Wyrok KIO KIO 2134/13

Sygn. akt: KIO 2134/13

WYROK
z dnia 24 września 2013 r.
Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Protokolant: CyprianŚwiś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2013 r. przez
wykonawcęEUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach, ul. Szwedzka 5, Bielany
Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce (adres do korespondencji: EUROVIA POLSKA S.A.,
ul. Fordońska 246/103, 85-766 Bydgoszcz)w postępowaniu prowadzonym przezGminę
Miasta Włocławek, ul. Zielony Rynek 11/13, 87-800 Włocławek (prowadzący
postępowanie: Miejski Zarząd Dróg we Włocławku, ul. Zielna 13/21, 87-800 Włocławek),

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaFirmy
In ynieryjno-Drogowej „DROGTOM” Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku,
Al. Kazimierza Wielkiego 1B, 87-800 Włocławek (lider) i Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „SPEC-DRÓG” Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, ul. Krzywa Góra 8/10,
87-800 Włocławekzgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt KIO 2134/13 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.oddalaodwołanie

2.kosztami postępowania obcią aEUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach,
ul. Szwedzka 5, Bielany Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce (adres do korespondencji:
EUROVIA POLSKA S.A., ul. Fordońska 246/103, 85-766 Bydgoszcz)i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach, ul. Szwedzka 5, Bielany
Wrocławskie, 55-040 Kobierzyce (adres do korespondencji: EUROVIA
POLSKA S.A., ul. Fordońska 246/103, 85-766 Bydgoszcz)tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowegowe Włocławku.

Przewodniczący: ……………

2

Sygn. akt: KIO 2134/13
Uzasadnienie
Gmina Miasta Włocławek, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Przebudowę drogi krajowej nr
1 w granicach administracyjnych miasta Włocławek – etap IV”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 lipca 2013 r., nr 2013/S 126-215166.
W dniu 26 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach, zwanego dalej
„odwołującym”, o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Firmy In ynieryjno-Drogowej „DROGTOM” Sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku i Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „SPEC-DRÓG” Sp. z o.o. z siedzibą we
Włocławku, zwanych dalej „konsorcjum DROGTOM”, jako najkorzystniejszej.
W dniu 5 września 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 5 września
2013 r.) od:
1. niezgodnego z ustawą Pzp zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty
zło onej przez konsorcjum DROGTOM, której treść nie odpowiada specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ"
2. niezgodnego z ustawą Pzp wyboru jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez
konsorcjum DROGTOM, która powinna była zostać odrzucona
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz
nakazanie zamawiającemu:
1. uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
2. powtórzenie czynności badania ofert zło onych w postępowaniu
3. odrzucenie oferty zło onej przez konsorcjum DROGTOM, której treść nie odpowiada
SIWZ
4. dokonanie wyboru oferty zło onej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., i zło one w dniu 22 sierpnia
br. wyjaśnienia konsorcjum DROGTOM ujawniły, e treść zło onej przez tego wykonawcę
oferty nie odpowiada treści SIWZ. Okazało się bowiem, e konsorcjum DROGTOM oferuje
wykonanie przebudowę drogi krajowej nr 1 w sposób zupełnie inny ni opisany przez
zamawiającego w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i
3

