Wyrok KIO KIO 2143/13

Sygn. akt: KIO 2143/13

WYROK
z dnia 23 września 2013 roku

Krajowa Izba Odwoławcza_-w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska

Protokolant:CyprianŚwiś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu23 września 2013 rokuw Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2013 roku przez
Odwołującego – Przedsiębiorstwo Realizacji Zamówień Publicznych - Z. L. Spółka
Jawna z siedzibą w Połańcu,w postępowaniu prowadzonym przezZamawiającego –
Bibliotekę Narodową w Warszawie

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obcią aOdwołującego-Przedsiębiorstwo Realizacji
Zamówień Publicznych - Z. L. Spółka Jawna z siedzibą w Połańcu, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezOdwołującego-
Przedsiębiorstwo Realizacji Zamówień Publicznych - Z. L. Spółka Jawna z
siedzibą w Połańcu,tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza odOdwołującego-Przedsiębiorstwo Realizacji Zamówień Publicznych
- Z. L. Spółka Jawna z siedzibą w Połańcu,na rzeczZamawiającego –
Biblioteki Narodowej w Warszawie,kwotę3.600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz.907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

2

Sygn. akt KIO 2143/13
Uzasadnienie

W dniu 6 września 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 9 sierpnia 2013 r., poz. 907 ze zm., zwana dalej „ustawą Pzp”), odwołanie zło ył
wykonawca Przedsiębiorstwo Realizacji Zamówień Publicznych Z. L. Spółka Jawna z
siedzibą w Połańcu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę sprzętu komputerowego na potrzeby Biblioteki Narodowej
w Warszawie prowadzi Zamawiający: Biblioteka Narodowa w Warszawie. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2013-
03-15 pod numerem: 2013/S 053-087020.
Odwołanie wniesiono wobec czynności podjętych przez Zamawiającego w toku
postępowania polegających na: wadliwej czynności badania i oceny ofert, bezpodstawnego
dokonania czynności wykluczenia Wykonawcy z postępowania, bezpodstawnego dokonania
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, bezpodstawnego zaniechania czynności wyboru
oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, i wykonawca
podlega wykluczeniu z postępowania.
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i przyjecie, i oferta
e zło ona oferta spełnia wszystkie Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, pomimo
wymagania SIWZ, a zaoferowane przez Odwołującego oprogramowanie odpowiada
wszelkim parametrom produktu, które zostały w SIWZ określone, jak równie było dostępne
w dniu składania ofert,
3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i niewezwanie Odwołującego
do wyjaśnień treści oferty w zakresie odpowiedzi na pytanie czy Odwołujący w chwili
składania ofert dysponował zaoferowanym oprogramowaniem,
4. art. 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji przygotowanie
i prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji i równego
e oferta zło ona przez Odwołującego traktowania wykonawców albowiem pomimo
odpowiada wszelkim wymaganiom SIWZ Zamawiający w celu jej odrzucenia zastosował
kryteria nieznajdujące oparcia w SIWZ.
Odwołującyądałuniewa nienia czynności wykluczenia Odwołującego,
uniewa nienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownej oceny ofert,
wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
3

