Wyrok KIO KIO 2138/11

Sygn. akt: KIO 2138/11

WYROK
z dnia 17 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Paweł Trojan

Protokolant:Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.10.2011 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowe TERMOBUD Spółka z o.o., ul. Hozjusza 1a, 11-
041 Olsztynw postępowaniu prowadzonym przez ZamawiającegoGminę Miejską Bartoszyce,
ul. Bohaterów Monte Cassino 1, 11-200 Bartoszycew trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Budowa domu dla bezdomnych w Bartoszycach przy ul. Pieniężnego” (nr sprawy 271.10.2011),

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu w zakresie zadania nr 2 unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia
oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jak
również nakazuje powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z
uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego,

2. kosztami postępowania w wysokości10 000,00 zł(słownie: dziesięć tysięcy złotych i zero
groszy) obciąża Zamawiającego -Gmina Miejska Bartoszyce, ul. Bohaterów Monte Cassino
1, 11-200 Bartoszycei nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości10 000zł00gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
wykonawcęPrzedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowe TERMOBUD Spółka z o.o., ul.
Hozjusza 1a, 11-041 Olsztyn,
1

2) dokonać wpłaty kwoty10 000,00 zł(słownie: dziesięć tysięcy złotych i zero groszy)
przez Zamawiającego -Gmina Miejska Bartoszyce, ul. Bohaterów Monte Cassino 1,
11-200 Bartoszycena rzeczPrzedsiębiorstwa Produkcyjno Usługowe TERMOBUD
Spółka z o.o., ul. Hozjusza 1a, 11-041 Olsztynstanowiących uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wOlsztynie.

Przewodniczący:
……………………

2

Uzasadnienie
do wyroku z dnia 17 października 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2138/11

Zamawiający – Gmina Miejska Bartoszyce, ul. Bohaterów Monte Cassino 1, 11-200
Bartoszyce prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Budowa domu dla bezdomnych w Bartoszycach przy ul. Pieniężnego” (nr
sprawy 271.10.2011).

Szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone przez Zamawiającego w dniu12.08.2011
r.w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12.08.2011 r. pod pozycją 242046. Odwołanie
dotyczy części II zamówienia.
W dniu22.09.2011 r.Zamawiający przekazał listem poleconym Odwołującemu informację
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp;
Odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu03.10.2011 r.
wobec czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu:
1. Niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 .pkt. 6 ustawy Pzp, poprzez jego błędną wykładnię i
odrzucenie oferty Odwołującego się na skutek błędu w obliczeniu ceny.
2. Niewłaściwe zastosowanie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty, której cena (jedyne
kryterium wyboru oferty) była wyższa niż oferta Odwołującego.
Wskazał następnie, iż w związku z tym,żeinteres prawny Odwołującego doznał
uszczerbku w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, wnosi o:
1. Nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania oferty;
2. Dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym poprzez wybranie oferty
Odwołującego się;
3. Przyznanie Odwołującemu się kosztów według norm przepisanych.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż pismem z dnia 21 września 2011 r., przekazanym
odwołującemu listem poleconym, doręczonym 23 września 2011 r. Burmistrz Bartoszyc
poinformował Odwołującego,żeodrzucił jego ofertę dotyczącą wykonania zadania 2. W
uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, Burmistrz Bartoszyc wskazał,że„oferta zawiera
błędy w obliczeniu ceny (oceny dokonano w nawiązaniu do wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego z 20.04.2011 r. sygn. akt I FSK 499/10 oraz wyroku Europejskiego Trybunału

