograniczonąodpowiedzialnościąz siedzibąwWarszawie,zgłaszającegoprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostronieZamawiającego wsprawieo sygn.akt: KIO 2112/17,

2)wykonawcyPKPEnergetykaSpółkaAkcyjnazsiedzibąwWarszawie,zgłaszającegoprzystąpieniedo postępowaniaodwoławczegopo stronieZamawiającegow sprawieo sygn. akt: KIO2113/17,

orzeka:

I.Sygn.aktKIO 2112/17:

1.Oddalaodwołanie;

2.KosztamipostępowaniaobciążaOdwołującego, i:

1)zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezOdwołującegotytułemwpisu od odwołania,

2)zasądzakwotę3600zł00gr(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy)odOdwołującegonarzeczZamawiającego,stanowiącąkosztyponiesioneztytułuwynagrodzeniapełnomocnika.

II.Sygn.aktKIO2113/17:

1.Uwzględniaodwołaniewzakresiezarzutunaruszeniaart.90ust.1ustawyPrawozamówieńpublicznychinakazujeZamawiającemuunieważnienieczynnościwyboruofertynajkorzystniejszej,powtórzenieczynnościbadaniaiocenyofertwzakresieuwzględnionegozarzutu,wtymwezwaniewykonawcyPKPEnergetykaSpółkaAkcyjnazsiedzibąwWarszawie,wtrybieart.90ust.1ustawyPrawozamówieńpublicznych,do złożeniawyjaśnieńelementówofertymającychwpływna cenę.

2.Wpozostałymzakresiezarzuty odwołaniaoddala.

3.KosztamipostępowaniaobciążaPKPEnergetykaSpółkaAkcyjnaz siedzibąwWarszawie,i:

1)zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezOdwołującegotytułemwpisu od odwołania,

2)zasądzakwotę18600zł00gr(słownie:osiemnaścietysiącesześćsetzłotychzerogroszy)odPKPEnergetykaSpółkaAkcyjnazsiedzibąwWarszawienarzeczOdwołującego,stanowiącąkosztyponiesionez tytułuwpisuod odwołaniai wynagrodzeniapełnomocnika.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2017r.,poz.1579)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wWarszawie.

………………………………

Sygn.akt:KIO 2112/17

KIO2113/17

Uzasadnienie

Zamawiający-MiastoStołeczneWarszawawimieniuinarzeczktóregodziałaZarządDrógMiejskich(dalej:„Zamawiający”)prowadziwtrybieprzetargunieograniczonegopostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznego,któregoprzedmiotemjest„KonserwacjaoświetleniaulicznegonaterenieM.St.Warszawy,obejmująca4rejonynatereniedzielnicRembertów,Śródmieście,MokotówiUrsynównaulicachkrajowych,wojewódzkich,powiatowychigminnych, wokresie01.01.2018- 30.11.2020r.”-numerpostępowania:DPZ/54/PN/48/17(dalejjako„Postępowanie”).Zamówieniezostałopodzielonena4części.Odwołaniewsprawieosygn.aktKIO2112/17dotyczyczęści3:„KonserwacjaoświetleniaulicznegonaterenieDzielnicyMokotów-RejonXII",natomiastodwołaniewsprawieosygn.aktKIO2113/17dotyczyczęści2:„KonserwacjaoświetleniaulicznegonaterenieDzielnicyŚródmieście-RejonXI”.

Ogłoszenieozamówieniuzostałoopublikowanewdniu2czerwca2017r.wDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejpodnumerem2017/S105-210059.

KIO 2112/17

I.R.G.,przedsiębiorcaprowadzącydziałalnośćgospodarcząpodfirmąKAR-GOSR.G.zsiedzibąwSulejówku(dalejjako„Odwołujący”)wdniu9października2017r.wniósłdoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejodwołaniewobecczynnościi zaniechańZamawiającego wPostępowaniuwzakresieczęści 3:„Konserwacjaoświetleniaulicznego naterenieDzielnicyMokotów -RejonXII".