Odwołujący wskazał, e posiada interes w zło eniu odwołania, poniewa w wypadku
utrzymania w mocy czynności Zamawiającego, Odwołujący zostałby wykluczony
z postępowania, a oferta Odwołującego zostałaby odrzucona a w konsekwencji nie zostałaby
wybrana jako najkorzystniejsza i tym samym nie uzyskałby on przedmiotowego zamówienia.
Rozstrzygnięcie postępowania zostało doręczone Wykonawcy w dniu 28 sierpnia 2013 roku,
w związku z czym odwołanie zostało zło one w terminie. Kopia odwołania została w
wyznaczonym ustawowo terminie przekazana Zamawiającemu.
W uzasadnieniu podniesiono, e w SIWZ Zamawiający wymagał Pakietu biurowego:
Microsoft Office 2010 standard w polskiej wersji językowej lub równowa ny pakiet biurowy
w pełni kompatybilny w zakresie obsługi formatów docx, pptx, xlsx u ywanych przez
Zamawiającego. Wymaganie Zamawiającego było sprecyzowane w poz. Lp.l, pkt k, parametr
2, Lp.2, pkt k, parametr 2, Lp.7, parametr 14, Lp.8, parametr 16.
Odwołujący w ofercie z dnia 22 maja 2013 roku zaoferował program LibreOffice PL.
Natomiast, w wyniku zło onych wyjaśnień z dnia 9 sierpnia 2013 roku (a więc prawie
3 miesiące po upływie terminu składania ofert) doprecyzował, i chodzi o program
LibreOffice PL w wersji 4.1.0.4 w pełni kompatybilny w zakresie obsługi formatów docx, pptx,
xlsx.
Zamawiający w rozstrzygnięciu z dnia 28 sierpnia 2013 roku stwierdził, i
zaoferowany przez Wykonawcę pakiet biurowy LibreOffice PL w wersji 4.1.0.4 wydany został
dopiero 25 lipca 2013 roku, a więc w dacie składania ofert nie był produktem dostępnym na
rynku, w związku z czym Odwołujący nie mógł zaoferować oprogramowania, które na dzień
składania ofert nie było dostępne na rynku. Wobec czego Zamawiający wykluczył
wykonawcę z postępowania (art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp) oraz odrzucił jego ofertę (art. 89
ust. 1 pkt 2 i pkt 5 ustawy Pzp).
Odnośnie zarzutów podniesionych przez Zamawiającego Wykonawca zaznaczył, i
dostępność oprogramowania jest ró na w zale ności od charakteru podmiotów, dla których
produkt jest oferowany. W innym terminie produkt jest dostępny dla dystrybutorów,
sprzedawców itp., a w innym dla konsumentów czy te ostatecznych odbiorców. Znajduje to
potwierdzenie w fakcie, i produkt, który ma być dostępny w sprzeda y w określonym dniu,
musi być wcześniej wyprodukowany, opakowany i dostarczony do punktów sprzeda y.
A zatem, fakt, i produkt jest dostępny dla ostatecznego odbiorcy od określonego dnia,
oznacza ni mniej ni więcej, tylko tyle, i dystrybutorzy mają wiedzę, a bardzo często ju
gotowy produkt znacznie wcześniej. Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w niniejszym
przypadku.
Ponadto, producent zaoferowanego oprogramowania, organizacja The Document
Foundation, udostępniła oprogramowanie LibreOffice w wersji 4.1.0 w dniu 20 maja 2013
roku. Udostępnienie wersji 4.1.0 (zwanej roboczo: Beta) miało na celu umo liwienie
4

wykonania partnerom producenta testów i sugerowanie ewentualnych poprawek. Odwołujący
chcąc przygotować najkorzystniejszą dla Zamawiającego ofertę, przetestował najnowszą
dostępną wersję programu LibreOffice pod kątem stabilności pracy i zgodności z wymogami
SIWZ. Po przeprowadzeniu testów Odwołujący zaoferował wersję najnowszą, najbardziej
funkcjonalną, stabilną i dostępną na dzień składania ofert. Przy czym wyjaśnić nale y, i
ostatnie cyfry w nazwie wersji oznaczają aktualizacje/poprawki tego programu. Organizacja
The Document Foundation upubliczniając w dniu 25 lipca 2013 roku zaoferowaną przez
Odwołującego wersję LibreOffice 4.1.0.4 potwierdziła pełną funkcjonalność opublikowanego
ju w dniu 20 maja 2013 roku oprogramowania 4.1.0 (nazwanego roboczo: Beta).
Organizacja The Document Foundation na swoich stronach internetowych publikuje aktualne
informacje istotne dla u ytkowników. Z informacji wynika, e LibreOffice jest licencjonowany
pod zasadami licencji LGPLv3 (nowe zmiany, poprawki są licencjonowane pod LGPLv3+
oraz MPL). Oznacza to, e mo na bezpłatnie z niego korzystać w celach osobistych
i komercyjnych, kopiować i rozdawać kopie, a tak e modyfikować i zmieniać kodźródłowy,
czy tworzyć pochodne od niego dzieła. Nadto, zgodnie z oświadczeniem producenta nie jest
dobre zakładanie, e wersje z poprzedniej "gałęzi" są bezpieczniejsze lub bardziej stabilne.
LibreOffice stale się rozwija. Nowsze wydania są aktualizowane regularnie, w oparciu
o najnowsze opinie i sugestie u ytkowników. Oczywiście starszym wydaniom poświęca się
mniej uwagi, wsparcia. W tabeli pochodzącej ze strony producenta Odwołujący przedstawił
daty publikacji wersji oprogramowania w wersji 4.0. oraz w wersji oferowanej
w postępowaniu 4.1.
Zamawiający pominął całkowicie ustalenie, zawarte w uzasadnieniu odrzucenia
oferty, i oferowane oprogramowanie było ju dostępne na rynku w dniu terminu składania
ofert. Była to tzw.: wersja testowa oznaczona LibreOffice 4.1.0 Wykonawca, jako podmiot
mający wieloletnie doświadczenie na rynku zamówień publicznych, chciał zaoferować
najnowszy i najlepszy produkt. Dlatego te poza posiadaną wiedzą o nowym produkcie
i otrzymanych zapewnieniach o mo liwościach jego oferowania, przeprowadził testy
stabilności oprogramowania. W konsekwencji, zaoferował takie a nie inne oprogramowanie.
Znalazło to potwierdzenie w udzielonych wyjaśnieniach z dnia 9 sierpnia 2013 roku gdzie
Odwołujący doprecyzował, i zaoferował program LibreOffice PL w wersji 4.1.0.4 w pełni
kompatybilny w zakresie obsługi wymaganych formatów docx, pptx, xlsx.
Ponadto, nale y zauwa yć, i w adnym miejscu SIWZ odnośnie oprogramowania
równowa nego, Zamawiający nie wymagał dokładnego podania nazwy (wersji) oferowanego
produktu. Zamawiający wymagał tylko i wyłącznie oświadczenia, i oprogramowanie jest
w pełni kompatybilne w zakresie obsługi formatów docx, pptx, xlsx u ywanych przez
Zamawiającego. Nadto, Odwołujący w dniu udzielania wyjaśnień tj. 9 sierpnia 2013 roku
(a więc prawie 3 miesiące po upływie terminu składania ofert), wiedział, i produktem
5