3

Sprawiedliwości z dnia 03.04.2008r. sygn. akt C/442/05)". Błędne wyliczenie ceny
najprawdopodobniej polegało na zastosowaniu przez Odwołującego niewłaściwej stawki podatku
VAT.
W rezultacie Zamawiający stwierdził,żeoferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, a zatem
podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Uzasadniając podniesione w odwołaniu zarzuty Odwołujący podniósł, iż z powyższym
stanowiskiem Zamawiającego nie można się zgodzić. Wskazał, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp oferta podlega odrzuceniu, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Oferta
odwołującego została odrzucona w postępowaniu z uwagi na zastosowanie przez niego stawki
23% podatku od towaru i usług dla części zamówienia: roboty sanitarne zewnętrzne oraz roboty
elektryczne zewnętrzne - zamiast stawki 8 %, która w ocenie Zamawiającego jest stawką
prawidłową.
Następnie Odwołujący wskazał, iż w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 stycznia
2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 92/11) Izba stwierdziła,że„niewłaściwe wskazanie stawki podatku od
towaru i usług nie stanowi błędu w obliczeniu ceny". W ocenie Odwołującego należy również
podkreślić,żezgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towaru i usług, podmiotem
właściwym i zobowiązanym do ustalenia właściwej stawki podatku VAT w ofercie jest wykonawca,
będący płatnikiem tego podatku. Zatem odpowiedzialność za prawidłowe naliczenie i
odprowadzenie podatku od towaru i usług obciąża wykonawcę jako podatnik i to on ponosi ryzyko
i pełną odpowiedzialność z tytułu niewłaściwie naliczonego i odprowadzonego podatku VAT, w
tym odpowiedzialność karnoskarbową.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał,żew związku z powyższym należy
stwierdzić,żeZamawiający, który nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do sposobu obliczenia
ceny ofertowej w zakresie naliczenia podatku, nie miał prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp - odrzucić oferty, w której cena została obliczona w inny sposób, aniżeli Zamawiający
zakładał lub uznaje za zgodny z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego. Ponadto,
zdaniem Odwołującego, zgodnie z art. 103 ustawy o VAT, to na wykonawcy ciąży obowiązek
obliczenia i wpłacenia podatku w odpowiednim terminie. Dlatego zamawiający, który w SIWZ nie
przedstawił swoich wymagań dotyczących stawek podatku powinien oprzeć się na wyliczeniach
wykonawcy. W przypadku wystąpienia ewentualnych błędów w zastosowaniu stawki podatku od
towarów i usług to na podatniku - wystawcy faktury (wykonawcy) będzie ciążyć obowiązek
właściwego uregulowania podatku oraz to on będzie odpowiadał za jego niewłaściwe naliczenie i
przekazanie przed organami skarbowymi, a także poniesie ewentualną odpowiedzialność na
gruncie prawa karnego skarbowego.
Odwołujący podniósł, iż w powołanym wyroku Izba uznała,że„Zamawiający nie jest
uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie właściwej stawki podatku od
towarów i usług, w inny sposób aniżeli poprzez wyraźne wskazanie sposobu obliczenia ceny w

4

ofercie. Właściwe do weryfikacji i przeprowadzania kontroli w tym zakresie są organy podatkowe i
organy kontroli skarbowej, zaś wykonawca (podatnik) określa jedynie stawkę podatku, zgodnie z
przytoczonym przepisem art. 103 ustawy o VAT (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 12 sierpnia 2009 r. KIO/UZP 987/09
LexPolonica nr 2260966). Kompetencja ta nie może być domniemywana. Wynika to choćby z
konstytucyjnej zasady legalizmu. Nie sposób znaleźć takiej wyraźnej podstawy w ustawie, w
szczególności przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie stanowi o kognicji zamawiającego ani
Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie. Skoro bowiem Zamawiający nie ma podstaw do
określania w sposób wiążący dla podatnika stawek podatku od towarów i usług, które to
uprawnienie przysługuje organom podatkowym, to również Krajowej Izbie Odwoławczej, w trybie
dokonywania kontroli decyzji Zamawiającego, takie uprawnienie nie przysługuje".
Zdaniem Odwołującego powyższe stanowisko dotyczące oceny błędu w obliczeniu ceny
uznać należy za utartą linię orzeczniczą. Ponieważ w wyroku z dnia 17 listopada 2010 r.
(KIO/2403/10) Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła,że„niewłaściwie wskazanie stawki podatku
od towarów i usług nie stanowi błędu w obliczeniu ceny".
Odwołujący następnie wskazał,żew wyroku z dnia 22 lutego 2011 r. (KIO/UZP 265/11)
Izba uznała,że:„Ocenie Zamawiającego podlega kwota brutto za realizację całości zamówienia
zawarta w ofercie Wykonawcy, nie zaś kwota, którą Zamawiający sam kalkuluje. Takiej podstawy
do swobodnej kalkulacji ceny przez Zamawiającego nie dajeżadenprzepis prawa".
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w rezultacie nie miał podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego, skoro była zgodna z postanowieniami SIWZ. Zamawiający zaś dopuścił się
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, dokonując błędnej wykładni tego przepisu w sytuacji,
w której niewłaściwe wskazanie stawki podatku VAT nie stanowi błędu w obliczeniu ceny. W
ocenie Odwołującego zważyć należy również, iż Odwołujący już na etapie składania oferty
skalkulował jej wartość podając stawki VAT jak w piśmie z dnia 15 września 2011 r.
W przypadku zmiany kalkulowanych stawek VAT Wykonawca w konsekwencji musiałby
zmienić ofertę już na etapie jej otwarcia, co jest niedopuszczalne, a co uczynił podmiot, którego
oferta została wybrana.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, ze mając zatem na względzie
powyższe, uzasadnione jest stanowisko Odwołującego,żejego oferta nie podlega odrzuceniu,
jakożenie zachodzi przesłanka określona w art. 89. ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zaś Zamawiający
czyniąc odmiennie, doprowadził do sytuacji, w której została odrzucona oferta Odwołującego
dotycząca zadania 2, która jest tańsza o około 110.000 PLN (brutto) od oferty uznanej w
zaskarżonej czynności za najkorzystniejszą. Z punktu widzenia jedynego kryterium, czyli ceny,
uznanie wybranej przez Zamawiającego oferty za korzystniejszą jest sprzeczne z celami, jaki
stały u podstaw ogłoszenia przetargu i nie odpowiada oczekiwaniom zamawiającego. Przede