OdwołującyzarzuciłZamawiającemunaruszenienastępującychprzepisówustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2017r.poz.1579)/dalejjako

„ustawaPzp”/:

art.8ust.1-3wzw.zart.7ust.1ustawyPzpwzw.zart.11ust.4ustawyozwalczaniunieuczciwejkonkurencjipoprzezzaniechanieujawnieniacałościwyjaśnieńzdnia7sierpnia2017r.w zakresierażąconiskiejcenyzłożonychprzezReklamexsp.z o.o.(dalejtakżejako „PrzystępującyReklamex”lub„Reklamex”), mimo iżzastrzeżoneinformacjeniespełniająprzesłanekuznaniazatajemnicęprzedsiębiorstwa,jakrównieżwykonawcaniesprostałobowiązkowiwykazaniazasadnościdokonanegozastrzeżenia[zarzut nr 1 –oznaczeniezarzutównadane w treści uzasadnieniaprzezskładorzekającyIzby];

art. 90ust. 2i3ustawyPzppoprzezzaniechanieodrzuceniaofertyzłożonejprzezPrzystępującegoReklamex,pomimoiżzłożoneprzeztegowykonawcęwyjaśnieniazdnia7sierpnia2017r.wzakresierażąconiskiejceny sąniewystarczającedouznania,iżcenaniezostałazaniżona[zarzutnr2];

art.89ust.1pkt4ustawyPzppoprzezzaniechanieodrzuceniaofertyzłożonejprzezPrzystępującegoReklamex,pomimozaoferowaniaprzeztegowykonawcęofertyzawierającejrażąconiską cenę[zarzutnr3];

art.26ust.3ustawyPzpwzw.z§2ust.4pkt2rozporządzeniawsprawierodzajówdokumentów,jakichmożeżądaćzamawiającyodwykonawcywpostępowaniuoudzieleniezamówienia/dalejtakżejako„rozporządzenie”/,poprzezzaniechaniewezwaniaPrzystępującegoReklamexdouzupełnieniadokumentupotwierdzającegonależytewykonanieusługwskazanych w wykazie[zarzutnr4];

art.90ust.1i1austawyPzppoprzezzaniechaniewezwaniaM.W.prowadzącegodziałalnośćgospodarcząpodfirmą„BUDWEX”M.W.,dalejjako„WykonawcaBudwex”,dozłożeniawyjaśnieńdotyczącychrażąconiskiejceny,mimoiżcenaofertyww.wykonawcyjest zaniżona wstosunkudoprzedmiotuzamówienia[zarzutnr5];

art.26ust.3i4ustawyPzppoprzezzaniechaniewezwaniaWykonawcyBudwexdoudzieleniawyjaśnieńlubuzupełnieniadokumentów,pomimoiżzałączonedoofertydokumentybudząwątpliwościiniepotwierdzająposiadaniaprzezww.wykonawcęwymaganej wPostępowaniuzdolnościtechniczneji zawodowej[zarzutnr6];

art.7ust.1i3ustawyPzppoprzezniezapewnieniezachowaniazasadyuczciwejkonkurencjiorazrównegotraktowaniawykonawców(wzwiązkuznaruszeniemwyżejwymienionychprzepisówustawyPzp)orazudzieleniezamówieniawykonawcywybranemuniezgodniezprzepisamiustawy,atakżeinneprzepisywskazanelubwynikające z uzasadnienianiniejszegoOdwołania[zarzutnr7].

Odwołującywniósł o uwzględnienieodwołania i nakazanieZamawiającemu:

unieważnieniaczynnościwyboruofertynajkorzystniejszej;

dokonaniepowtórnejczynnościbadaniaiocenyofertzuwzględnieniemzarzutówpostawionych wodwołaniu;

odtajnieniawyjaśnieńcenyzłożonychprzezPrzystępującegoReklamex;

odrzuceniaofertyPrzystępującegoReklamex,awprzypadkunieuwzględnieniażądaniaodrzuceniaofertyPrzystępującegoReklamex-wezwaniategowykonawcydouzupełnieniadokumentówpotwierdzającychnależytewykonanieusługwskazanych wwykazie;

wezwaniaWykonawcyBudwexdoudzieleniawyjaśnieńdotyczącychrażąconiskiejceny;

wezwaniaWykonawcyBudwexdowyjaśnieńewentualnieuzupełnieniadokumentówpotwierdzającychposiadanieprzezww.wykonawcęwymaganejwPostępowaniuzdolnościtechniczneji zawodowej;

dokonaniawyboruofertyOdwołującegojako najkorzystniejszej.

