Wyrok KIO KIO 2158/17

Sygn.akt:KIO2158/17

WYROK

zdnia30października2017 r.

KrajowaIzbaOdwoławcza-wskładzie:

Przewodniczący:MonikaSzymanowska

Protokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu27października2017r.,wWarszawie,odwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu16października2017r.przezWykonawcęCOIGS.A.z siedzibąw Katowicach,ul.Mikołowska100,40-065Katowicew postępowaniuprowadzonymprzezZamawiającegoAgencjęRestrukturyzacjii ModernizacjiRolnictwa,Al.Jana Pawła II70,00-175Warszawa,

przyudziale:

-WykonawcyADT ........... GROUP ..... Sp.zo.o. zsiedzibąw ........ Warszawie, ...................... ul.Poleczki35,02-822Warszawa,zgłaszającegoswojeprzystąpieniepo stronieZamawiającego,

-Wykonawcy„TRADEXSYSTEMS”Sp.zo.o. z siedzibąwWarszawie,ul.Opaczewska

42lok. .... 110, ..... 02-372 ....... Warszawa, .......... zgłaszającego ............. swoje ...... przystąpienie ............ po ... stronieOdwołującego,

-WykonawcyIT SolutionFactorSp.zo.o.zsiedzibąwWarszawie,ul. Popularna4/6,02-473Warszawa,zgłaszającegoswojeprzystąpienie po stronieOdwołującego,

orzeka:

1.oddalaodwołanie,

2.kosztamipostępowaniaodwoławczegoobciążaWykonawcęCOIGS.A.zsiedzibąwKatowicach,ul.Mikołowska100,40-065Katowiceizaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotęwwysokości15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezpowyższegotytułemwpisu od odwołania.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2017r.,poz.1579)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:

………………………………...

U zas ad nienie

dowyroku zdnia 30września2017r.wsprawie osygn.aktKIO2158/17

Zamawiający–AgencjaRestrukturyzacjiiModernizacjiRolnictwa-prowadzipostępowanieo udzieleniezamówieniapublicznegopn.„LeasingoperacyjnymacierzyhybrydowychklasyenterprisenapotrzebysystemówaplikacyjnychARiMR”,onumerzepostępowanianadanymprzezZamawiającegoDPiZP.2610.29.2017– dalejjako

„postępowanie”.

Izbaustaliła,iżpostępowanieprowadzonejestwtrybieprzetargunieograniczonego,o wartościpowyżejkwotokreślonychw przepisachwydanychna podstawieart.11ust.8ustawyz dnia29 stycznia2004r. Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2017r., poz.1579), dalej jako„p.z.p.”

Wdniu29września2017r.ZamawiającyprzekazałUrzędowiOficjalnychPublikacjiUEogłoszenieoprzedmiotowymzamówieniu.Wdniu4października2017r.ogłoszenieo zamówieniuzostałoopublikowanew suplemenciedoDz.U.UEpodnumerem2017/S 190-388738.ZgodniezoświadczeniemZamawiającegowtymsamymdniunastronieinternetowejZamawiającegozamieszczonospecyfikacjęistotnychwarunkówzamówieniapostępowania.

W dniu16 października2017r.odwołaniewobectreści SIWZoraz ogłoszeniao zamówieniuwniósłWykonawcaCOIGS.A.zsiedzibawKatowicach,ul.Mikołowska100,40-065Katowice,dalejzwanyjako„Odwołujący”.

