Sygn. akt: KIO 2113/22

WYROK

z dnia 26 sierpnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska

Protokolant:    Tomasz Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 sierpnia 2022 r. przez
wykonawcę: E.W. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Rewolucja - usługi
cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Wasilków

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1
w zw. z art. 240 ust. 1 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego, tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący :    ....................................

Sygn. akt: KIO 2113/22

UZASADNIENIE

Gmina Wasilków (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710)
- zwanej dalej „ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości
szacunkowej poniżej progów unijnych na świadczenie usługi przygotowania, dostarczenia
obiadów i podwieczorków, numer referencyjny: OSO.271.23.2022.PN (dalej „postępowanie”
lub „zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 21 lipca 2022 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00270288/01.

W dniu 12 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę: E.W. prowadzącą działalność

gospodarczą pod firmą Rewolucja - usługi cateringowe E.W.
z siedzibą w Łapach, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie
wobec czynności i zaniechań zamawiającego, związanych z oceną ofert złożonych
w postępowaniu w części I i II zamówienia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1.    art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe przyznanie odwołującemu oraz
pozostałym wykonawcom punktów w kryterium oceny ofert: „Czas dowozu posiłków”
i zaniechanie wyboru ofert odwołującego jako najkorzystniejszej,

a w konsekwencji:

2.    art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości oraz brak rzetelnej oceny oferty odwołującego,

ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia powyższych zarzutów:

3.    art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 241 ust. 1
ustawy Pzp i art. 242 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie unieważnienia postępowania, w sytuacji kiedy zamawiający przewidział
możliwość przyznawania punktów w ramach kryterium „Czas dowozu posiłków”, które
to nie stanowi kryterium jakościowego i jako takie jest niedozwolone,

4. art. 255 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 240 ust. 1
i ust. 2 oraz w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia
postępowania, w sytuacji kiedy sposób przyznania punktów ramach kryterium „Czas
dowozu posiłków” był niedoprecyzowany, co umożliwiało przyznanie punktów w sposób
dowolny i niezobiektywizowany, kiedy to kryteria oceny ofert powinny być sformułowane
jednoznacznie, zrozumiale oraz umożliwiać porównanie złożonych ofert.

Zarzucając powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
wykonawcę Pruszynka Gastronomia P.P. (Część I) oraz wykonawcę Casablanca Catering
sp. z o.o. (Część II) oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym uznania oferty
odwołującego w obu częściach za najkorzystniejszą, względnie z daleko posuniętej
ostrożności procesowej: unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie zgłosił
przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego.

Zamawiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 17 sierpnia
2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości,
jako niezasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną
przez zamawiającego w wersji elektronicznej, po zapoznaniu się z odwołaniem,
odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje

Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego,
zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie, że odwołanie zostało wniesione po upływie
terminu otwarcia ofert i po terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 2 lub ust. 3 pkt 2 ustawy
Pzp. Przedmiotem odwołania jest czynność zamawiającego, polegająca na wyborze jako
najkorzystniejszych w części I i II ofert wykonawców, których oferty nie powinny zostać
uznane za najkorzystniejsze. Zarzut ewentualny z kolei dotyczy konieczności unieważnienia
postępowania. Tym samym termin na wniesienie odwołania liczony jest w tym przypadku
od daty, kiedy zamawiający poinformował odwołującego o wyborze ofert najkorzystniejszych
4

w częściach I i II, co miało miejsce w dniu 8 sierpnia 2022 r. Tym samym odwołanie, złożone
12 sierpnia 2022 r. jest odwołaniem wniesionym z zachowaniem terminu określonego
przepisami ustawy Pzp.

Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek
określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez odwołującego legitymacji
do wniesienia odwołania uznając, że interes odwołującego we wniesieniu odwołania
przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się
o udzielenie zamówienia dla części I i II. Wskutek wadliwie dokonanych czynności
w postępowaniu, polegających na dokonaniu oceny ofert w kryterium pozacenowym - czas
dowozu posiłków w sposób dowolny, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia, poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej
w części I i II zamówienia. Powoduje to poniesienie przez odwołującego szkody w postaci
utraty możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia przychodu i zysku z jego realizacji.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody załączone przez odwołującego do odwołania
oraz złożone na rozprawie, na okoliczności przez niego wskazane.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zgodnie z pkt II specyfikacji warunków
zamówienia (dalej „SWZ”) przedmiotem zamówienia jest: Część I - Świadczenie usługi
przygotowania, dostarczenia obiadów i podwieczorków uczniom. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 1a do SWZ. Część Il - Świadczenie
usługi przygotowania, dostarczenia obiadów i podwieczorków uczniom. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia zawarty został w załączniku nr 1b do SWZ.

