Wyrok KIO KIO 2133/10

Sygn. akt KIO/2133/10

WYROK
z dnia 13 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przezPodhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A., ul.
Szaflarska 102, 34-400 Nowy Targod czynności Zamawiającego -Gmina Miasto Nowy
Targ, ul. Krzywa 1, 34-400 Nowy Targw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na„Zimowe utrzymanie dróg miejskich w Nowym Targu, począwszy od
sezonu zimowego 2010/2011 do zakończenia sezonu zimowego 2012/2013 CZĘŚĆ I -
STREFA I",

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciążaPodhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe
S.A., ul. Szaflarska 102, 34-400 Nowy Targi nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości15 000zł00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Podhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A., ul. Szaflarska 102, 34-400
Nowy Targ;

2) dokonać wpłaty kwoty588zł00gr (słownie: pięćset osiemdziesiąt osiem złotych zero
groszy) przezPodhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A., ul. Szaflarska
102, 34-400 Nowy Targna rzecz Zamawiającego -Gmina Miasto Nowy Targ, ul.
Krzywej 1, 34-400 NowyTarg, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie.

Pouczenie:

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowegow
Nowym Sączu.

Przewodniczący:

………………………………

2

Sygn. akt: KIO/2133/10

Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na
„Zimowe utrzymanie dróg miejskich w Nowym Targu, począwszy od sezonu zimowego
2010/2011 do zakończenia sezonu zimowego 2012/2013 CZĘŚĆ I - STREFA I" przez
Podhalańskie Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A. z Nowego Targu. W odwołaniu
wykonawca podniósł zarzut dokonania przez Zamawiającego - Gmina Miasto Nowy Targ
wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy - F.H.U. „PAWEŁ" Sp. Jawna Józef i Anna
Kalata z Szaflar niezgodnie z ustawą, albowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i tym samym naruszony został art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.)
[ustawa PZP] w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 3 ustawy, z uwagi. Wskazując także na
naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 83 ust.3 ustawy PZP wykonawca podniósł zarzut
zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu
przez wykonawcę - P.W „STACHOŃ" Krzysztof Stachoń pomimo tego, iż treść oferty także
nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskutek braku
wymaganej przez Zamawiającego szczegółowej kalkulacji stawki dobowej akcji czynnej i
biernej. Tym samym naruszone zostało – zdaniem wykonawcy postanowienie Rozdziału XVII
ust. 1 pkt 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w tych okolicznościach
Zamawiający zaniechał dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
odwołującego się wykonawcy, oraz naruszona została zasada równego traktowania stron.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności Zamawiającego
wyboru najkorzystniejszej oferty, oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz czynności wyboru ofert, a także nakazanie Zamawiającemu
odrzucenie oferty F.H.U. „PAWEŁ" Sp. Jawna Józef i Anna Kalata, oraz oferty P.W
„STACHOŃ" Krzysztof Stachoń, jako niespełniających warunków określonych w SIWZ i
dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu, spełniającej wszelkie warunki formalne wynikające ze Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Wniósł także o nakazanie Zamawiającemu zwrotu na rzecz
Odwołującego poniesionych przez niego kosztów postępowania, według rachunków
przedłożonych na rozprawie. W uzasadnieniu wykonawca podał,żedokonany przez
Zamawiającego wybór oferty dokonany został z naruszeniem wskazywanych przepisów
ustawy tj. art. 90 ust. 1 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 3 ustawy z uwagi na
to, iż treść oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący podkreślił,żezgodnie z treścią rozdziału XVII ust. 1 pkt 2 SIWZ, co Zamawiający
wyraźnie zaznaczył wytłuszczona czcionką, oferta miała zawierać „Szczegółową kalkulację
3