odbioru robót budowlanych, opisie przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnieniach i
modyfikacjach treści SIWZ, w tym:
stosowanie rozwiązań równowa nych w zakresie, w którym zaoferowało to−
konsorcjum DROGTOM, jest co do zasady niedopuszczalne - wobec czego
zamawiający powinien był odrzucić ofertę tego wykonawcy
zaoferowane przez konsorcjum DROGTOM rozwiązanie nie jest równowa ne−
rozwiązaniu opisanemu przez zamawiającego w SIWZ - wobec czego zamawiający
powinien był odrzucić ofertę tego wykonawcy
o tym, e oferta przewiduje rozwiązanie równowa ne wobec opisanego przez−
zamawiającego w SIWZ, konsorcjum DROGTOM miało obowiązek powiadomić
zamawiającego ju w samej ofercie, tymczasem informacja o tym została ujawniona
przez tego wykonawcę dopiero na etapie badania ofert przez zamawiającego, i to
pod kątem ceny, a nie treści oferty; do ujawnienia tej kluczowej informacji doszło
niejako przypadkiem.
Na potwierdzenie tego, e w przedmiotowym przypadku niedopuszczalne było
oferowanie rozwiązań równowa nych powołuje wyrok KIO z dnia 27 maja 2013 r. w sprawie
w niniejszym postępowaniu materiały i o sygn. akt KIO 1115/13, podnosząc m.in., i
rozwiązania opisane przez zamawiającego, tj. mieszanki kruszywa o odpowiednich
uziarnieniach czy materiały słuącedo wykonania stabilizacji cementem o odpowiedniej
wytrzymałości są materiałami ogólnodostępnymi. W adnym punkcie SIWZ zamawiający nie
wskazał znaków towarowych, patentów lub pochodzenia dotyczących tych materiałów ani
rozwiązań. Nie było zatem przyczyny, która umo liwiałaby zło enie oferty opartej na
materiałach i rozwiązaniach równowa nych do opisanych w SIWZ. Nie zachodziła obawa, e
któryś z wykonawców nie będzie w stanie wykonać np. podbudowy z kruszywa łamanego
0/63 stabilizowanego mechanicznie jest to bowiem robota typowa, wykonywana przy
budowie i przebudowie dróg w całej Polsce. Ani materiał (kruszywo łamane 0/63) ani sposób
jego wbudowania (stabilizacja mechaniczna) nie ogranicza konkurencji -źródłatego
materiału są liczne i dostępne dla wszystkich wykonawców, a sposób wykonania z niego
warstwy podbudowy pomocniczej wymaga typowego sprzętu u ywanego na wszystkich
budowach dróg, takiego jak spycharka, równiarka i walec. Skoro tak, to konsorcjum
DROGTOM nie miało mo liwości zaoferowania rozwiązania całkowicie odbiegającego od
opisanego przez zamawiającego w SIWZ. Oferta konsorcjum DROGTOM jest więc we
wskazanym zakresie niezgodna z treścią SIWZ i powinna była zostać odrzucona przez
zamawiającego.
Nadto odwołujący dodał, e to, co konsorcjum DROGTOM nazwało rozwiązaniem równowa nym, wcale nie było równowa ne z opisanym przez zamawiającego w SIWZ.
Odwołujący przeprowadził analizę, w ramach której porównał konstrukcję opisaną przez
4

zamawiającego w SIWZ oraz zaoferowaną przez konsorcjum DROGTOM wskazując i
konkluzje opracowania są następujące:
trwałość zmęczeniowa konstrukcji zaoferowanej przez konsorcjum DROGTOM jest−
znacznie ni sza od konstrukcji z SIWZ (29,5 min osi obliczeniowych do 45,8 min osi
obliczeniowych)
konstrukcja z SIWZ jest odporna na wysadziny, podczas gdy konstrukcja z oferty−
Konsorcjum - nie jest, albowiem jest zbyt cienka w stosunku do wymaganej
przepisami punktu 8 („Mrozoodporność podło a nawierzchni") załącznika nr 4 do rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 02 marca 1999 roku w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie (Dz. U. z 1999 roku, Nr 43, poz. 430 z późn. zm.)
zamawiający wymaga wykonania wszystkich warstw stabilizacji o wytrzymałości 5,0−
MPa, konsorcjum DROGTOM oferuje warstwy stabilizacji o wytrzymałości o połowę
ni szej.
Konstrukcja oferowana przez konsorcjum DROGTOM jest zatem cieńsza ni wymaga
tego przepis powszechnie obowiązującego prawa, mniej wytrzymała, ni wymaga
zamawiający, a do tego bardziej podatna na wysadziny. Treść oferty konsorcjum DROGTOM
jest zatem niezgodna z treścią SIWZ i powinna była zostać odrzucona przez zamawiającego.
Pismem z dnia 6 września 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo w konsorcjum
DROGTOM otrzymało w tej samej dacie).
W dniu 9 września 2013 r. (pismem z dnia 7 września 2013 r.) konsorcjum
DROGTOM przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, zło one oferty, jak
równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zło one podczas rozprawy,
skład orzekający Izby zwa ył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została
wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równie stwierdziła, e wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz mo liwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
5