najaktualniejszym jest LibreOffice 4.1 zamiast wycofanego z dystrybucji LibreOffice 4.0 (nota
bene równie spełniającego wymagania SIWZ). W związku z faktem przedłu ania procesu
badania i oceny ofert, jak równie w związku z przewidzianymi terminami wykonania
zamówienia było oczywistym, i dostawa mo e dotyczyć tylko i wyłącznie oprogramowania
LibreOffice w wersji 4.1.0.4.
Powy sze znajduje potwierdzenie tak e w art. 354 § 1 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp
oraz w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z brzmieniem art. 354 § 1 KC dłu nik
powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego
celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współ ycia społecznego, a je eli istnieją
w tym zakresie ustalone zwyczaje - tak e w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Nie
ulega wątpliwości, i w przypadku dostaw oprogramowania, umowa taka zawiera w sobie
obowiązek dostaw aktualizacji/poprawek/nowszych wersji programu. Wynika to z faktu ciągle
rozwijającej się technologii, do której program komputerowy kupiony w danym dniu nie jest
dostosowany. Brak aktualizacji/poprawek/nowszych wersji programu powoduje
nieprawidłowości, a czasem zupełnie uniemo liwia, korzystanie z danego oprogramowania.
Tym samym Odwołujący zaoferował program LibreOffice PL, a postępując zgodnie
z przepisem art. 354 § 1 KC w wyniku zło onych wyjaśnień z dnia 9 sierpnia 2013 roku
(a więc prawie 3 miesiące po upływie terminu składania ofert) mógł a nawet był zobowiązany
doprecyzować, i chodzi o program LibreOffice PL w wersji 4.1.0.4.
Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, i Zamawiający w wyniku błędnej
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszą uznał ofertę dro szą
o 86 064,33 złotych.
Mając powy sze na względzie uznano wniesienie odwołania za konieczne.

Na rozprawie Zamawiający zło ył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
przedstawiając szczegółową argumentację wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert zło onych
w postępowaniu, wyjaśnień udzielonych przez wykonawców w postępowaniu,
materiałów zło onych na rozprawie i włączonych w poczet materiału dowodowego,
stanowisk i oświadczeń stron i uczestników postępowania zaprezentowanych
pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje:

Ustalono, e nie została wypełniona adna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.