5

wszystkim zaś stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp skoro wybrany został wykonawca,
którego oferta w ostatecznym rozrachunku jest droższa niż oferta odwołującego.

Następnie Odwołujący wskazał,żejest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania,
albowiem został zagrożony jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia przez to,żezostał
odrzucona jego oferta, pomimo,żenie zachodziły do tego przesłanki. Dodatkowo należy
podkreślić,żeoferta Odwołującego jest korzystniejsza od oferty wybranej przez Zamawiającego.
Oferta odwołującego zawiera zobowiązanie do wykonania zamówienia- zadanie 2 za kwotę
1.421.830,48 PLN (brutto). Wykonawca zaś, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
oferował wykonanie zamówienia za kwotę 1.535.041,54 PLN (brutto). Zatem, gdyby nie
odrzucenie przez Zamawiającego jego oferty, Odwołujący wygrałby przetarg i zostałoby udzielone
mu zamówienia publiczne, będące przedmiotem postępowania.

Izba ustaliła,żepodstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego polegająca
na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego, jego ofertą,
postanowieniami SIWZ, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i
zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła,żewobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbę odwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycieprzepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie
przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą.

W drugiej kolejności Izba ustaliła,żenie została wypełnionażadnaz przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie
Izba stwierdziła,żewypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia,
określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku uwzględnienia odwołania

6

i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie
zadania nr 2 oraz nakazania powtórnego badania, oceny ofert, jak również dokonania powtórnego
wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwagi na złożenie przez tego ostatniego w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty najkorzystniejszej ekonomicznie w
oparciu o kryteria oceny ofert ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w oryginale, w tym w
szczególności z treści oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, treści SIWZ wraz z
załącznikami, uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, korespondencji prowadzonej w
ramach postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia publicznego oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.

W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia Izba
jako zasadniczy dowód uznała dokumentację przedmiotowego postępowania w postaci SIWZ wraz
z załącznikami, oferty Odwołującego, korespondencji prowadzonej w ramach postępowania
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego
oraz wyjaśnień i oświadczeń stron złożonych na rozprawie.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła,żeodwołanie zasługuje na uwzględnienie.

I.W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wskutek odrzucenia oferty Odwołującego ze względu na
popełnienie błędu w obliczeniu ceny Izba uznała, iż zasługuje on na uwzględnienie. Skład
orzekający Izby dokonał następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu.
Izba po pierwsze ustaliła, iż przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w zakresie zadania nr II jest budowa domu dla bezdomnych w Bartoszycach przy ulicy
Pieniężnego.
Jak wynika ze znajdującego się w ofercie Odwołującego harmonogramu robót zadanie nr II
obejmuje m.in. roboty budowlane oraz instalacyjne dotyczące samego budynku, roboty drogowe i
zagospodarowanie terenu oraz wykonanie zewnętrznych przyłączy do budynku.
Izba po drugie ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale XII SIWZ zatytułowanym „Opis
sposobu obliczenia ceny” wskazał,że„Cena oferty uwzględnia wszystkie zobowiązania, musi być
podana w PLN cyfrowo i słownie, z wyodrębnieniem należnego podatku VAT – jeżeli występuje”.
W zdaniu drugi powyższego Rozdziału SIWZ zostało wskazane,że:„Cena podana w ofercie winna