Mając na uwadze powy sze skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał zło one
odwołanie, uznając i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, i zamawiający w załączniku nr 10 do SIWZ zamieścił następujące
postanowienie „Tam, gdzie w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych, dokumentacji projektowej zostało wskazane pochodzenie (marka, znak
towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o
których mowa w art. 30 ust. 1 – 3 Ustawy, a w treści SIWZ nie zostały określone wymagania
Zamawiającego względem parametrów materiałów równowa nych, Zamawiający dopuszcza
oferowanie materiałów lub rozwiązań równowa nych pod warunkiem, e zagwarantują one
realizację robót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewnią uzyskanie
parametrów techniczno – eksploatacyjnych – pod względem funkcjonalnym – nie gorszych
od zało onych w wy ej wymienionych dokumentach”.
Zamawiający w rozdziale XI SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” podał m.in.:
„5.Cena oferty musi zwierać wszelkie koszty związane z realizacją zadania wynikające
wprost z dokumentacji oraz z opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik do
SIWZ (...)”
(...)
10.Cena oferty będzie ceną ryczałtową i nie będzie podlegała waloryzacji przez cały okres
umowy”.
Nadto zamawiający w rozdziale XV SIWZ „Istotne dla zamawiającego postanowienia,
które zostaną wprowadzone do treści zawartej umowy” podał, i „zamawiający dopuszcza
mo liwość zmian w umowie w stosunku do treści oferty (...) w przypadku wystąpienia
którejkolwiek z następujących sytuacji: (...)
2.6. mo liwość wprowadzenia lub/i zastosowania innej technologii wykonania robót (...)”. W załączniku nr 1 do SIWZ „FORMULARZ OFERTY” zamawiający zamieścił
następujące postanowienia „Ja (my) ni ej podpisany(i) oświadczam(my), e: (...) gwarantuję
wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz
jej zmianami, (...)”.
W załączniku nr 2 do SIWZ „WZÓR UMOWY” § 1 zamawiający zamieścił następujące
postanowienia:
„3.Wykonawca wykona przedmiot zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (zał. nr 1 do umowy) z przekazaną dokumentacją budowlaną i wykonawczą (zał.
nr 2 do umowy), ofertą (zał. nr 3 do umowy, obowiązującymi przepisami i normami.
4.Wykonanie przedmiotu zamówienia ma nastąpić zgodnie z opracowanymi dokumentacjami
projektowymi i wydanymi pozwoleniami na budowę. (...)

6

5.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, a w tym technologie i zakres prac, określone
zostały w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w Specyfikacjach Technicznych
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – stanowiących załącznik do SIWZ. (...)”.
Konsorcjum DROGTOM pismem dnia 22 sierpnia 2013 r., w odpowiedzi na wezwanie
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, podało, i „w cenie ofertowej uwzględniono rozwiązania
równowa ne do zało eń projektowych, zaakceptowane przy realizacji poprzednich etapów
inwestycji dla całości dokumentacji projektowej (...)”, a mianowicie na „zało eniu dotyczącym
zastosowania równowa nej konstrukcji nawierzchni”.
Mając na uwadze powy sze Izba zwa yła co następuje:
Niewątpliwym jest, e zamawiający w niniejszym postępowaniu dopuścił
zaoferowanie materiałów lub rozwiązań równowa nych pod warunkiem, e zagwarantują one
„realizację robót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewnią uzyskanie
parametrów techniczno – eksploatacyjnych – pod względem funkcjonalnym – nie gorszych
od zało onych w wy ej wymienionych dokumentach”, nie określając przy tym adnych
szczegółowych wymagańświadczącycho równowa ności zaoferowanych rozwiązań, jak i
nie wskazując sposobu oceny zaoferowanej równowa ności. Zamawiający nie postawił
wykonawcom w treści SIWZ wymogu podania i opisania w ofercie materiałów lub rozwiązań
równowa nych, jakie zamierzają zastosować w trakcie wykonywania zamówienia. Zło ona
oferta stanowić więc miała jedynie ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania
zamówienia w sposób zgodny z treścią: SIWZ, udzielonymi wyjaśnieniami do SIWZ oraz jej
zmianami (załącznik nr 1 do SIWZ) za zaoferowaną cenę ryczałtową. I taką właśnie ofertę
zło yło konsorcjum DROGTOM, oświadczając i zobowiązuje się „do wykonywania
zamówienia w trybie i na zasadach określonych w SIWZ oraz w umowie”. Tak więc na treść
oferty, tj. na zakres wynikającego z niej zobowiązania tego wykonawcy, składa się jedynie
zobowiązanie do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ. „(…) pozostawiona mu została pełna swoboda realizacji zamówienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia zawartego w
SIWZ. (...) Zobowiązanie to, tylko w takim zakresie w jakim zostało wyra one i opisane w
ofercie, będzie mogło zostać ocenione pod względem jego zgodności z SIWZ, nie ma
bowiem adnej innej, domniemanej i dodatkowej treści oferty, ni wyra ona na piśmie i
zło ona zgodnie z art. 82 ustawy Pzp zamawiającemu” (wyrok Izby w sprawie o sygn. akt
KIO 41/13). Tym samym jakiekolwiek wyjaśnienia składane przez wykonawcę, w tym
przypadku przez konsorcjum DROGTOM, wezwanego do ich zło enia, w jakimkolwiek
trybie, nie mogą w myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zmienić jasnej, wyra onej na piśmie i
zgodnie z SIWZ, treści zło onej przez niego oferty. Zamawiający nie wymagał bowiem aby
wykonawca w zło onej w ofercie dokładnie opisał przedmiot swegoświadczenia, ądając
zło enia przez wykonawcę jedynie ogólnego zobowiązania wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ
7