Zgodnie z opisem zawartym w załączniku nr 1a przedmiotem zamówienia dla części I
było świadczenie usług polegających na przygotowaniu i dostarczaniu 450-550 porcji
świeżych, urozmaiconych, lekkostrawnych, gorących zestawów obiadowych dziennie
uczniom, 70-90 świeżych i urozmaiconych zestawów podwieczorkowych uczniom 6-letnim z
oddziałów zerowych, w tym do 15 zestawów bez zawartości mleka dziennie uczniom
uczulonym na laktozę. Liczba dni żywieniowych: 173. Liczba zestawów obiadowych
w okresie obowiązywania umowy: 92 000 szt. Liczba zestawów podwieczorkowych w okresie
obowiązywania umowy: 16 500 szt. Dostawy posiłków będą realizowane do: Szkoła
Podstawowa im. Króla Zygmunta Augusta w Wasilkowie, ul. Polna 1/4A 16-010 Wasilków;
Szkoła Filialna w Sochoniach, ul. Kościelna 1, 16-010 Wasilków; Szkoła Filialna
w Jurowcach, ul. Wasilkowska 2, 16-010 Wasilków. Godziny dostaw obiadów: 9:50-10:20.

Godziny dostaw podwieczorków: 13:00-13:30. Dostawy dla szkół filialnych wynoszą po około
20 szt. obiadów dziennie. Dostawy do szkół filialnych będą realizowane w pojemnikach
jednorazowego użytku wraz z odpowiednią ilością sztućców posiadających odpowiednie
certyfikaty przeznaczone do kontaktu z żywnością.

Zamawiający opisał rodzaj, ilość i skład posiłków, zaznaczył jednocześnie,
że wskazana ilość dni żywieniowych oraz posiłków jest szacunkowa i w czasie
obowiązywania umowy może ulec zmianie, co oznacza, że nie stanowi ostatecznego
wymiaru zamówienia, w wyniku czego nie może być podstawą do zgłaszania roszczeń
z tytułu nie zrealizowanych posiłków lub podstawą odmowy wykonania zamówienia.
Wykonawcy będzie przysługiwało prawo do wynagrodzenia wyłącznie za faktycznie wydane
posiłki. Ilość zestawów określana będzie każdorazowo przez zamawiającego.

W opisie przedmiotu zamówienia zawarto także wymagania w zakresie
przygotowania i transportu zaznaczając, że te muszą być zgodne z odpowiednimi wymogami
higieniczno-sanitarnymi. Pojemniki muszą być szczelnie zamknięte, aby nie wylewały się
z nich dania płynne i utrzymywały odpowiednią temperaturę w miejscach dostarczenia
posiłków: zupa min. 75 ^oC, drugie danie min. 65 ^oC, napoje gorące min. 80 ^oC, napoje zimne
4 * 14 ^oC, sałatki i surówki 4 + 8 ^oC.

Z kolei dla częsci II zamówienia opis przedmiotu zamówienia zawarto w załączniku
nr 1b. Przedmiotem zamówienia w tej części jest świadczenie usług polegających
na przygotowaniu i dostarczaniu 300-305 porcji świeżych, urozmaiconych, lekkostrawnych,
gorących zestawów obiadowych dziennie uczniom, 20-25 świeżych i urozmaiconych
zestawów podwieczorkowych uczniom 6-letnim z oddziałów zerowych, w tym do 15
zestawów bez zawartości mleka dziennie uczniom uczulonym na laktozę. Liczba dni
żywieniowych: 173. Liczba zestawów obiadowych w okresie obowiązywania umowy: 55 300
szt. Liczba zestawów podwieczorkowych w okresie obowiązywania umowy: 4 000 szt.
Dostawy posiłków będą realizowane do następujących placówek: Szkoła Podstawowa Nr 1
im. ks. Wacława Rabczyńskiego w Wasilkowie ul. Mickiewicza 2, 16-010 Wasilków;
Publiczna Szkoła Podstawowa im. Janusza Korczaka w Studziankach, ul. Supraślska 2,
16-010 Wasilków. Godziny dostaw obiadów:09:50-10:20. Godziny dostaw podwieczorków:
13:00-13:30. Dostawy dla szkoły w Studziankach wynoszą po około 80-85 obiadów oraz 20-
25 zestawów podwieczorkowych dziennie.