6

Ustalono dalej, e wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo liwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta
Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za
najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W postępowaniu ustalono następujący stan faktyczny:
W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał dostawy oprogramowania
wyspecyfikowanego w załączniku nr 2 do SIWZ, w tym oprogramowania Microsoft
Office2010 Standard w polskiej wersji językowej lub równowa nego pakietu biurowego
w pełni kompatybilnego w zakresie obsługi formatów docx, pptx, xlsx.
Odwołujący w zło onej ofercie w wierszu 6 tabeli zaproponował oprogramowanie
LibreOffice, bez wskazania innych informacji identyfikujących dany produkt. Dlatego te
Zamawiający zwrócił się w trybie art. 87 ustawy Pzp do wykonawcy o zło enie dodatkowych
wyjaśnień,ądającsprecyzowania oferowanej wersji oprogramowania i odpowiedzi na
pytanie jaka wersja oprogramowania została zaoferowana. Wykonawca zło ył wyjaśnienia
i wskazał e oferuje program LibreOffice PL w wersji 4.1.0.4 w pełni kompatybilny w zakresie
obsługi wymaganych formatów. Zwrócił jednak uwagę, e jedynym wymaganym kryterium
równowa ności była obsługa wymienionych formatów plików. Testy Zamawiającego
w zakresie kompatybilności z pakietem Microsoft Office 2010 Standard nie mogą wpływać na
decyzję o wyborze ofert, poniewa taki wymóg nie znalazł się w SIWZ. Wykonawca
poinformował, e pliki w wymaganych formatach mo na wytworzyć przy pomocy ró nych
programów wykorzystujących specyficzne dla danego oprogramowania funkcjonalności,
które w pakiecie innego producenta mogą się ró nić lub nie występować. W związku z tym
wymóg pełnej kompatybilności z konkretnym pakietem programów ograniczałby mo liwość
zaoferowania produktu równowa nego.
W wyniku decyzji Zamawiającego wykonawca Odwołujący został wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, a oferta wykonawcy na
podstawie art. 8 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp została odrzucona. W zakresie wykluczenia
wskazano, e otwarcie ofert nastąpiło w postępowaniu w dniu 22 maja 2013 roku. W ofercie
wykonawca zło ył oświadczenie, e produkty równowa ne spełniają wymagania określone
przez Zamawiającego pod względem cech technicznych i jakościowych. Zgodnie natomiast
z pozyskaną od producenta wiedzą zaoferowany przez wykonawcę pakiet biurowy w wersji
4.1.0.4 wydany został dopiero między 22 a28 ;ipca 2013 roku. Wobec czego, na dzień 22
maja 2013 roku dostępna była jedynie wersja testowa Beta1 LibreOffice 4.1. Stabilna wersja,
7

która była dostępna w dniu 22 maja to wersja 4.0.3. W związku z powy szym wykonawca nie
mógł w ofercie zaoferować oprogramowania, które na dzień składania ofert nie było
dostępne na rynku. Oznacza to, e wykonawca zło ył nieprawdziwe informacje.
Odnośnie podstawy do odrzucenia oferty, wskazano, e (….) na datę upływu terminu
składania ofert wykonawca mógł zaoferować tylko wersję dostępną, to jest LibreOffice 4.0.3,
która nie jest w pełni kompatybilna z Microsoft Office 2010 w zakresie obsługi formató1)
docx, pptx, xlix. Oznacza to, e oferta wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ
w wymienionych miejscach, gdzie wymagano dostawy oprogramowania.

Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, zarzuty podniesione
w odwołaniu oraz poczynione ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby uznał, i odwołanie
nie mogło zostać uwzględnione.

W pierwszej kolejności zauwa yć nale y, i Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tego zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
przez podstawie przedło onych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentówądanych
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących zgodność treści oferty
z treścią SIWZ. Oczywistym jest równie fakt, e to na wykonawcy ubiegającym się
e spełnia on warunki udziału o zamówienie publiczne cią y obowiązek wykazania,
w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi SIWZ.