stawki dobowej akcji czynnej i biernej", a to oznacza,żejest to waruneksine quo nontreści
oferty, bez spełnienia, którego oferta nie odpowiada wymaganiom określonym w SIWZ, a co
za tym idzie nie może być wybrana przez Zamawiającego, jako najkorzystniejsza.
Wytłuszczenie tej części SIWZ, która nakłada na Wykonawcę obowiązek dołączenia
szczegółowej kalkulacji,świadczyo randze, jaką nadał temu dokumentowi Zamawiający,
oraz o zwróceniu uwagi wykonawców na konieczność jego dołączenia. Oferta nie
zawierająca wspomnianej kalkulacji zgodnie z dyspozycją art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych winna zostać odrzucona, a wybór oferty najkorzystniejszej winien
zostać dokonany spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Dokonanie wyboru, jako oferty
najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu stanowi rażące naruszenie art. 90 ust. 1
ustawy. Zgodnie z treścią art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych oferty
wskazanych wykonawców powinny zostać odrzucone, gdyż obie oferty dotknięte są
nieusuwalnym brakiem polegającym na nie dołączeniu do oferty „Szczegółowej kalkulacji
stawki dobowej akcji czynnej i biernej". Zauważył także, iż zarówno zamawiający jak i
wykonawcy związani są w postępowaniu treścią SIWZ i nie mogą dowolnie według własnego
przekonania decydować o tym, które wyraźnieżądanew SIWZ elementy oferty można
pominąć, a które należy zamieścić. Stwierdził także,żew niniejszym postępowaniużadenz
wykonawców nie wniósł odwołania na treść SIWZ, nie dokonano zmiany treści SIWZ w
sposób powodujący zwolnienie Wykonawcy od obowiązku przedłożenia wspomnianej wyżej
szczegółowej kalkulacji, jak również nie dokonano wyjaśnienia treści specyfikacji w wyniku,
którego można by dokonywać wykładani jej postanowień w ten sposób, iż przedłożenie
szczegółowej kalkulacji jest fakultatywne. Brak wymaganej przez Zamawiającego
szczegółowej kalkulacji stanowi uchybienie w sporządzeniu merytorycznej części oferty.
Braku tego nie sposób zakwalifikować, jako odstępstwa, co do formy, skoro w ofercie w
żadeninny sposób owych informacji Zamawiającemu nie podano. Skutkiem naruszeń
dokonanych przez Zamawiającego było zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Odwołującego, pomimo, iż jest to oferta najkorzystniejsza spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu. W konkluzji wykonawca stwierdził,żewybór oferty, która nie
spełnia warunków SIWZ i brak odrzucenia ofert niezgodnych z treścią SIWZ, łamie zasadę
równego traktowania Wykonawców i uczciwej konkurencji, poprzez usankcjonowanie
dowolności i arbitralności rozstrzygnięć Zamawiającego w zakresie wyboru najkorzystniejszej
oferty, z pominięciem reguł obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Odwołujący się wykonawca stwierdził także,żeposiada interes prawny we
wniesieniu odwołania, gdyż, jako jedyny spełnia wszelkie warunki formalne i tym samym w
wyniku uwzględnienia odwołania, ma możliwość uzyskania zamówienia publicznego.

4

W odpowiedzi na odwołanie zawarte w piśmie z dnia 12 października 2010 r.,
Zamawiający – wobec podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 90 ust.1 ustawy
PZP - stwierdził,żecena oferty najkorzystniejszej nie jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia i tym samym brak było uzasadnienia wystąpienia do wykonawcy o
wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Odwołał się do
orzecznictwa i okoliczności faktycznych, stwierdzając,żecena oferty wybranej w I części nie
jest ceną rażąco niską i podając,żeza cenę rażąco niską należy uznać cenę znacznie
odbiegającą od cen rynkowych podobnych zamówień, a zatem cenę odbiegającą od cen
przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi,
tym samym cenę nieopłacalną dla wykonawcy. Zdaniem Zamawiającego, analiza cen z ofert
złożonych w tym postępowaniu nie potwierdza zarzutu z art. 90 ust.1 ustawy PZP.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy PZP, odwołując się także do
orzecznictwa Zamawiający stwierdził,żeniezgodność treści oferty należy ocenić w kategorii
oferty zdefiniowanej w art. 66 § 1 CK, który stanowi,żeoświadczenie drugiej stronie woli
zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Tym samym
niezgodność treści oferty ze specyfikacją to niezgodność oświadczenia woli wykonawcy z
oczekiwaniami zamawiającego w merytorycznym zakresie przedmiotu zamówienia.śadne,
zatem uchybienia formalne nie mieszczą się w tak sformułowanej normie prawnej. Ponadto
to wymaganie nie ma wpływu na cenę oferty. Zdaniem Zamawiającego powoływane
postanowienia Wisz nie przesądzają o treści oferty, a jedynie regulują formalne wymagania,
jakie spełnić ma sama oferta i dołączone do niej dokumenty. W tym przypadku Odwołujący
niesłusznie rozszerzająco interpretuje normę zawartą w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy PZP.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie,
stwierdziła,żeodwołanie podlega oddaleniu.