Uzasadniającpodniesionezarzuty Odwołującywskazał wszczególności,conastępuje:Zarzutnr1:

ZudostępnionejOdwołującemudokumentacjiPostępowaniawynika,iżwbrewnakazowiart.8ust.3Pzp,woferciePrzystępującegoReklamexniewykazanozasadnościzastrzeżeniaczęściwyjaśnieńcenyjakotajemnicyprzedsiębiorstwa.Zanieprawidłowenależyuznaćgołosłownezastrzeżenieinformacjizawartychwoferciebezprzedstawieniazamawiającemudowodówpotwierdzającychspełnianieprzesłanekzart.11ust.4uznk(por.wyrokKIOzdnia10lipca2015KIO1185/15,KIO1189/15,KIO1191/15,KIO1199/15,KIO1208/15,KIO

1209/15,KIO1211/15).Ztreściwyjaśnieńz dnia8sierpnia2017r.wynika,żePrzystępującyReklamexwyłącznieogólnikowowskazałwpktXpismanazasadnośćzastrzeżeniaczęściwyjaśnieńcenyjakotajemnicy-wykonawcatenbowiempowołałsięnawydanewinnejsprawieorzeczenieIzbyorazstwierdził,żezastrzeżonedokumentyposiadająwartośćgospodarczą,niebyłyujawnionedowiadomościpublicznej,awykonawcapodjąłdziałaniamającenaceluzachowaniepoufnościinformacji.Treśćzastrzeżeniajestniewystarczającadouznania,żerzeczywiścieobjętetajemnicąinformacjepodlegająochronieart.11ust.4ustawyozwalczaniunieuczciwejkonkurencji.PrzystępującyReklamexwszczególnościnieuwiarygodnił,żeinformacjeteposiadająjakąkolwiekwartośćgospodarczą,czyteż,żewykonawcatenstosujejakąkolwiekpolitykębezpieczeństwapozwalającązachowaćinformacjewpoufności–PrzystępującyReklamexniewskazałkonkretnienapodjęteprzezniegodziałania,jakrównież-jakwynikazdokumentówudostępnionychOdwołującemu-nieprzedstawiłwtymzakresiejakichkolwiekdowodów.Niejestzasadnepodtrzymywanieutajnieniatychinformacjizawartychwzłożonychwyjaśnieniachrażąconiskiejceny,któredotycząwskazanychwewentualnejkalkulacjiopisówpozycjikosztowychwynikającychwprostzopisuprzedmiotuzamówienia(w szczególnościtychkategoriikosztów,któresąniezbędnedoponiesieniawzwiązkuz realizacjązamówieniaopisanychwniniejszymodwołaniu)luboczywistychdlakażdegowykonawcybiorącegoudziałw Postępowaniu(np.zysk,kosztypracyitp.).Jeżelichodziozastrzeżonefakturyzazakupmateriałówtoniestanowiątajemnicyinformacjeorodzajutowarujakiegodotycząjakrównieżwysokościceny(ewentualnąinformacjąstanowiącątajemnicęprzedsiębiorstwawtymzakresiebędąsformułowaniadotyczącenazwykontrahenta,odktóregoPrzystępującyReklamexnabyłokreślonytowar/usługę).Podkreślićnależy,iżniejestzasadneobjęcietajemnicąprzedsiębiorstwaogólniecałościdokumentu,jedyniezewzględunafakt,iżniektórezawarte

wniminformacjemogązostaćuznanezatajemnicęprzedsiębiorstwa-wykazanieprzestanekuzasadniającychzastrzeżeniekonieczne jestw odniesieniu do każdejzpojedynczychinformacjizawartych wprzedmiotowymdokumencie.

Zarzutnr2 i 3:

Treśćudostępnionychwyjaśnieńwskazuje,żePrzystępującyReklamexniewykazał,iżjegocenapokrywawszystkiekosztyzwiązanezrealizacjąprzedmiotuzamówienia.Odwołującyniemadostępudokalkulacjikosztówifakturzazakupmateriałów,jednakanalizaudostępnionejczęściwyjaśnieńPrzystępującegoReklamexzdnia8sierpnia2017r.potwierdza,żeww.podmiotniesprostałobowiązkowiwykazania,żezaoferowanaprzezniegocenaniejestcenąrażąconiską.Wyjaśnieniazdnia8sierpnia2017r.udostępnioneprzezZamawiającegowskazują,żesąoneogólnikowe,lakoniczneiniezawierająjakichkolwiekkonkretnychinformacjipozwalającychnadokonanieoceny,żecenaPrzystępującegoReklamexjestcenąrynkową.Odnoszącsiędotreściprzedmiotowychwyjaśnieńnależystwierdzić,że:

a.Niejestokolicznościąnadzwyczajnąwstosunkudopozostałychwykonawcówposiadaniewłasnegodoświadczeniaiprowadzeniedziałalnościprzezkilkanaścielat.Analogicznewnioskinależyodnieść do argumentacjidotyczącej:

posiadaniawłasnegosprzętu-niejesttonietypowe,iżwykonawcaposiadaokreślonysprzęt.Fakt,iżwykonawcaposiadaokreślonysprzętniepowoduje,żebrakjestkosztów związanychz jego eksploatacją,co oznacza,żewykonawcypowinniwliczyćwcenęofertykosztyjegopracy-np. kosztyzwiązane zserwisem,amortyzacjąetc.

doświadczeniaw wynikuzrealizowaniawcześniejszychzamówień.

b.WzakresietwierdzeniaPrzystępującegoReklamexomożliwościuzyskaniarabatów/upustów-każdyzwykonawcówmaswoichstałychkontrahentów,zktórymiwspółpracujei uzyskujerabaty.Argumentacjawprzedmiotowymzakresiepozostajerównieżgołosłowna,bowiempozaogólnymoświadczeniemPrzystępującyReklamexnieudowodnił,iżrzeczywiściejestwstanieuzyskaćrzeczonerabaty/upusty,jakrównieżniewskazał,jakiegorzędurabatymożeotrzymać,ijakietomaprzełożenienacenęzaoferowaną wtym konkretnympostępowaniu.

c.Argumentacjadotyczącamożliwościwliczaniaprzezpozostałepodmiotyprzewidywanychkarumownychrównieżniemożebyćuwzględniona.Należywskazać,żewtymzakresiePrzystępującyReklamexniemożemiećwiedzywjakisposóbpozostaliwykonawcykalkulowalicenyswoichofertwzwiązkuzczym,twierdzenieozawyżeniucenprzezinnychwykonawcówprzezwliczeniekarumownychnieznajdujejakiegokolwiekuzasadnieniawprzedmiotowymstaniefaktycznym.

d.BezzasadnesąprzytymtwierdzeniaoefekcieskalizuwaginarealizacjęzamówieńpolegającychnakonserwacjioświetleniaulicznegowdzielnicachTargówekiBiałołęka-równieżpozostaliwykonawcymogąpochwalićsięrealizacjązamówieńwinnychdzielnicach(np.Odwołujący-Wola),jednaknieuzasadniatozaniżeniacenyw niniejszymPostępowaniu.WprzypadkuzaoferowaniatakniskiejjakwprzypadkuPrzystępującegoReklamexcenyświadczyto o możliwościfinansowaniaprzedmiotowegozamówieniazinnychkontraktów.Potwierdzeniemtakiegostanowiskajesttreśćwyjaśnieńww.wykonawcy,którywpktVIIIwproststwierdził,żekosztytakiejakutrzymaniewłasnejnieruchomościprzeznaczonejna bazę,kosztzakupulubodnowienia(amortyzacji)sprzętuorazkosztutrzymaniawłasnegobiurasąpokrywanezprzychodówzrealizacjinarzeczZamawiającegozamówieńna konserwacjeoświetleniaulicznegow rejonieTargówkai Białołęki,Powyższepotwierdza,żeww.kosztyniezostałyuwzględnionewwycenieniniejszegozamówienia,atooznacza,żecenaofertyPrzystępującegoReklamexjestniedoszacowana.

ZostrożnościOdwołującywskazał,żewobecogólnikowejtreściwyjaśnieńcenyzłożonychZamawiającemuwodpowiedzinawezwaniezdnia31lipca2017r.brakjestpodstawdowystosowaniaewentualnegopowtórnegowezwaniaPrzystępującegoReklamexdowyjaśnieniaceny.