W przypadku zarzutu przedstawienia przez Odwołującego nieprawdziwych informacji,
dostrze enia wymaga fakt, e norma prawna wyra ona w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
nakazuje Zamawiającemu bezwzględne wykluczenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawców jeśli w toku postępowania zło yli oni nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Izba wskazuje, i aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyra onej w art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
- musi dojść do zło enia nieprawdziwych informacji;
- informacje te winny zostać zło one przez wykonawcę w rozumieniu art. 2 pkt 11
ustawy Pzp;
- zło enie nieprawdziwych informacji musi nastąpić w toku postępowania o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 2 pkt 7a ustawy Pzp;
- zło enie nieprawdziwych informacji musi mieć wpływ lub mo e mieć wpływ na wynik
tego postępowania.
8

W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nale ało zgodzić się ze
stanowiskiem Odwołującego, i Zamawiający w sposób nieuprawniony zastosował
przywołaną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Podkreślenia wymaga, e stwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć postać
uzyskania pewności, e informacje nie odzwierciedlają rzeczywistości. Nie jest
pewnegoczy wywołanie wystarczającym zaistnieniestanu niepewności,pewnych
wątpliwości, e być mo e informacje są nieścisłe, czy nie w pełni oddają rzeczywistość.
Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga uzyskania
ponad wszelką wątpliwość pewności, e wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Jest to
szczególna przesłanka, wymagająca ka dorazowo jednoznacznego przesądzenia
nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości. Ustalenie, czy
te potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć zatem charakter definitywnego
i kategorycznego, nie pozostawiającego adnych wątpliwości stwierdzenia.
Zamawiający w przypadku oczywistych sytuacji nie jest zobowiązany do
weryfikowania informacji podanych przez wykonawców, i powinien poprzestać na
dokumentach, których wymagał w ogłoszeniu i w SIWZ. Jednak je eli powstaną jakiekolwiek
wątpliwości co do prawdziwości czy nawetścisłościpodanych informacji (czy na skutek
samodzielnej analizy dokumentów przez Zamawiającego, czy dziękiśrodkompodjętym
przez wykonawców, którzy zło yli oferty konkurencyjne), a informacje te mogą mieć wpływ
na wynik postępowania, Zamawiający ma obowiązek ustalić czy nie ma do czynienia ze
zło eniem nieprawdziwych informacji i koniecznością wykluczenia takiego wykonawcy
z postępowania.
Wykonawca decydując się na udział w danym postępowaniu przetargowym, składa
wraz z ofertą informacje będące oświadczeniami wiedzy w sposób celowy. Podanie takiej,
czy innej informacji powinno być rozpatrywane w kategorii starannego działania
profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego. Wykonawcy winni wykazać wysoką
staranność przejawiającą się zawodowym charakterem ich działalności, co przemawia za
wymaganiem od nich dokładnego zapoznania się z dokumentami postępowania,
ewentualnego zadawania zapytań wobec niejednoznacznego brzmienia postanowień
specyfikacji.
Za nieprawdziwą informację nale y uznać taką, która przedstawia odmienny stan od
istniejącego w rzeczywistości. Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia
wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 6 KC w zw.
z art. 14 ustawy). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z tego przepisu powinno
być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego

9

traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
nie zostaną zachowane.
Zamawiający wykluczając wykonawcę z postępowania na podstawie tego przepisu,
musi bezspornie łącznie wykazać, e przedkładane dokumenty i oświadczenia zawierają
nieprawdziwe informacje, a ich przedło enie jest wynikiem zamiaru bezpośredniego lub
zamiaru ewentualnego, bądź te wykonawca uświadamiał sobie mo liwość przedło enia
e nie zostanie to informacji nieprawdziwych, przy jednoczesnym przypuszczeniu,
ujawnione, albo wreszcie,przedło enia nie przewidywał mo liwości wykonawca
nieprawdziwych informacji, chocia powinien i mógł tę mo liwość przewidzieć (za wyrokiem
KIO z dnia 18 kwietnia 2011 roku, sygn. akt KIO 637/11).