7

obejmować wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami
stawianymi przez zamawiającego”.
Jak wynika z § 9 ust. 1 projektu umowy (załącznik do SIWZ) „Za wykonanie przedmiotu
umowy strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie brutto ……. zł (słownie zł:
………………) zgodnie z przyjętą ofertą, w tym: należny podatek VAT”.
Następnie Izba ustaliła, iż zgodnie z treścią formularza ofertowego (załącznik nr 1 do SIWZ)
wykonawcy w zakresie ceny ofertowej winni podać w złotych cyfrowo i słownie cenę netto, podatek
VAT oraz cenę brutto.
W toku prowadzonego postępowania Zamawiający w piśmie z dnia 02.09.2011 r. (znak OA
271.10.2011) zatytułowanym „Komunikat II” wskazał,że:„W związku z możliwym wprowadzeniem
w błąd wykonawców pragnących uczestniczyć w realizacji ww. zamówienia zgodnie z art. 38 ust. 4
ustawy Pzp Zamawiający informuje o zapytaniach. Zapytanie: Jaką stawkę VAT dla
przedmiotowych zamówień powinien przyjąć wykonawca?”. W ramach Odpowiedzi na powyższe
zapytanie Zamawiający wskazał,że:„W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie ulega wątpliwości,
żejeżeli zamawiający nie określił w SIWZ właściwej dla przedmiotu zamówienia stawki podatku
VAT to obowiązek ustalenia właściwej stawki podatku VAT spoczywa na wykonawcach – wyrok
KIO z dnia 17 marca 2009 sygn. akt KIO/UZP 236, 254, 255/09. Prawo zamówień publicznych nie
nakłada na zamawiającego takiego obowiązku i nie przyznaje mu stosownego uprawnienia.
Zamawiający ma czuwać nad formalnym przestrzeganiem Pzp natomiast kwestie podatkowe
wykraczają poza te ramy, a co za tym idzie, powinny pozostać, jak chce tego ustawodawca na
gruncie ustawy o VAT, w gestii wykonawcy z obciążającymi go konsekwencjami art. 89 ust. 1 pkt 6
i 8 Pzp”.
Zgodnie z treścią formularza ofertowego, sporządzonego zgodnie ze wzorem stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ, wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe TERMOBUD
Spółka z o.o. z siedzibą w Olsztynie zaoferował realizację przedmiotu zamówienia wskazując
następujące składniki wynagrodzenia: cena netto 1.337.332,15 zł, podatek VAT 145.831,01 zł oraz
cena brutto 1.483.163,16 zł.
Izba ustaliła następnie,żeZamawiający pismem z dnia 09.09.2011 r. wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zadania nr II prosząc o wyjaśnienie m.in.
następujących kwestii: „Jaką zastosowano stawkę podatku VAT dla poszczególnych robót zgodnie
z harmonogramem? Jeżeli w danej pozycji występują różne stawki podatku proszę wyszczególnić
szczegółowo”.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe TERMOBUD Spółka z o.o. z
siedzibą w Olsztynie w piśmie z dnia 15.09.2011 r. wskazał, iż zastosowane stawki VAT
przedstawia tabela stanowiąca załącznik nr 1 do niniejszego pisma. Zgodnie z powyższą tabelą
Odwołujący wskazał, iż dla rozbiórki obiektów, robót drogowych i zagospodarowania terenu, robót
sanitarnych zewnętrznych oraz robót elektrycznych zewnętrznych zastosował stawkę podatku w

8

wysokości 23%. W odniesieniu do robót budowlanych, robót sanitarnych wewnętrznych oraz robót
elektrycznych wewnętrznych zastosował stawkę podatku w wysokości 8%.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 21.09.2011 r. zatytułowanym
„Informacja o odrzuceniu oferty” poinformował Odwołującego, iż jego oferta została w zakresie
zadania nr 2 odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Jako podstawę odrzucenia
Zamawiający wskazał: „Oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. (oceny dokonano w nawiązaniu do
wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20.04.2011 syg akt I FSK 499/10 oraz wyroku
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 03.04.2008 r. syg akt C/442/05)”.
Pełnomocnik Zamawiającego w toku rozprawy wyjaśnił, iż podstawą faktyczną odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp było zastosowanie dla robót
elektrycznych zewnętrznych oraz robót sanitarnych zewnętrznych (przyłączy) podstawowej stawki
podatku od towarów i usług w wysokości 23%.