CenazaoferowanawniniejszymPostępowaniuprzezPrzystępującegoReklamex,wskazujenato,iżmaonacharakterrażąconiski.Zaoferowanieprzezww.podmiotstawkiwskazanejwofercie(4,49złbrutto)uniemożliwiapokryciewszystkichkosztówświadczonejusługi,coświadczyorażąconiskimcharakterzecenywstosunkudoprzedmiotuzamówienia.WocenieOdwołującego,zaproponowanaprzezPrzystępującegoReklamexcenanieujmujewszystkichkosztówniezbędnychdorzetelnegowykonaniausługzgodniezwymaganiamiokreślonymiwspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia.BiorącpoduwagękoniecznośćrealizacjizamówieniawRejonieMokotowanależywskazać na następującekoszty:

a.kosztypracownicze-wcenęprzedmiotuzamówieniadlaCzęści3należywliczyćkosztywynagrodzeniaosóbrealizującychumowęzgodnieztreściąSIWZ-ZamawiającywymagałwPostępowaniuwykazaniaprzezwykonawcówlegitymowaniemsiękierownikiembudowy,brygadzistąorazaż8osobaminastanowiskuelektromontera(pkt

7.2.1.2SIWZ).Zakładając,żewszystkieww.osobybędąotrzymywaćminimalnewynagrodzenie(ok.2000złbrutto),towokresiejednegomiesiącarealizacjiprzedmiotuzamówieniakosztsamychwynagrodzeńbędziewynosiłminimum20176,70złbrutto.Podkreśleniawymagafakt,żejesttozałożenieminimalneinieuwzględniafaktu,żewynagrodzeniekierownikabudowyoraz brygadzistyznacznieprzewyższaminimalne

wynagrodzenie.Cowięcej,wtreściwyjaśnieńcenyPrzystępującyReklamexoświadczył,żewynagrodzeniepracownikówtegowykonawcyjestwyższe niżminimalne.

b.kosztypracysprzętu-wprzedmiotowympostępowaniuwpkt7.2.1.3IDWZamawiającywymagałodwykonawców,abywykazalisięposiadaniempodnośnikakoszowego,dźwigulubsamochodutypuHDSorazsamochodupogotowia(osobowy,vanlubpodobny).BiorącpoduwagęnajniższestawkipracyprzedmiotowegosprzętuokreślonewSekocenbud(zeszyt41/2017,IIIkwartał2017r.),tj.dlapodnośnikakoszowego-75złnetto/1h,dladźwigu-55złnetto/1horazdlasamochodupogotowia-45złnetto/1h,jakrównieżuwzględniającszacowanąilośćgodzinpracyprzedmiotowegosprzętunależystwierdzić,żekosztyjednegomiesiącapracysprzętuwynosząok.44 000złnetto(54120złbrutto).

c.kosztymateriałów-biorącpoduwagęcenyminimalneokreślonewSekocenbud(zeszyt40/2017,IIIkwartał2017r.)zadeklarowanawymianajednegosłupatokoszt572złnetto,natomiastkosztzużyciaźródełświatła(np.powszechnieużywanychWLS150W)to1162,51złnetto.Uwzględniającdodatkowodo kosztówzużyciamateriałów pomocniczych(np.stateczniki,wkładkibezpiecznikowe,tabliczkisłupoweetc.)na poziomie0,5%ogólnejilościoprawwrejoniedzielnicyMokotów,tomiesięcznykosztmateriałuniezbędnegodorealizacjiprzedmiotuzamówieniawynosi1821,24złnetto(2240,12złbrutto).

Biorącpoduwagęwskazanepowyżejkoszty,któresąkosztamiminimalnymi,jakienależyponieśćw związkuzrealizacjąumowyna rzeczZamawiającego,należystwierdzić,żewstosunkumiesięcznymbędąonewynosićok.76536,82złbrutto.Uwzględniającfakt,żePrzystępującyReklamexzaoferowałZamawiającemucenęwwysokości4,49złbruttozakonserwację1oprawyoświetleniowej,tomiesięcznewynagrodzeniewzakresieszacowanejliczbyoprawdlategowykonawcywyniesieok.50750,47złbrutto.Stratawskalimiesiącadlategowykonawcywynosizatemaż25786zł.Wartoporównać,iżkwota,jakąZamawiającyzamierzaprzeznaczyćnarealizacjęzamówieniawCzęści3wynosi4865941,50zł.DzielącprzedmiotowewynagrodzenieprzezokresobowiązywaniaumowywynagrodzeniemiesięczneprzewidzianeprzezZamawiającegowynosi 139 026 zł.To zkoleioznacza,żemiesięcznewynagrodzeniePrzystępującegoReklamexstanowizaledwie36%wynagrodzeniaoszacowanegoprzezZamawiającego.