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przedstawił adnych
wiarygodnych dowodów przemawiających na korzyść zaprezentowanej tezy o zło eniu
nieprawdziwych informacji przez Odwołującego. W ocenie składu orzekającego Izby
w postępowaniu mamy raczej do czynienia z odmienną interpretacją pojęć u ytych przez
Zamawiającego w SIWZ. W ofercie wykonawca nie wskazał wersji oprogramowania, które
zaoferował. Wersję taką podał dopiero w zło onych na wezwanie Zamawiającego
wyjaśnieniach. Trudno zatem działania Odwołującego interpretować jako celowe
i zamierzone działanie, które miało wprowadzić Zamawiającego w błąd, a Odwołującemu dać
mo liwość uzyskania zamówienia i podpisania umowy. Sytuacja przedstawiałaby się inaczej
gdyby w ofercie podano jakieś informacje dotyczące wersji oprogramowania. W ocenie Izby
Odwołujący błędnie był przekonany, e na dzień upływu terminu do składania ofert mo e
zaproponować wersję oprogramowania, którą wskazał w wyjaśnieniach, co nie oznacza
jednocześnie, e wykonawca posłu ył się nieprawdziwymi informacjami, które miały lub
mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Wykonawca w swoich twierdzeniach o konkretnej
wersji proponowanego oprogramowania był konsekwentny, nie zmienił stanowiska w toku
postępowania, czy to o udzielnie zamówienia publicznego, czy to przed Izbą, w toku
postępowania odwoławczego. Natomiast z faktu zaoferowania oprogramowania w wersji
testowej w dniu składania ofert, która nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego
określonym w SIWZ, nie mo na wywodzić e mamy do czynienia z nieprawdziwymi
informacjami. Zamawiający ani w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy, ani w zło onej
odpowiedzi na odwołanie nie wyjaśnił na czym miałoby polegać zło enie nieprawdziwych
informacji. Nie wykazano, e wykonawca wiedział, e niemo liwe jest proponowanie wersji
testowej, a mimo to ją zaoferował. Błędne przekonanie o mo liwości, czy zasadności
wskazania na konkretny produkt nie oznacza celowego wprowadzenia Zamawiającego
w błąd. Okoliczność, e w ofercie wskazano na oprogramowanie, które na dzień składania

10

ofert nie było dostępne na rynkuświadczyćmo e o zło eniu oferty niezgodnej w treści
z treścią SIWZ ale nie mo e stanowić o zło eniu nieprawdziwych informacji.

Choć zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez nieprawidłowe jego
zastosowanie znalazł potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym, to odwołanie
nie mogło zostać uwzględnione, poniewa nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, który jest zarzutem decydującym o bycie oferty w prowadzonym przez
Zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, je eli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrze eniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia
lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrze eniem art. 87
ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać nale y, e oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to
taka, która jest sporządzona odmiennie, ni określają to postanowienia specyfikacji.
Odmienność ta mo e przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak
te w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma
miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź te usługi, nie odpowiada
opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia
w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Dostrze enia wymaga, e podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ wraz z załącznikami. To na podstawie zapisów tego dokumentu
wykonawcy przygotowują składne następnie oferty. SIWZ i ogłoszenie o zamówieniu
powinny określać szczegółowy sposób i wskazywać według jakich kryteriów oceniana będzie
merytoryczna treść oferty. Są to dokumenty wiąącedla wykonawców, dlatego te powinny
one być precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać
wykonawcom problemu z ich rozumieniem. Dokumenty te wiąąrównie drugą ze stron
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując
procesu badania i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się literalnym
brzmieniem SIWZ oraz ogłoszenia, a tak e zasadą równego traktowania wykonawców,
a więc do oceny ka dej zło onej w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie podmiotowym,
11