W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł rodzaj, ilość i skład posiłków,
zaznaczył jednocześnie, że wskazana ilość dni żywieniowych oraz posiłków jest szacunkowa
i w czasie obowiązywania umowy może ulec zmianie. Zawarto w nim także analogiczne
wymagania odnoszące się do zasad przygotowania i transportu posiłków.

Izba ustaliła ponadto, że kryteriami oceny ofert, opisanymi w pkt XIV SWZ były: Cena
- 60 % (60 pkt); czas dowozu posiłków - 30% (30 pkt); czas usunięcia reklamacji - 10 %
(10 pkt). Zamawiający przewidział, że będzie przyznawał punkty dla danej części
postępowania, w odpowiednim kryterium, w oparciu o informacje zawarte w formularzu
ofertowym stanowiącym załącznik nr 2 do SWZ.

Sporne kryterium pn. „Czas dowozu posiłków” miało być obliczone według wzoru:

Cdn

CD = ------ x 30 pkt

Cdo

gdzie:

CD - punkty przyznane w kryterium „Czas dowozu posiłków”

Cdn - najkrótszy czas dowozu posiłków (spośród nie odrzuconych ofert)

Cdo - czas dowozu posiłków oferty badanej

Czas dowozu posiłków miał być obliczony w następujący sposób: zamawiający
dokona obliczenia odpowiednio dla danej części postępowania, na podstawie najkrótszego
czasu zgodnie z miarą internetowej mapy elektronicznej Google (),
przy wyborze samochodu jako środka lokomocji i zaznaczeniu: start adres zadeklarowanego
w Formularzu ofertowym miejsca wytwarzania/ przygotowywania posiłków przez wykonawcę
w okresie realizacji przedmiotu umowy koniec - adres: część I - Szkoła Podstawowa im.
Króla Zygmunta Augusta w Wasilkowie, ul. Polna 1/4A, 16-010 Wasilków, część Il - Szkoła
Podstawowa Nr 1 im. ks. Wacława Rabczyńskiego w Wasilkowie ul. Mickiewicza 2, 16-010
Wasilków.

Najkorzystniejsza oferta w odniesieniu do tego kryterium może uzyskać maksymalnie
30 punktów.

Dalej skład orzekający ustalił, że w terminie wyznaczonym przez zamawiającego,
w każdej części, wpłynęły 3 oferty, które uzyskały następującą liczbę punktów
w poszczególnych kryteriach oceny ofert. Dla części I: (1) Casablanca Catering Sp. z o.o.
z siedzibą w Białymstoku liczba pkt w kryterium cena: 57,36 pkt, liczba pkt w kryterium czas
dowozu posiłków: 22,50 pkt, liczba pkt w kryterium czas usunięcia reklamacji: 10,00 pkt.,
łącznie: 89,86 pkt; (2) PRUSZYNKA Gastronomia P.P. z siedzibą w Białymstoku liczba pkt
w kryterium cena: 55,13 pkt, liczba pkt w kryterium czas dowozu posiłków: 30,00 pkt, liczba
pkt w kryterium czas usunięcia reklamacji: 10,00 pkt., łącznie: 95,13 pkt; Rewolucja - usługi
cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach liczba pkt w kryterium cena: 60,00 pkt, liczba pkt w
kryterium czas dowozu posiłków: 22,50 pkt, liczba pkt w kryterium czas usunięcia
reklamacji: 10,00 pkt., łącznie: 92,50 pkt.