Zgodniezdyspozycjąart.180ust.3p.z.p.,Zamawiającemuzarzucono(pisowniaoryginalna):

1.UstanowieniezbytkrótkiegoterminuwymaganegonadostawęSprzętuIT(10DniRoboczych)orazustanowieniewyznaczanegojednostronnieprzezZamawiającegoi zbytkrótkiegoterminuwymaganegonainstalacjęiwdrożenieSprzętuIT(terminwskazanyprzezZamawiającego,niedłuższyniż3DniRobocze),costanowinaruszenieprzepisów:

a.art.7ust.1ustawyPzpwzw.zart.29ust.2ustawyPzppoprzezopisanieprzedmiotuzamówieniawsposób,któryutrudniauczciwąkonkurencję,ponieważczasprzeznaczonynarealizacjęzamówienianieuwzględniazakresukoniecznychdowykonaniadostawipracinstalacyjnychzwiązanychzdostarczonymiproduktami;

b.art.3531Kodeksucywilnegowzw.zart.14ust.1ustawyPzpiart.139ust.1

ustawyPzppoprzezwprowadzeniedodokumentacjiprowadzonegopostępowaniapostanowieńwprowadzającychznacznąnierównowagęstronstosunkuzobowiązaniowegowzakresiewyznaczanegojednostronnieprzezZamawiającegoizbytkrótkiegoterminunawykonaniezamówienia,coprowadziwkonsekwencjidoukształtowaniatreścistosunkuzobowiązaniowegoniezgodnie z zasadamiwspółżyciaspołecznego.

2.Ustanowieniewarunkuudziałuwpostępowaniudotyczącegoposiadaniazdolnościtechnicznejizawodowej(SekcjaIII.1.1ogłoszeniaozamówieniu,RozdziałIII,pkt.

1.2SIWZ),któryjestnieproporcjonalnydoprzedmiotuzamówieniaorazuniemożliwiaocenęzdolnościwykonawcydonależytegowykonaniazamówienia,costanowinaruszenieprzepisówart.22ust.1austawyPzp,art.22ust.1bpkt3wzw.zart.7 ust.1ustawyPzpponieważustanowionyprzezZamawiającegowarunekudziałuwpostępowaniuutrudniauczciwąkonkurencjęiniemanaceluzweryfikowaniazdolnościwykonawcydonależytegowykonaniazamówienia,alezmierzadozawężeniekonkurencyjności wpostępowaniu;

3.Ustanowieniekryteriumocenyofert„Parametrytechnicznenr1”orazsporządzenieopisuocenytegokryteriumwrazzpodaniemznaczeniategokryterium,ponieważkryteriumtoniezasadniepromujewykonawcówoferującychkonkretnerozwiązaniafirmyDELLEMC,costanowinaruszenieprzepisówart.91ust.2ustawyPzp,art.91ust.2pkt1)wzw.zart.7ustawyPzp,ponieważustanowionyprzezZamawiającegosposóbocenyofert naruszazasadęuczciwejkonkurencjiprowadzeniapostępowania

4.Opisanieprzedmiotuzamówieniawsposóbutrudniającyuczciwąkonkurencję,poprzezwprowadzeniewymogów,którewskazująna produktyfirmyDELEMCi niezasadneniedopuszczeniedozaoferowaniaproduktówinnychniżpreferowaneprzezZamawiającego,costanowinaruszenieart.29ust.2ustawyPzpwzw.zart.7ust. 1 ustawy Pzp.

Wzwiązku z powyższymodwołującywniósł o (pisowniaoryginalna):

1.Wydłużenieterminówrealizacjizamówienia-zgodniezwnioskamizuzasadnieniaodwołania;

2.Dokonaniezmianywarunkuudziałuw postępowaniuw zakresiewymaganejzdolnościtechniczneji zawodowej-wsposóbwynikającyzuzasadnieniaodwołania;

3.Usunięciekwestionowanegokryteriumocenyofertlubjegozmianę-wsposóbwynikającyzuzasadnieniaodwołania;

4.Dokonaniezmianw opisieprzedmiotuzamówienia- w sposóbwynikającyzuzasadnieniaodwołania.