jak te przedmiotowym, przyjąć jednakowe kryteria oceny wynikające z SIWZ. Wykonawcy
nie mogą pozostawać w niepewności co do kryteriów, jakimi będzie kierował się
Zamawiający przy ocenie zło onych ofert. Uznać zatem trzeba, e to Zamawiający wyznacza
granice oceny ofert, a tak e zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i podczas
dokonywania czynności oceny granic tych nie mo e przekroczyć. Niedopuszczalna jest
wobec tego ocena oparta o intencje Zamawiającego nie wyra one wprost w SIWZ
i ogłoszeniu o zamówieniu.
Przenosząc powy sze na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrze enia wymaga, i
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ i jej załącznikach w sposób jasny
i precyzyjny określił i szczegółowo opisał przedmiot zamówienia, tak e odnośnie wymagań
umo liwiających wykonawcom zaoferowanie produktów równowa nych. Podkreślenia
wymaga równie okoliczność, e to wykonawca jest autorem oferty i to on decyduje
o sposobie sporządzenia tego dokumentu. On tak e decyduje jakie dokumenty w jego
ocenie będą wystarczające i niezbędne do wykazania spełnienia wymagań określonych
w SIWZ. Zamawiający badając i oceniając oferty zobowiązany jest skonfrontować treść
poczynionych wymagań w SIWZ z treścią znajdującą się w zło onych ofertach. Je eli więc
w toku oceny pojawią się wątpliwości lub niejasności dotyczące zło onej oferty, to zgodnie
z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie tyle uprawnieniem, a obowiązkiem Zamawiającego jest
rzetelne wyjaśnienie takich wątpliwości lub niejasności. Dlatego te w przedmiotowym
postępowaniu, skład orzekający Izby uznał, i prawidłowo postąpił Zamawiający wzywając
wykonawcę do zło enia wyjaśnień w zakresie treści oferty je eli z oferty nie wynikało, czy
zaproponowane oprogramowanie spełnia przesłanki równowa ności w stosunku do
oprogramowania referencyjnego. Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty Odwołującego
o nieuprawnionym i niewłaściwym zastosowaniu art. 87 w postępowaniu. Biorąc pod uwagę
obowiązek rzetelnego prowadzenia postępowania i prawidłowej oceny oferty, art. 87 ust. 1
ustawy Pzp nale y odczytywać jako kompetencję Zamawiającego, prawo doądania
wyjaśnień połączone z obowiązkiem ichądaniaw celu zachowania nale ytej staranności
przy badaniu i ocenie ofert (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 sierpnia 2009
roku, sygn. akt KIO/UZP 992/09).
W ocenie składu orzekającego znamienna jest konstrukcja sformułowania zarzutów
odwołania, w którym to wykonawca w sposób zdawkowy odnosi się do decyzji
Zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wykonawca całkowicie bowiem pomija okoliczność, w której Zamawiający komunikując
decyzję o odrzuceniu oferty odnosił się do kompatybilności zaoferowanego oprogramowania
w stosunku do oprogramowania wymienionego w SIWZ, tj. Microsoft Office 2010 Standard,
a polemizuje jedynie z mo liwością zaproponowania pewnej wersji wskazanego
oprogramowania równowa nego.
12

Znamienna jest równie treść wyjaśnień udzielonych w postępowaniu przez
Odwołującego. Choć wezwanie Zamawiającego dotyczy jedynie podania konkretnej wersji
oprogramowania, to wykonawca składając wyjaśnienia i jakby uprzedzając decyzję
Zamawiającego zaznacza, e jedynym kryterium równowa ności określonym w SIWZ była
obsługa wymienionych formatów plików a testy w zakresie kompatybilności z pakietem
Microsoft Office nie mogą wpłyną na decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej. W ocenie
składu orzekającego takie stanowisko potwierdza tylko okoliczność, i równowa ność
i kompatybilność w określonym w SIWZ zakresie proponowanego produktu w stosunku do
produktu referencyjnego jest wysoce dyskusyjna. Brak merytorycznego uzasadnienia zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w odwołaniu i nieodniesienie się do podanych
powodów niezgodności treści oferty z treścią SIWZ oznacza w ocenie Izby przyznanie, i
z taką niezgodnością mamy w przypadku oferty Odwołującego do czynienia.
Nie mo na tak e zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym na
rozprawie, e kompatybilność produktu dotyczyła jedynie obsługi określonych formatów
plików, podczas gdy Zamawiający jasno wymagał dostarczenia Microsoft Office 2010
Standard w polskiej wersji językowejlub równowa nego pakietu biurowegow pełni
kompatybilnego w zakresie obsługi określonych formatów plików. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, w ocenie Izby (oraz Zamawiającego, jak wynika z wezwania do wyjaśnień)
produktem, w stosunku do którego nale ało wykazać równowa ność,tak e w zakresie
kompatybilnościw zakresie obsługi formatów plików był właśnie Microsoft Office 2010.
Skoro więc, jak wynika z informacji przedstawionych przez Zamawiającego, ani wersja 4.0.3.
(dostępna w dniu składania oferty), ani wersja 4.1.0.4. (wskazana w wyjaśnieniach
wykonawcy jako wersja oferowana) nie jest w pełni kompatybilna z wymaganym w SIWZ
oprogramowaniem, na co Odwołujący nie przedstawił kontrdowodu, wnioskować nale y, i
decyzja o odrzuceniu oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podjęta została
prawidłowo.

Konkludując, uznano, i wykonawca Odwołujący nie udowodnił zarzutów
podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, e badanie i ocena
ofert wprzezbyła postępowaniu dokonanaZamawiającegoprawidłowa.
W prowadzonym postępowaniu nie dopatrzono się naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców lub prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.

13

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust.
4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

14