W odniesieniu do powyższego Izba uznała, iż działanie Zamawiającego było
nieprawidłowe. Izba wskazuje, iż Zamawiający nie wykazał,żeustalenie wartości podatku od
towarów i usług oraz stawek tego podatku w ofercie Odwołującego jest nieprawidłowe, co tym
samym winno skutkować odrzuceniem oferty złożonej przez Odwołującego.
Na wstępie należy wskazać, iż zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp na Zamawiającym
każdorazowo ciąży obowiązek podanie uzasadnienia prawnego i faktycznego dokonanej w toku
postępowania czynności, w szczególności jeżeli czynnością tą jest odrzucenie oferty wykonawcy.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie podał wyczerpującego uzasadnienia prawnego i
faktycznego dla kwestionowanej w niniejszym odwołaniu czynności wskazując jedynie, iż
odrzucenie oferty nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, gdyż oferta zawiera błędy
w obliczeniu ceny i podając, iż oceny tej dokonano w nawiązaniu do wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego z 20.04.2011 sygn. akt I FSK 499/10 oraz wyroku Europejskiego Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 03.04.2008 r. sygn. akt C/442/05. Dopiero na etapie rozprawy Zamawiający
sprecyzował,żepodstawą faktyczną czynności było zastosowanie dla robót elektrycznych
zewnętrznych oraz robót sanitarnych zewnętrznych podstawowej stawki podatku od towarów i
usług w wysokości 23%.
W odniesieniu do powyższego należy wskazać, iż w systemie prawa stanowionego
orzecznictwo nie stanowi obowiązującychźródełprawa a jedynie ułatwia jego stosowanie poprzez
dokonywanie jego niewiążących, dla innych poza stronami danego postępowania sądowego
podmiotów, interpretacji. W tym miejscu należy wskazać, iż przywołany przez Zamawiającego
wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 3 kwietnia 2008 r. o sygn. akt C-442/05
dotyczy zupełnie odmiennego stanu faktycznego i wywiera zupełnie odmienne skutki dla
interpretacji określonych przepisów prawa podatkowego. Otóż orzeczenie powyższe odnosi się do

9

stanu faktycznego obejmującego czynność dostawy wody pitnej i powiązanej z tą czynnością
usługi przyłączenia budynków do sieci zapewniającej dostawę wody. Orzeczenie to odnosi się
bowiem do załączników „D” i „H” VI Dyrektywy zwanej Dyrektywą VAT (obecnie Dyrektywa VI
2006/112/WE) i nie przesądza o stosowaniu na podstawie prawa krajowego określonej stawki
podatku od towarów i usług, lecz jedynie wskazuje,żeDyrektywa VI, ze względu na jej zakres
oddziaływania, daje w tym wypadku swobodę państwom członkowskim w regulowaniu tejże kwestii
w prawie krajowym. Tym samym przywołanie tego orzeczenia przez Zamawiającego pozostaje w
całkowitym oderwaniu od istniejącego stanu faktycznego i w całkowitym oderwaniu od czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, która winna zostać dokonana w oparciu o obowiązujące
regulacje prawa krajowego.
W niniejszym stanie faktycznym zasadnicze elementy sporu mają swojeźródłow
odpowiedzi na pytanie, czy zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej
jest nieprawidłowym ustaleniem stawki podatku VAT w ofercie składanej w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i tym samym czy taka czynność stanowi błąd w obliczeniu
ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nakazujący Zamawiającemu odrzucenie oferty.
Izba w tym miejscu wskazuje, iż stosowanie preferencyjnych stawek podatkowych ma
dwojakieźródło.Może mieć swoje oparcie bezpośrednio w ustawie na skutek uznania, iż dla
określonych dostaw lub czynności ustawa o podatku od towarów i usług wprost przewiduje stawki
preferencyjne. Może ponadto być wynikiem stosowania, wypracowanej przez praktykę i
orzecznictwo, zasady jednolitego przedmiotu opodatkowania.
W pierwszym przypadkuźródłemstosowania preferencyjnej stawki podatku VAT jest
wprost ustawa, tj. ze względu na okoliczność,żeczynności (w tym przypadku roboty obejmujące
wykonanie zewnętrznych przyłączy do budynku mieszkalnego) dotyczą budynku mieszkalnego
zastosowanie ma wprost z mocy samego prawa preferencyjna stawka podatku VAT – właściwa dla
robót budowlanych obejmujących wzniesienie budynku w ramach budownictwa mieszkaniowego.
Takie stanowisko zostało bowiem wyrażone w przywołanym przez Zamawiającego, w ramach
uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 2011 r. o sygn. akt I FSK 499/10. W tym miejscu należy
wskazać, iż odmienne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 8 marca 2011 r. o sygn. akt I FSK 368/10. W powyższym wyroku
Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż: „Budowa lokali mieszkalnych wraz z odrębną
infrastrukturą techniczną nie może być opodatkowana jedną niższą stawką podatku od towarów i
usług, właściwą dla budownictwa mieszkaniowego, ale stawkami odrębnymi (obniżoną dla
budynków mieszkalnych i podstawową dla uzbrojenia technicznego)”. Powyższe wskazuje, iż brak
jest w odniesieniu do powyższej kwestii jednolitego stanowiska w orzecznictwie Naczelnego Sądu
Administracyjnego.