Z kolei dla części II: (1) Casablanca Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku
liczba pkt w kryterium cena: 59,66 pkt, liczba pkt w kryterium czas dowozu posiłków: 25,00
pkt, liczba pkt w kryterium czas usunięcia reklamacji: 10,00 pkt., łącznie: 94,66 pkt;
(2) PRUSZYNKA Gastronomia P.P. z siedzibą w Białymstoku liczba pkt
w kryterium cena: 54,03 pkt, liczba pkt w kryterium czas dowozu posiłków: 30,00 pkt, liczba
pkt w kryterium czas usunięcia reklamacji: 10,00 pkt., łącznie: 94,03 pkt; Rewolucja - usługi
cateringowe E.W. z siedzibą w Łapach liczba pkt w kryterium cena: 60,00 pkt, liczba pkt w
kryterium czas dowozu posiłków: 23,68 pkt, liczba pkt w kryterium czas usunięcia
reklamacji: 10,00 pkt., łącznie: 93,68 pkt.

Jak wynika z dokumentacji postępowania, przekazanej przez zamawiającego, jak
również odpowiedzi na odwołanie (pismo z 17 sierpnia 2022 r.) zamawiający przyznał
wykonawcom punkty w kryterium „czas dowozu posiłków” w następujący sposób. Pomiarów
dokonał w dniu otwarcia ofert, w terminie dostaw posiłków określonym w opisie przedmiotu
zamówienia, czyli w godz. 9:50-10:20. Przedmiotowe pomiary zostały przeprowadzone
w obecności członków komisji przetargowej, z których każdy złożył odpowiednie
oświadczenia o niekaralności oraz bezstronności. Punkty w kryterium zostały obliczone przy
wykorzystaniu narzędzia internetowego - mapy elektronicznej Google
(). Zamawiający otworzył w przeglądarce internetowej sześć zakładek,
po trzy zakładki dla każdej z części postępowania z mapami elektronicznymi Google,
z określonymi przez wykonawców w ofertach punktami startowymi i określonymi przez
zamawiającego w SWZ miejscami dostaw. Zakładki dla każdej części zostały otwarte
zgodnie z kolejnością złożonych ofert. Członek komisji przetargowej o godz. 9:50 rozpoczął
wykonywanie pomiarów, które zapisywał do plików .PDF. Najpierw 3 pomiary dla części I
postępowania, następnie 3 pomiary dla części II postępowania. Zamawiający zbilansował
punkty wynikające z kryteriów oceny ofert w odpowiednich częściach postępowania
i dokonał ocen ofert, na podstawie których wezwał najwyżej ocenionych wykonawców
do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Ponadto, jak stwierdził zamawiający
z ostrożności procesowej, przewidując reakcję odwołującego, dla części II postępowania,
na potrzeby ewentualnego odwołania, w obecności członków komisji przetargowej,
w określonym w opisie przedmiotu zamówienia terminie dostaw posiłków, czyli w godz.
9:50-10:20, dokonał w dniu następnym o godz. 9:50 ponownych, identycznych dla
wszystkich wykonawców, pomiarów. Uzyskane wyniki potwierdziły dane, uzyskane w trakcie
badania z dnia otwarcia ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy
Pzp rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W ocenie Izby zamawiający
naruszył bowiem art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 240 ust. 1 ust. 2
ustawy Pzp, przygotowując SWZ i opisując kryterium oceny ofert pn. „czas dowozu posiłków”
z naruszeniem przepisu art. 240 ustawy Pzp, a wady tej nie da się naprawić na obecnym
etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności
zwraca uwagę na treść przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli to obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.

Przypomnieć należy, że obecne brzmienie tego przepisu tożsame jest z regulacją
zawartą w ustawie Prawo zamówień publicznych z 2004 r., a tym samym aktualne pozostają
tak stanowisko doktryny, jak też orzecznictwo wypracowane na kanwie poprzednio
obowiązujących przepisów.

Wprawdzie w doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że unieważnienie postępowania
stanowi wyjątek od ogólnej reguły prowadzenia postępowania, gdyż celem każdego
postępowania jest wybór oferty i zawarcie umowy z wykonawcą, który złożył ofertę
najkorzystniejszą, to jednak istnieją takie sytuacje i takie wady postępowania, kiedy na
określonym etapie nie jest możliwe naprawienie przez zamawiającego popełnionych przez
niego błędów, a dostrzeżona (bądź nie) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy.

