Sygn. akt: KIO 2125/22
Sygn. akt: KIO 2135/22

POSTANOWIENIE
z dnia 29 sierpnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Emilia Garbala

Protokolant: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 29 sierpnia 2022 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16
sierpnia 2022 r. przez:

A.    wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Basma Security sp. z o.o.,
Aleja Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, MW Scorta sp. z o.o., Aleja
Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa oraz Cerber Ochrona sp. z o.o.,

ul. Nowomiejska 49, 07-100 Liw (KIO 2125/22),

B.    wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MAXUS sp. z o.o., ul. 3-Maja
64/66N, 93-408 Łódź, MM SERVICE SECURITY sp. z o.o., ul. 3-Maja 64/66N, 93-408
Łódź oraz MM SERVICE MONITORING sp. z o.o., ul. Trybunalska 21, 95-080
Kruszów (KIO 2135/22),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzkie Wielospecjalistyczne
Centrum Onkologii i Traumatologii im. M. Kopernika w Łodzi, ul. Pabianicka 62, 93-513
Łódź,

przy udziale:

1)    wykonawcy Sky One sp. z o.o., Pl. Wolności 2, 41-400 Mysłowice, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach
o sygn. akt KIO 2125/22 oraz KIO 2135/22,

2)    wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MAXUS sp. z o.o., ul. 3-Maja
64/66N, 93-408 Łódź, MM SERVICE SECURITY sp. z o.o., ul. 3-Maja 64/66N, 93-408
Łódź oraz MM SERVICE MONITORING sp. z o.o., ul. Trybunalska 21, 95-080
Kruszów, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2125/22,

postanawia:

1. umarza postępowanie odwoławcze w sprawach KIO 2125/22 i KIO 2135/22,

2. w sprawie KIO 2125/22 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Basma
Security sp. z o.o., Aleja Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, MW Scorta
sp. z o.o., Aleja Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa oraz Cerber Ochrona
sp. z o.o., ul. Nowomiejska 49, 07-100 Liw, kwoty 13 500,00 zł (słownie: trzynaście tysięcy
pięćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu 90% uiszczonego wpisu,

3. w sprawie KIO 2135/22 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MAXUS sp.
z o.o., ul. 3-Maja 64/66N, 93-408 Łódź, MM SERVICE SECURITY sp. z o.o., ul. 3-Maja
64/66N, 93-408 Łódź oraz MM SERVICE MONITORING sp. z o.o., ul. Trybunalska 21,
95-080 Kruszów, kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy),
tytułem zwrotu uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ........................

Sygn. akt KIO 2125/22
Sygn. akt KIO 2135/22

UZASADNIENIE

Zamawiający - Wojewódzkie Wielospecjalistyczne Centrum Onkologii i Traumatologii
im. M. Kopernika w Łodzi, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę społeczną
ochrony obiektów, osób i mienia WWCOiT im. M. Kopernika Łodzi, numer referencyjny:
EZ.28.36.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 13.05.2022 r., nr 2022/S 093- 257453.

W dniu 16.08.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania
wniesione przez:

A.    wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Basma Security sp. z o.o., Aleja
Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa, MW Scorta sp. z o.o., Aleja Prymasa
Tysiąclecia 60/62, 01-424 Warszawa oraz Cerber Ochrona sp. z o.o., ul. Nowomiejska 49,
07-100 Liw (zwanych dalej: „odwołujący Basma”) - sygn. akt KIO 2125/22,

B.    wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: MAXUS sp. z o.o., ul. 3-Maja
64/66N, 93-408 Łódź, MM SERVICE SECURITY sp. z o.o., ul. 3-Maja 64/66N, 93-408
Łódź oraz MM SERVICE MONITORING sp. z o.o., ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów
(zwanych dalej: „odwołujący Maxus”) - sygn. akt KIO 2135/22.

Odwołujący Basma zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)    art. 239 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze
zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu oraz
art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Sky One
z powodu rażąco niskiej ceny,

2)    art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty konsorcjum Maxus z powodu rażąco niskiej ceny, pomimo że konsorcjum Maxus
zostało wezwane przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień ceny i w złożonych
wyjaśnieniach nie wykazało, że cena nie jest rażąco niska, a wręcz przeciwnie - złożone
wyjaśnienia dowodzą, że oferta konsorcjum Maxus zawiera rażąco niską cenę.