10

W drugim przypadkuźródłemstosowania preferencyjnej stawki podatku VAT może być
wspomniana wyżej zasada jednolitości opodatkowania dla dostaw i usług złożonych, których
elementy obejmują zarówno czynności objęte podstawową, jak też preferencyjną stawką podatku
VAT. Choć ustawa o podatku od towarów i usług nie zawiera uregulowań dotyczących stosowania
jednolitych stawek podatku VAT powyższa kwestia jest postrzegana dość jednolicie
w orzecznictwie i doktrynie. Liczne orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego,
Wojewódzkich Sądów Administracyjnych oraz interpretacje organów podatkowych wskazują na
dopuszczalność tego rodzaju mechanizmu oraz wskazują ogólne wytyczne przy jego stosowaniu.
Oznacza to, iż istnieją ogólne reguły, jakimi kierować się winni podatnicy przy ustalaniu podstawy
opodatkowania dla czynności złożonych z dostaw i usług opodatkowanych w oparciu o różne
stawki podatku VAT lub czynności jednolitych, w skład których wchodzą dostawy lub usługi
zróżnicowane tylko podstawą opodatkowania.
W tym zakresie Izba pragnie wskazać na uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 20 listopada 2008 r. (sygn. akt I FSK 1512/07), w którym zostało
wskazane,że:„Podział czynności opodatkowanych VAT dokonywanych na terytorium kraju ma
charakter dychotomiczny - czynność stanowi albo dostawę towarów alboświadczenieusług. (…)
W sytuacji, gdy czynność ma charakter kompleksowy, o jej istocie, a zarazem wysokości stawki
VAT, powinna przesądzać czynność główna. (…) A zatem dokonana przez spółkę czynność
polegająca na wyprodukowaniu więźby dachowej, a następnie jej dostarczeniu i zamontowaniu na
budynku mieszkalnym, jako wykonanie całej inwestycji, stanowi usługę budowlano – montażową, a
nie dostawę towarów. (…) W związku z tym,żew odniesieniu do robót budowlano – montażowych
związanych z budownictwem mieszkalnym do 31.12.2007 r. zastosowanie miała 7% stawka VAT,
usługa powyższa dokonywana przed 01.01.2008 r. powinna być opodatkowana według tej właśnie
stawki". Na powyższe należy zwrócić uwagę ze względu na fakt, iż w określonym stanie
faktycznym wykonanie przyłączy może być czynnością całkowicie oderwaną od robót budowlanych
obejmujących wzniesienie budynku budownictwa mieszkaniowego. Wszakże wykonanie przyłączy
może być wykonane przez generalnego wykonawcę realizującego roboty budowlane w ramach
budownictwa mieszkaniowego, może być wykonane przez dostawcę mediów (zakład
energetyczny, przedsiębiorstwo gazowe lub wodociągowe), jak również może być wykonane przez
całkowicie odrębny podmiot (np. podwykonawcę) nie realizujący robót zasadniczych (budowy
budynków budownictwa mieszkaniowego) oraz nie będący dostawcą mediów. W tym ostatnim
przypadku wykonawca robót podstawowych w ramach zamówienia publicznego swoje
wynagrodzenie za wykonanie przyłączy uzyska w oparciu o tzw. refakturowanie.

Biorąc pod uwagę stanowisko Odwołującego wyrażone w odwołaniu, jak również
stanowiska Stron wyrażone w toku rozprawy kwestia zasadności odrzucenia oferty Odwołującego
opiera się na ustaleniu, czy wykonanie przyłączy objęte jest stawką preferencyjną i tym samym