Zwrócić należy uwagę, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 ust. 6
ustawy Pzp składa się z koniunkcji okoliczności, których łączne wystąpienie skutkuje
obowiązkiem zastosowania tego przepisu, tj. (i) musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy
regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); (ii) wada musi być niemożliwa do
usunięcia; (iii) wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Po pierwsze zatem musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących
udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można
przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością
zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała w postępowaniu musi być
na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Nie może być to jakakolwiek
wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc wystąpienie związku
przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. W dodatku
wada ta musi być niemożliwa do usunięcia.

Przenosząc powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy, w ocenie Izby
w pierwszej kolejności należy przypomnieć, że jednym z podstawowych obowiązków
zamawiającego jest prawidłowe sporządzenie SWZ, w tym odpowiedni dobór i opis kryteriów
oceny ofert. Ten bowiem decyduje w jaki sposób i według jakich zasad, dokonany zostanie
wybór oferty najkorzystniejszej, i co w realiach niniejszej sprawy istotne - takiej, która
przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. To między innymi opis kryteriów
oceny ofert decyduje, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego można uznać
za czyniące zadość podstawowym zasadom ustawy Pzp, w tym zasadzie uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości.

Warunkiem dla zachowania powyższych zasad jest, aby kryteria oceny ofert
w postępowaniu zostały opisane w taki sposób, aby nie pozostawiały żadnej dowolności
co do tego co, w jaki sposób i w jakiej procedurze (jeśli taka jest stosowana) oferty będą
oceniane. Chodzi o to, by wykonawcy mogli zorientować się i wziąć pod uwagę przy
przygotowywaniu ofert, jakie są oczekiwania zamawiającego w zakresie wykonania
przedmiotu zamówienia, w szczególności móc w taki sposób dobrać jego parametry, aby
to ich oferta została uznana za najkorzystniejszą.

W ocenie składu orzekającego taka niejednoznaczność opisu co do sposobu
dokonania oceny ofert w kryterium „czas dowozu posiłków”, z którą mamy do czynienia
w niniejszej sprawie, może stanowić negatywną przesłankę udziału w postępowaniu dla
wykonawców i być uznana za wadę takiego postępowania. Ustalone kryteria oceny ofert
muszą bowiem pozwalać na przeprowadzenie obiektywnego procesu oceny każdej oferty
i porównanie złożonych ofert, a wynik tego porównania ma wskazywać jednoznacznie, która
oferta jest najkorzystniejsza i w sposób najlepszy realizuje cel zamówienia. Sposób oceny
w ramach przyjętej metodologii nie może mieć charakteru subiektywnego, to jest prowadzić
do subiektywnej oceny zamawiającego, choćby jak w tym przypadku przejawiającej się
w tym jakiego dnia i o jakiej godzinie dokonać pomiaru w ramach kryterium „czas dowozu
posiłków”. Co prawda zarówno samo zastosowane kryterium oceny ofert pn. „czas dowozu

posiłków”, jak i samo narzędzie, które zamawiający zastosował opisują sposób w jaki będzie
10

porównywał złożone oferty w tym kryterium - nie budzi kontrowersji w tym znaczeniu,
że w istocie jest niezależne od zamawiającego i zostało wskazane w SWZ, to jednak już brak
opisania jednoznacznych zasad dokonywania oceny (jako jedynie przykładowe w tym
zakresie zapisy, które mógłby zastosować zamawiający można wskazać w tym miejscu:
podanie jakiego dnia tygodnia i o jakiej godzinie dokonywane będą takie pomiary,
powtórzenie pomiarów i uśrednienie uzyskanych wartości) powoduje, że w zależności
od tego w jakim dniu i o jakiej godzinie zamawiający oceny dokona - uzyskane wyniki oceny
ofert w ramach tego kryterium mogą się różnić. Potwierdzają to zarówno dowody
przedłożone przez odwołującego (załączone do odwołania i przedłożony na rozprawie),
ale też sam zamawiający przyznając, że jeśli taki pomiar zostałby powtórzony, może
wystąpić różnica w uzyskanych wynikach.