Zarzutnr4:

NapotwierdzenienależytegowykonaniausługidotyczącejwarunkuudziałuwPostępowaniuwskazanegowpkt7.2.2.1IDW(wodniesieniudoCzęści3)PrzystępującyReklamexprzedstawiłdokumentreferencjiwystawiony12października2016r.,potwierdzającynależytewykonywanieumów,którenadzieńwystawieniareferencjibyłynadalrealizowane.Biorącpoduwagęfakt,iżztreściwykazuzamieszczonegowJEDZwynika,żerealizacja

przedmiotowychumówzostałajużzakończona(datazakończenia:30listopada2016r.),toPrzystępującyReklamexpowinienpozyskaćreferencjepotwierdzającenależytewykonanieumów(jużpozakończeniuichrealizacji).BrakprzedstawieniaZamawiającemudowodupotwierdzającegonależytewykonaniecałościumówmożeświadczyćotym,iżpodniuwystawieniareferencjizostałynp.naliczonekaryumownelub,żeumowaniebyławykonywananależycie.Wzwiązkuzpowyższym,zasadneikoniecznejestwezwaniePrzystępującegoReklamexdouzupełnieniadokumentupotwierdzającegonależytewykonaniezamówieńwskazanychwwykazie,bowiemdokumentprzedstawionyZamawiającemuwtokupostępowaniajestnieprawidłowy.

Zarzutnr5:

Odwołującystwierdził,iżzaniechanieprzezZamawiającegowezwaniaWykonawcyBudwexdowyjaśnieńzaoferowanejcenystanowinaruszenieart.90ust.1ustawyPzp.ZaniedbanieprzezZamawiającegoobowiązkuwyjaśnieniaokoliczności,którebudząwątpliwości,codorzetelnościiprawidłowościprzygotowaniaoferty ikalkulacjicenystanowirównieżnaruszenieart.7ust.1ustawyPzpzobowiązującegoZamawiającegodoprowadzeniapostępowaniawsposóbzapewniającyposzanowaniezasaduczciwejkonkurencji,równegotraktowaniawykonawców.WocenieOdwołującegozaszłypodstawydowezwaniaWykonawcyBudwexdoudzieleniawyjaśnieńceny.WykonawcatenzaoferowałZamawiającemucenęwwysokości6złbruttozakonserwacjęjednejoprawyoświetleniowej.TakokreślonacenaniepozwoliWykonawcyBudwexnawykonanieprzedmiotuzamówieniawsposóbzgodnyzSIWZibezponiesieniastraty.WtymzakresieOdwołującypowtórzyłargumentacjępodniesionąwramachuzasadnieniadozarzutunr2i3,wodniesieniudozestawieniakosztówrealizacjiprzedmiotowegozamówienia(kosztypracownicze,kosztypracysprzętuorazkosztymateriałów).

Biorącpoduwagęwskazanepowyżejkoszty,którewedługOdwołującegosąkosztamiminimalnymi,Odwołującystwierdził,żewstosunkumiesięcznymbędąonewynosićok.76536,82złbrutto.Uwzględniającfakt,żeWykonawcaBudwexzaoferowałZamawiającemu6złbruttozakonserwację1oprawyoświetleniowej,tomiesięcznewynagrodzeniewzakresieszacowanejliczbyoprawdlategowykonawcywyniesie50750,47złbrutto.Stratawskalimiesiącadlategowykonawcywynosizatemok.8 718,82zł.Podkreślił,żewymienioneprzezOdwołującegokosztysąobiektywne,tzn.oparteostawkiminimalnezgodniezSekocenbud,jakrównieżuwzględniajątylkominimalnewynagrodzeniepracownikówwynikającezpowszechnieobowiązującychprzepisówprawa.Warto dodatkowoporównać,iżkwota,jakąZamawiającyzamierzaprzeznaczyćnarealizacjęzamówieniawCzęści3wynosi4865

941.50zł.DzielącprzedmiotowewynagrodzenieprzezokresobowiązywaniaumowywynagrodzeniemiesięczneprzewidzianeprzezZamawiającegowynosi 139 026 zł.To zkolei

oznacza,żemiesięcznewynagrodzenieWykonawcyBudwexstanowiok.48%wynagrodzeniaoszacowanegoprzezZamawiającego,copowinnowzbudzićwątpliwościZamawiającegoibyćpodstawądowezwaniaWykonawcyBudwexdowyjaśnieńrażąconiskiej ceny.