11

zastosowanie stawki podstawowej stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Odwołujący swoją argumentację opiera na uznaniu, iż zastosowanie nieprawidłowej
stawki podatku VAT nie stanowi błędu w obliczeniu ceny. Ponadto w toku rozprawy Odwołujący
wskazał, iż podatnik zawsze uprawniony jest do stosowania stawki podstawowej, gdyż stosowanie
stawek preferencyjnych nie jest obowiązkiem ale uprawnieniem podatników. Zamawiający w toku
rozprawy doprecyzował, iż odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp nastąpiło ze względu na zastosowanie stawki podstawowej podatku VAT dla robót
obejmujących wykonanie zewnętrznych przyłączy energetycznych i wodociągowych.
W odniesieniu do pierwszego argumentu podniesionego przez Odwołującego Izba
wskazuje, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej prezentowane są dwie odmienne linie
orzecznicze. Izba w niniejszym składzie stoi na stanowisku, iż nieprawidłowe określenie stawki
podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Jednakże z takim błędem możemy mieć jedynie do czynienia w przypadku zastosowania stawki
preferencyjnej zamiast stawki podstawowej, jak również w przypadku nieuprawnionego
zastosowania zwolnienia podatkowego.
Należy zatem wskazać, iż niezależnie odźródłazastosowania stawki preferencyjnej (z
mocy samego prawa, czy też w oparciu o zasadę jednolitej stawki podatkowej) w ocenie Izby
zastosowanie stawki podstawowej zamiast preferencyjnej nie stanowi naruszenie prawa i tym
samym nie może stanowić błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.
U. z 2004 r. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) podstawową stawką tego podatku jest stawka 23%.
Również co do zasady roboty budowlane objęte są stawką podstawową. Jedynie roboty
budowlane obejmujące obiekty w ramach budownictwa mieszkaniowego objęte są preferencyjną
stawką podatku VAT w wysokości 8%.
Po pierwsze należy podnieść, iż stosowanie preferencyjnych stawek podatkowych nie jest
obowiązkiem podatników lecz ich uprawnieniem. Podatnik nie ma obowiązku stosowania
preferencyjnych stawek podatkowych, gdyż ustawa o podatku od towarów i usług stawką
podstawową czyni stawkę 23%, tj. stawkę ze względu na którą oferta Odwołującego została
odrzucona w postępowaniu. Zatem podatnik zawsze ma prawo zastosować podstawową stawkę
podatkową i z tym faktem ustawa o podatku od towarów i usług oraz inne ustawy regulujące
odpowiedzialność podatników nie wiążążadnychnegatywnych konsekwencji karo-skarbowych.
Nadpłata podatku nie jestźródłemodpowiedzialności karno-skarbowej.Źródłemtakiej
odpowiedzialności może natomiast być umniejszenie zobowiązań podatkowych.
Jak zostało to wskazane wyżej brak jest w orzecznictwie Naczelnego Sądu
Administracyjnego jednolitego podejścia do kwestii, czy zewnętrzna infrastruktura techniczna
(przyłącza energetyczne, wodociągowe oraz gazowe) są związane z budownictwem
mieszkaniowych i tym samym podlegają opodatkowaniu w oparciu o stawkę preferencyjną. Na

12

powyższe wskazują chociażby dwa przywołane orzeczenia – wyrok Naczelnego Sądu
Administracyjnego z dnia 20 kwietnia 2011 r. o sygn. akt I FSK 499/10 (dotyczący kwestii przyłącza
gazowego) oraz wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2011 r. o sygn. akt I
FSK 368/10 (dotyczący w ogólności uzbrojenia technicznego). Tym samym należy wskazać, iż w
tym zakresie rozbieżności interpretacyjne przepisów ustawy o podatku od towarów i usług istnieją
zarówno w doktrynie, jak również w orzecznictwie.
Należy również wskazać, iż stawki preferencyjne stosowane są dla dostaw lub usług
złożonych również w oparciu o wypracowaną przez praktykę zasadę jednolitej stawki podatkowej.
Zasada ta jednakże nie jest przedmiotem regulacji ustawowych. Instytucja ta nie znajduje, nawet
pośrednio,żadnegooparcia w przepisach. Została ona wypracowana przez praktykę, a więc
podatników przy aprobacie organów stosujących prawo (organa podatkowe oraz sądy
administracyjne). Zatem jak każda zasada wypracowana przez doktrynę i orzecznictwo może być
odmiennie stosowana, interpretowana, jak również może być zarzucona na rzecz zasady
odmiennej. Brak jest zatem prawnego obowiązku stosowania jednolitej stawki podatkowej i tym
samym brak jest możliwości wyciągnięcia wobec podatnika negatywnych konsekwencji w
przypadku odstąpienia od tej „zasady” wypracowanej przez praktykę podatkową.
W dalszej kolejności Izba wskazuje, iż sposób obliczenia ceny jest wyłącznym
uprawnieniem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego i jego wyłączną
domeną. Podatek od towarów i usług ma cenotwórcze znaczenie, tj. jest czynnikiem kształtującym
wysokość ceny. Stawki preferencyjne określa ustawa o podatku od towarów i usług i stosowanie
określonych stawek następujeipso iure.W ten sposób państwo „wspiera” pewne rodzaje
działalności gospodarczej, ze względu na wprowadzenie preferencyjnych stawek na określone
produkty lub usługi. Wynika to z faktu, iż podatek VAT jest czynnikiem wpływającym na ostateczną
cenę produktu i tym samym wpływa na jej ostateczną wysokość.
Należy również wskazać, iż wykładnia literalna art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wskazuje, iż
Zamawiający jest zobligowany odrzucić ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu
ceny. Tym samym ustawodawca odnosi się do ceny w rozumieniu 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5
lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 z późn. zm.), co wynika z definicji wyrażonej w art.
2 pkt 1 ustawy Pzp. Zatem w przypadku, gdy ustawa dopuszcza stosowanie stawek
preferencyjnych cena winna uwzględniać podatek obliczony w oparciu o stosowne przepisy i w
wysokości wynikającej dla czynności lub dostawy obejmującej przedmiot opodatkowania.
Jak zostało wyżej wskazane co do zasady dostawa towarów iświadczenieusług
opodatkowane jest stawką 23%. Przedmiotem w ramach niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest w zakresie zadania nr II budowa domu dla bezdomnych w
Bartoszycach przy ulicy Pieniężnego, która obejmuje m.in. roboty budowlane oraz instalacyjne
dotyczące samego budynku, roboty drogowe i zagospodarowanie terenu oraz wykonanie