Jeśli tak jest w istocie, to prowadzi to w konsekwencji do sytuacji, w której uzyskana
przez wykonawców punktacja w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert będzie różna,
w zależności od dnia i godziny kiedy narzędzie wybrane przez zamawiającego zostanie
zastosowane, co czyni tą ocenę niejednoznaczną, a przez to nieobiektywną. W rezultacie
przekłada się to na ranking złożonych ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Taka sytuacja
z kolei, w której istnieje dowolność w zakresie ustalenia rankingu złożonych ofert jest
niedopuszczalna w świetle przepisu art. 240 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje dokonania
opisu kryterium oceny ofert w sposób, który pozostawia zamawiającemu nieograniczoną
swobodę wyboru oferty najkorzystniejszej i uniemożliwia weryfikację i porównanie poziomu
oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie danych zawartych w ofertach.

Następnie należało ocenić, czy taka wada postępowania jest możliwa do usunięcia
i umożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. W ocenie Izby na obydwa
pytania należy odpowiedzieć przecząco.

Tego rodzaju stwierdzona wada postępowania na obecnym jego etapie nie może
zostać usunięta, choćby przez zmianę brzmienia kryteriów zawartych w SWZ. Nie sposób
też wyobrazić sobie sytuacji, w której taka ocena mogłaby zostać dokonana w sposób
odmienny, niż to wynika z samego opisu tego kryterium, gdyż konieczne byłoby jego
doprecyzowanie, co również na obecnym etapie jest niedozwolone. Nie jest zatem możliwe,
czego domagał się w pierwszej kolejności odwołujący, aby zamawiający wziął pod uwagę
uzyskane przez niego wyniki pomiaru odległości i przydzielił mu większą liczbę punktów.
Przede wszystkim podkreślić należy, że to zamawiający dokonuje oceny ofert w ramach
kryteriów opisanych w SWZ, a ponadto taki sposób procedowania doprowadziłby do sytuacji,
że także inni wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie przedstawialiby
kolejne, uzyskane przez siebie wyniki pomiarów dowodząc, że i oni powinni uzyskać większą
liczę punktów w tym kryterium.

Jeśli zatem w niniejszym postępowaniu oferty zostały już złożone, a więc niemożliwa
jest zmiana treści SWZ, to wada stwierdzona przez Izbę ma charakter nieusuwalny. Nie
ulega także wątpliwości, że taka sytuacja ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, albowiem zakładany przez ustawodawcę cel, czyli wybór oferty
najkorzystniejszej nie może zostać osiągnięty.

Jednocześnie umowa, zawarta w wyniku tak przeprowadzonego postępowania, które
zostałoby udzielone z naruszeniem podstawowych zasad opisanych w ustawie Pzp,
podlegałaby unieważnieniu, albowiem ocena taka odbywać się musi także w kontekście
wydatkowania środków publicznych i konieczności dochowania zasad związanych
z dyscypliną finansów publicznych. W ocenie Izby uchybienie w procedurze zamówieniowej,
które rzutuje na ważność umowy o zamówienie publiczne wpisuje się w omawianą
przesłankę unieważnienia postępowania. Przepis art. 255 pkt 6 ustawy Pzp obejmuje
wszelkie sytuacje, w których występuje wada postępowania niedająca się naprawić w toku
postępowania o udzielenie zamówienia. Innymi słowy, podstawą unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp będzie
wystąpienie nieusuwalnej wady postępowania, tj. takiej, która nie może być przez
zamawiającego skorygowana w toku postępowania przez unieważnienie czynności lub jej
powtórzenie.

Na marginesie, zdaniem Izby dostrzeżenia wymaga, że w przepisach ustawy Pzp
istnieje możliwość uznania umowy za nieważną. Warto zwrócić uwagę na art. 457 ust. 5
ustawy Pzp który stanowi, że przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia
umowy na podstawie art. 70⁵ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Dyspozycja
art. 70⁵ Kc znajdzie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych zawartych w
wyniku jakiegokolwiek postępowania otwartego (poprzedzonego ogłoszeniem)
prowadzonego w oparciu o przepisy Pzp. Możliwość żądania unieważnienia umowy
w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 70⁵ Kc jest niezależna od podstaw
i ograniczeń unieważnienia na podstawie przepisów Pzp (por. „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz. pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza; Urząd Zamówień
Publicznych, Warszawa 2021 r., s. 1230 - 1231).

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie,
co odzwierciedla punkt 1 sentencji niniejszego orzeczenia.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami
przegrywającą, czyli zamawiającego

Przewodniczący :

13