W związku z powyższym odwołujący Basma wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1)    unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności
badania i oceny ofert,

2)    odrzucenia ofert wykonawców Sky One i konsorcjum Maxus,

3)    dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący Maxus zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)    art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 74 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez błędną ocenę skuteczności zastrzeżenia
przez wykonawcę Sky One sp. z o. o. jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień
złożonych w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy pzp, a co za tym idzie
nieuzasadnionym utajnieniu tych dokumentów przez zamawiającego i w konsekwencji
zaniechanie ujawnienia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny,

2)    art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 w zw. z art. 224 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Sky One sp. z o. o. w sytuacji, gdy cena
złożonej oferty była rażąco niska i stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji poprzez
zaniżenie kosztów realizacji usługi co wypełnia przesłankę utrudniania dostępu do rynku
innym przedsiębiorcom poprzez sprzedaż usług poniżej kosztów jej świadczenia w celu
eliminacji innych.

W związku z powyższym odwołujący Maxus wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1)    odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Sky One sp. z o. o. zawierających informacje
w zakresie czynników cenotwórczych oraz sposobu wyliczenia cen jednostkowych oraz
ceny całkowitej oferty oraz unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
a następnie powtórzenia oceny ofert z uwzględnieniem odtajnionych wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny,

2)    ewentualnie, w razie nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu określonego w ww. pkt 1),
powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty
wykonawcy Sky One sp. z o. o. z powodu rażąco niskiej ceny i wyboru jako
najkorzystniejszej oferty odwołującego.

Następujący wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego:

1)    wykonawca Sky One sp. z o.o., Pl. Wolności 2, 41-400 Mysłowice - w sprawach
o sygn. akt KIO 2125/22 oraz KIO 2135/22,

2)    wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: MAXUS sp. z o.o., ul. 3-Maja 64/66N,
93-408 Łódź, MM SERVICE SECURITY sp. z o.o., ul. 3-Maja 64/66N, 93-408 Łódź oraz
MM SERVICE MONITORING sp. z o.o., ul. Trybunalska 21, 95-080 Kruszów - w sprawie
o sygn. akt KIO 2125/22.

Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.

Pismami z dnia 26.08.2022 r. zamawiający przekazał odpowiedzi na oba odwołania i:

■    wniósł o oddalenie w całości odwołania wniesionego przez odwołującego Basma (KIO
2125/22),

■    poinformował o uwzględnieniu odwołania wniesionego przez odwołującego Maxus (KIO
2135/22) w części, tj. w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień
zastrzeżonych przez wykonawcę Sky One jako tajemnica przedsiębiorstwa, a także
wniósł o oddalenie tego odwołania w pozostałym zakresie, tj. w zakresie zarzutu
dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Sky One jako zawierającej rażąco
niską cenę.

W trakcie posiedzenia, na pytanie Izby, zamawiający oświadczył, że w związku
z uwzględnieniem odwołania w części w sprawie KIO 2135/22, zamierza także unieważnić
czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu.

Przystępujący Sky One oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia
odwołania w sprawie KIO 2135/22 w części, tj. w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odtajnienia złożonych przez niego wyjaśnień zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Odwołujący Maxus oświadczył, że cofa odwołanie w sprawie 2135/22 w zakresie
nieuwzględnionym przez zamawiającego, tj. w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Sky One jako zawierającej rażąco niską cenę.

Odwołujący Basma oświadczył, że w całości cofa odwołanie w sprawie KIO 2125/22.

Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że
w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa
wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby.

Zgodnie z art. 568 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze,
w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania oraz w przypadku, o którym mowa
w art. 522 ustawy Pzp.

Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437):

W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, na skutek
cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy w dniu, na który został wyznaczony termin
rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego -
odwołujący ponosi koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, oraz zwraca się mu 90% wpisu;
w takim przypadku Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na
rzecz zamawiającego lub uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po
stronie zamawiającego, wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego
w całości albo w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, oraz orzeka o dokonaniu
zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości
stanowiącej 90% jego wartości.

Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia:

W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty o których
mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający
uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez
odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie
przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po
stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego
w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka
o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

W niniejszym postępowaniu odwoławczym odwołujący Basma (KIO 2125/22) cofnął
odwołanie w całości, dlatego Izba nakazała zwrócić mu 90% kwoty uiszczonego wpisu od
odwołania (brak kosztów, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia). Z kolei
w sprawie KIO 2135/22 zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący Maxus cofnął
odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, dlatego też Izba nakazała zwrócić mu w całości
uiszczony wpis odwołania.

Przewodniczący ..............................

KIO 2125/22 i KIO 2135/22

6