13

zewnętrznych przyłączy do budynku, dla których to przyłączy Odwołujący zastosował stawkę
podstawową w wysokości 23%.
Należy wskazać, iż doktryna, orzecznictwo, jak również praktyka organów skarbowych stoją
na stanowisku,żew razie jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych co do wysokości
opodatkowania podatkiem od towarów i usług (np. zasadności stosowania stawek preferencyjnych)
zastosowanie winna mieć stawka podstawowa. Takie stanowisko zostało wyrażone m.in. w
komentarzu do art. 41 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług zawartym w
„VAT. Komentarz” Lex 2010 r. wyd. IV autorstwa A. Bartosiewicza i R. Kubackiego. W tezie nr 10
do komentowanego art. 41 zostało wskazane,że:„Co do zasady, towary i usługi opodatkowane
są stawką podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej. W razie
jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania także powinna być stosowana ta
stawka”. W powyższej publikacji mowa jest o „jakichkolwiek wątpliwościach”, z którymi, w ocenie
Izby, mieliśmy do czynienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak
wynika z wyjaśnień Zamawiającego złożonych w toku rozprawy oraz przedsiębranych przez niego
w toku postępowania czynności w niniejszym stanie faktycznym takie wątpliwości miały miejsce.
Ponadto Komunikat nr II z dnia 02.09.2011 r. wątpliwości tych nie rozwiewa, a w ocenie Izby, tylko
je potęguje wskazując jakie konsekwencje będzie miało zastosowanie niezgodnej z przepisami
stawki podatku VAT.
Izba podzieliła podniesiony w toku rozprawy przez Odwołującego argument, iż jedyną
możliwą konsekwencją zastosowania podstawowej stawki podatku od towarów i usług zamiast
preferencyjnej przez wykonawcę w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może
być nieuzyskanie zamówienia ze względu na wyższą cenę. Otóż jeżeli można w ogóle mówić o
błędzie w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ze względu na odmienną,
od wskazanej przepisami, stawki podatku VAT to tylko w przypadku zastosowania stawki
preferencyjnej zamiast podstawowej lub zwolnienia podatkowego zamiast opodatkowania tym
podatkiem. Maksymalizowanie zobowiązań podatkowych, w przypadku istnienia rozbieżności
interpretacyjnych, nie może zostać uznane jako niezgodne z przepisami prawa i tym samym
skutkować na gruncie ustawy Pzp odrzuceniem oferty w której taki mechanizm został
zastosowany. Na powyższe ma wpływ kwestia odpowiedzialności podatników, na którą zwracał
uwagę w toku rozprawy Odwołujący. Wynika to z faktu, co zostało już wyżej wskazane,że
stosowanie stawek preferencyjnych nie jest obowiązkiem podatników lecz ich uprawnieniem. W
doktrynie i orzecznictwie wskazuje się również, iż stawki preferencyjne stanowią wyjątek od zasady
i przepisy regulujące tę kwestię winny być interpretowane wąsko. Tym samym w przypadku
istnienia jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych stosowanie stawki podstawowej jest zawsze
dopuszczalne.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż brak jest możliwości uznania,żezastosowanie
przez Odwołującego dla zewnętrznych przyłączy energetycznych i wodociągowych stawki

14

podstawowej uprawniało Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.

II.Biorąc również pod uwagę, iż zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp potwierdził się potwierdził się także zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Tym
samym przedmiotowe odwołanie podlegało uwzględnieniu.

Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego uwzględnienie przez Izbę zarzutu z
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie
faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.

Przewodniczący:

…………………...

15

16