„Formularz oferty” – str. 1). Wykonawcy nie byli więc zobowiązani w przypadku zastosowania
materiałów lub rozwiązań równowa nych do wykazania ich równowa ności na etapie
składania ofert. Takich dokumentów, wobec braku ichądania,nie zło yło tak e konsorcjum
DROGTOM. Natomiast wyjaśnienia tego wykonawcy z dnia 22 sierpnia 2013 r. – dokonane
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - dotyczą tylko i wyłącznie elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej przez niego ceny i zawierają zało enia tego wykonawcy
stosowane przy wycenie, w tym tak e będące istotą sporu informacje „zało enia dotyczące
zastosowania równowa nej konstrukcji nawierzchni”. I taki wyłącznie charakter, charakter
planów czy te zamierzeń wykonawcy, tym zało eniom nale y przypisać. Jak ju wy ej
wskazano na etapie oferty zamawiający nie wymagał bowiem wykazania przez wykonawców
równowa ności planowanych do zastosowania materiałów i rozwiązań. Rozwiązanie
równowa ne (bo to ono stanowi istotę sporu) to rozwiązanie, które nie jest identyczne i
to same z rozwiązaniem referencyjnym, ale takie, które ma zapewnić uzyskanie parametrów
techniczno – eksploatacyjnych – pod względem funkcjonalnym – nie gorszych od zało onych
przez zamawiającego i określonych w SIWZ. Stwierdzanie na etapie badania i oceny ofert,
e pewne cechy lub parametry są istotne dla zamawiającego z punktu widzenia
funkcjonalności oferowanego rozwiązania równowa nego i na tym etapie winny te właśnie
cechy i parametry podlegać ocenie zamawiającego jest spóźnione, gdy nie zostały one
nigdzie wcześniej wyartykułowane. Zamawiający nigdzie bowiem nie podał w oparciu o jakie
elementy tę równowa ność będzie oceniał. Zało enia dotyczące zastosowania równowa nej
konstrukcji nawierzchni – co konsekwentnie podkreślał zamawiający - były ju mu znane na
wcześniejszym etapie postępowania i to rozwiązanie (planowane obecnie przez konsorcjum
DROGTOM do realizacji niniejszego zamówienia) zostało wówczas uznane za równowa ne.
Trudno więc na obecnym etapie postępowania dokonywać oceny planowanego przez
wykonawcę rozwiązania równowa nego, w kontekście spełnienia wymogów postawionych przez zamawiającego, dla potrzeb oceny jego funkcjonalności i to w oparciu o parametry,
które nie były wcześniej określone w treści SIWZ jako te, które o uznaniu materiału lub
rozwiązania za równowa ne będą decydować.
Tym samym stwierdzić nale y, i wyjaśnienia konsorcjum DROGTOM, nie mogły i nie
spowodowały zmiany treści zobowiązania zawartego w treści „Formularza ofertowego” tego
wykonawcy. Pozostają one nadal w mocy i zobowiązują go do wykonania zamówienia
zgodnie z SIWZ. W związku z powy szym Izba stwierdziła, e w ofercie konsorcjum
DROGTOM nie występują niezgodności z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.

8

Na marginesie nale y dodać, i w sprawie o sygn. akt KIO 1115/13, na którą powoływał się
odwołujący, zamawiający wymagał ju w ofercie wykazania się przez wykonawców, e
zaproponowane przez nich materiały lub roboty budowlane spełniają wymagania określone
przez zamawiającego w SIWZ (wykazania równowa ności). Tym samym powołany wyrok
dotyczył innego stanu faktycznego ni będący przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia.

Biorąc pod uwagę powy sze orzeczono jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz stanowisko w sprawie zło one przez zamawiającego na rozprawie,
uznając je za stanowisko składającego.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa prawnego przed Izbą na rzecz przystępującego
(konsorcjum DROGTOM), gdy – zgodnie z § 3 przedmiotowego rozporządzenia – do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania,
natomiast koszty uczestnika postępowania jedynie w okolicznościach przewidzianych w
rozporządzeniu i nie dotyczą one sytuacji, jaka ma miejsce w niniejszym stanie fatycznym.

Przewodniczący: ……………

9