W toku rozprawy Izba ustaliła przede wszystkim,żeodwołanie dotyczy wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawcy F.H.U. „PAWEŁ" Sp. Jawna Józef i Anna Kalata z
Szaflar z naruszeniem art. 91 ust.1ustawy PZP, a nie jak podano omyłkowo w odwołaniu art.
90 ust.1ustawy PZP. Zdaniem odwołującego się wykonawcy – Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a tym samym powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy PZP. Także odrzuceniu na podstawie wskazanego przepisu powinna podlegać oferta
wykonawcy - P.W „STACHOŃ" Krzysztof Stachoń. Zdaniem Odwołującego, nie załączenie

5

przez tych wykonawców do oferty „Szczegółowej kalkulacji stawki dobowej akcji czynnej i
biernej” powoduje,żetreść tych ofert nie odpowiada treści specyfikacji.
Izba ustaliła,żeZamawiający nie podał w specyfikacji, jaką funkcję ma spełniać ta
kalkulacja. Przede wszystkim z treści specyfikacji nie wynika,żeten dokument mógł
stanowić podstawę do oceny ofert w zakresie wymaganych warunków m.in., co do
wymaganego sposobu realizacji zamówienia z użyciem podanego w specyfikacji sprzętu.
Ocena tego warunku następowała poprzez przedłożenie przez wykonawców w ofercie
wykazu wraz z dokumentami potwierdzającymi fakt dysponowania wykazywanym sprzętem,
a nie na podstawie „Szczegółowej kalkulacji stawki dobowej akcji czynnej i biernej”. Izba
zgodziła się z Zamawiającym, iż ta kalkulacja mogła pełnić tylko funkcję informacyjną i nie
mogła stanowić podstawy do oceny ofert według przyjętych w niej składników. Izba
stwierdziła także,żewymagane ceny jednostkowe dla akcji czynnej i biernej w ofertach
zostały podane i ich wysokość w odwołaniu nie była kwestionowana.

Mając na względzie powyższe ustalenia faktyczne, Izba stwierdziła,żenie załączenie
„Szczegółowej kalkulacji stawki dobowej akcji czynnej i biernej” nie mogło stanowić
uzasadnienia do odrzucenia wskazanych ofert na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy w zw.
z art. 82 ust.3 ustawy PZP z powodu niezgodności ich treści z treścią specyfikacji i tym
samym zarzut wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem art. 91 ust.1 ustawy PZP nie
może być uwzględniony.
W tym przypadku Izba przede wszystkim stwierdziła,żew myśl art. 66 § 1 k.c. - tak,
jak podał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający - oferta to oświadczenie woli zawarcia
umowy, określające istotne postanowienia tej umowy. Tym samym ocenę treści oferty
wykonawcy w stosunku do oczekiwań zamawiającego, należy odnosić do aspektów
merytorycznych przedmiotu zamówienia m.in. takich jak zakres przedmiotowy i podmiotowy
przyszłej umowy [zamówienia], sposób realizacji usługi, termin realizacji usługi,
wynagrodzenie oraz inne istotne składniki przyszłej umowy pomiędzy stronami, ujęte np. w
istotnych postanowieniach umowy. Zatem w tak sformułowanej normie prawnej nie mieszczą
się uchybienia formalne. W przedmiotowej sprawie, zgodnie z ustaleniami faktycznymi, nie
załączenie „Szczegółowej kalkulacji stawki dobowej akcji czynnej i biernej” należy uznać za
taki właśnie brak formalny i tym samym nie spełnienie tego formalnego wymagania -de facto
o charakterze informacyjnym - pozostaje bez wpływu na merytoryczną treść oferty. Tak jak
stwierdził Zamawiający wymóg ten nie ma zarówno wpływu na cenę oferty, jak i na inne
elementy przedmiotu zamówienia. Pozostaje także bez wpływu na sposób realizacji
zamówienia, jak również na udzielenie w innym postępowaniu ewentualnych prac
dodatkowych. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia poglądu Odwołującego,
żeZamawiający nie odrzucając wskazanych ofert naruszył normę prawną zawartą w art. 89
6

ust. 1 pkt 2 ustawy PZP. Zdaniem Izby interpretowanie tej przesłanki rozszerzająco, także na
braki formalne oferty, nie jest możliwe. Ustawa stanowi, bowiem zamknięty katalog
przesłanek obligujących do odrzucenia oferty. Zatem nie jest możliwe stosowanie tej sankcji
do braków formalnych oferty w tych przypadkach, gdy nie mają oneżadnegowpływu na
treść oferty.

Mając powyższe na względzie, tym samym zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust.1
ustawy PZP nie podlega uwzględnieniu. Z tych też względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Izba
uwzględniała także § 3 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238) .
Zgodnie z tym przepisem uzasadnione koszty strony ustalane są na podstawie rachunków i
z tych też względów Izba, wobec przedłożonych tylko biletów na przejazd koleją, uwzględniła
tylko koszty związane z dojazdem na posiedzenie.

………………………….

7