Zarzutnr6:

Abyuznać,iżwykonawcalegitymujesięnależytymdoświadczeniemwymaganymprzezZamawiającegozgodniezpkt7.2.2.1IDW(wodniesieniudoCzęści3),powinienonwykazać,żewokresiejednegorokuwramachjednejumowylubkilkuumówłączniezrealizował konserwację10 000sztukopraw.

WykonawcaBudwexwskazał wJEDZwykonanienastępującychumów:

na rzeczGminyLeszno-wokresie1.01.15- 31.01.15 -1890szt. opraw;

na rzeczGminyIzabelin-wokresie1.01.15- 31.01.15-2017szt. opraw;

na rzeczGminyBłonie-wokresie18.08.14- 18.08.17-3335szt. opraw;

na rzeczGminyStareBabice-wokresie1.01.15 -31.12.15- 2791sz. opraw.Łącznie:10 033sztukopraw.

PowyższezestawienieniepotwierdzaspełnianiawarunkuudziałuwPostępowaniuprzezWykonawcęBudwex.ZamówieniawykonywanenarzeczGminyLesznoiGminyIzabelintrwałyjedynie1miesiąc,cooznacza,żeniepowinnybyćbranepoduwagędoocenyspełnianiawarunkuudziałuwPostępowaniu.PrzezokresjednegorokuWykonawcaBudwex,zgodniezoświadczeniemzłożonymwwykazie,możesięlegitymowaćkonserwacjąconajwyżej6126opraw (umowywykonywanenarzeczGminyBłoniei GminyStareBabice),cojestniewystarczającedouznania,iżww.wykonawcaspełniawarunekwzakresiezdolnościtechnicznejizawodowej.Zakładającnawetzostrożności,iżdoszłodoomyłkipisarskieji ww.usługiświadczonenarzeczGminyIzabeliniLesznobyłyświadczoneprzez 1rok(1.01.15-31.12.15)-choćpoprawieniewykazuwtymzakresiebędziewymagałojegouzupełnienia- to WykonawcaBudwexw dalszymciąguniespełniawarunkuudziałuwPostępowaniu.OdnoszącsiędozamówienianarzeczGminyStareBabicenależystwierdzić,żefaktycznietrwałoono1rok,jednakobejmowałojedynie2791sztukopraw.UsługiświadczonenarzeczGminyBłoniebyłynatomiastwykonywanewokresie18.08.14-18.08.17,cooznacza,żewykraczałypozarok2015,wktórymłącznieWykonawcaBudwexpowinienwykazaćsięrealizacjąkonserwacjiconajmniej10000szt.opraw(zgodniezwarunkiemudziałuwPostępowaniuwykonawcamiałwykazaćsiędoświadczeniempolegającymnawykonaniuwokresie12m-cykonserwacjioświetleniaobejmującegominimum10000sztukopraw).Tymsamym,WykonawcaBudwexpowinienconajmniejwyjaśnić,ileopraww2015r.byłokonserwowanychwramachumowyrealizowanejnarzecz

gminyBłonie.ZwykazuzamieszczonegoprzezWykonawcęBudwexwtreściJEDZwynika,żewykonawcatennielegitymujesięwymaganymdoświadczeniemwzwiązkuzczym,wezwaniedouzupełnieniadokumentówlubewentualniedoichwyjaśnienianapodstawieprzepisuart.26ust.3i 4 Pzp jestkonieczne i uzasadnione.

NarozprawieOdwołującypodtrzymałdotychczasowestanowiskowsprawie.Sprecyzowałwniosekzawartywodwołaniuwtensposób,żewprzypadkuuwzględnieniazarzutudotyczącegozaniechaniaodtajnieniaczęściwyjaśnieńzastrzeżonychjakotajemnicaprzedsiębiorstwawniósłonierozpoznawaniezarzutudotyczącegozaniechaniaodrzuceniaofertyPrzystępującegoReklamexzuwaginarażąconiskącenętejofertyjakozarzutuprzedwczesnego.WtymzakresiepowołałsięnastanowiskoKrajowejIzbyOdwoławczejprzedstawionewwyrokuwydanymwsprawieosygn.aktKIO807/15.Stwierdził,żewobecczęściowegozastrzeżeniawyjaśnieńdotyczącychcenyofertyniemógłzapoznaćsięzistotnymiinformacjami,pozwalającyminaodpowiedniesformułowaniezarzutówwtymzakresie.Udostępnienietychinformacjizmieniłobyjegosytuacjęprocesową,albowiemumożliwiłobymuwykazanie,żekalkulacjasporządzonaprzezPrzystępującegoReklamexnieuwzględniawszystkichkosztów.Przypomniał,iżciężardowodowywzakresiepodniesionegozarzutudotyczącegorażąconiskiejcenieobciążaPrzystępującego.

Pismem zdnia23października2017r. odpowiedzi naodwołanieudzieliłZamawiającywnoszącooddalenieodwołaniawcałości.UzasadniającswojestanowiskowsprawieZamawiający wszczególnościstwierdził,co następuje:

Zarzutnr1:

ZdaniemZamawiającego,PrzystępującyReklamexzgodniezart.8ust.3ustawyPzp,atymsamymskuteczniezastrzegł:(1)wyliczeniekosztów(kosztorys)oraz(2)faktury,jakostanowiącetajemnicęprzedsiębiorstwa tego wykonawcy.

Popierwsze,PrzystępującyReklamexzastrzegłtylkoczęśćwyjaśnieńdotyczącychskładnikówcenowychswojejoferty.Zastrzeżone(iudowodnione)jakotajemnicaprzedsiębiorstwaPrzystępującegoReklamexinformacje,wzakresiewyliczeń(kosztorysuksięgowego)ifaktur,rzeczywiściestanowiątajemnicęprzedsiębiorstwategowykonawcy,gdyżdotycząnajbardziejnewralgicznychdanychbiznesowych,związanychzestrategiącenową,wysokościąposiadanychrabatóworazźródłamidostawicenamidostawmateriałów,niezbędnychdorealizacjiprzedmiotowegozamówienia.

InformacjetestanowiąoprzewadzekonkurencyjnejPrzystępującegoReklamexwubieganiusięozamówienianakonserwacjęoświetleniaudzielanem.in.przezm.st.Warszawa,czegopotwierdzeniestanowifakt, iżzarównow aktualnym,jakrównieżw poprzednich

postepowaniachprowadzonychprzezZamawiającego,PrzystępującyReklamexuzyskiwałzamówieniapublicznenakonserwacjęoświetleniazlokalizowanegowróżnychczęściach

m.st.Warszawy.Ponadto,prawidłowośćzałożeńcenowych,a więcich istotne znaczeniedlapozycjikonkurencyjnejtegowykonawcy,znajdujepotwierdzeniewprawidłowejrealizacjipostawkachokreślonychwofertach,dotychczasudzielonychprzezZarządDrógMiejskichwWarszawie temuwykonawcyzleceń wzakresiekonserwacjioświetlenia.

Podrugie,PrzystępującyReklamexwykazał,żezastrzeżoneinformacjerzeczywiściestanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa,gdyżspełniająwszystkieprzesłanki,którezostałyokreślonewdefinicjilegalnej:„tajemnicyprzedsiębiorstwa”zart.11ust.4ustawyozwalczeniunieuczciwejkonkurencji.

Zamawiającyniemiałżadnychpodstaw,abykwestionowaćwykazanieprzezPrzystępującegoReklamex,żezastrzeżoneinformacjerzeczywiściestanowiątajemnicęprzedsiębiorstwategowykonawcy,gdyżzaprezentowaneinformacjebyływiarygodne,spójne iprzekonujące.

Potrzecie,zdokonanejprzezZamawiającegoanalizyorzecznictwaKrajowejIzbyOdwoławczejwynikajednoznacznie,żezastrzeżoneprzezPrzystępującegoReklamexinformacje,odnoszącesiędostrategiikosztowej,upustów,rabatów,źródełzaopatrzeniaitp.są traktowanejaktajemnicaprzedsiębiorstwa.

Zarzutnr2 i 3:

ZamawiającydziałającznależytąstarannościąorazzgodniezprzepisamiustawyPzpzarównowezwałPrzystępującegoReklamexdowyjaśnieniacenyzłożonejoferty,jakrównieżdokonałocenyzłożonychprzeztegowykonawcęwyjaśnień,jakowystarczającychdo wyjaśnienia cenyjegooferty.