Uzasadniającswojestanowisko,wzakresiezarzutunr1-naruszeniaprzezZamawiającegoart.7ust.1p.z.p.wzw.zart.29ust.2p.z.p.poprzezopisanieprzedmiotuzamówieniawsposób,któryutrudniauczciwąkonkurencję,ponieważczasprzeznaczonynarealizacjęzamówienianieuwzględniazakresukoniecznychdowykonaniadostawipracinstalacyjnychzwiązanychzdostarczonymiproduktami,atakżenaruszeniaprzezZamawiającegoart.3531Kodeksucywilnegowzw.zart.14ust.1p.z.p.iart.139ust.1

p.z.p.poprzezwprowadzeniedodokumentacjiprowadzonegopostępowaniapostanowieńwprowadzającychznacznąnierównowagęstronstosunkuzobowiązaniowegowzakresiewyznaczanegojednostronnieprzezZamawiającegoizbytkrótkiegoterminunawykonaniezamówienia,coprowadziwkonsekwencjidoukształtowaniatreścistosunkuzobowiązaniowegoniezgodniezzasadamiwspółżyciaspołecznego,Odwołującywskazywałjakniżej.

„ZamawiającywRozdzialeIISIWZ„Terminwykonaniazamówienia”zawarłwymagania,któreOdwołującykwestionujejakonierealne.Zamawiającywymagarealizacjizamówieniawterminie48miesięcycddatyzawarciaUmowywtym:a)dostawaSprzętuITdoLokalizacjiZamawiającegowterminiedo10DniRoboczychoddniazawarciaUmowy,

b) InstalacjaIWdrożenieSprzętuITwLokalizacjiZamawiającegowterminiewskazanymprzezZamawiającego niedłuższymniż3 DniRobocze.

Z informacjiuzyskanychprzezOdwołującego odczołowychdostawcówi producentówmacierzydyskowych,minimalnytermindostawydwóchsztukmacierzyotejklasiejakawymaganajestwprzedmiotowympostępowaniuto4tygodnie(24dnirobocze)oddniazłożeniazamówienia.WykonaćdostawęwterminiewymaganymprzezZamawiającegomożetylkofirma,któramającwiedzęoplanowanympostępowaniuzamówiłaiprzygotowałasprzętdowysyłkiprzedoficjalnympojawieniemsięSIWZ.Odwołującystawiatakątezę,ponieważdlaprofesjonalistówdziałającychwbranżymacierzydyskowychjestoczywiste,żewymaganytermindostawyjestnierealny.Macierzedyskoweniesąproduktamidostępnymi

„odręki”.Sątoskomplikowane,złożoneikosztowneurządzeniadostarczanenakonkretnezamówienie.Dostawywdziesięćdnimożesięzatempodjąćtylkopodmiot,któryzamówiłurządzeniewcześniej.”

Odwołującyponadtowskazał,żetermininstalacjizgodniezdokumentacjąpostępowaniamożebyćjednostronniewskazanyprzezZamawiającego.WocenieOdwołującegotakiepostanowieniejestniedopuszczalne,ponieważZamawiającymożewyznaczyćdowolnyterminnainstalację,którybędzieterminemwiążącymdlaWykonawcy.Zamawiającyzuwaginakoniecznośćzapewnieniarównowagistron,niepowinienmiećmożliwościjednostronnegonarzucaniawykonawcyterminuwjakiminstalacjamazostaćwykonana.Wkonsekwencji,wopiniiOdwołującego,uprawnienietopowinnozostaćwykreślone z SIWZ.

WdalszejkolejnościOdwołującyzaznaczył,żezgodniezjegowiedzą,awykonałwieledostawiwdrożeńmacierzydyskowychdowieluklientów,instalacjaiuruchomieniedwóchmacierzydyskowychniejestmożliwawterminietrzechdni.Wskazanyterminjestzakrótki,ponieważdlaprawidłowejrealizacjiwminimalnymzakresienależy,wocenieOdwołującego,przeznaczyć:

1)około0,5dnianafizycznewstawieniesprzętudoserwerowni,

2)minimum24hna aklimatyzacjęsprzętu(wyrównanietemperaturywstawianychurządzeń ztemperaturąotoczenia),abyniedoszło dojegouszkodzenia,

3)kilka dni ..... (minimum .... 3) .......... na ... przygotowanie .... wdrożenia ............. (koncepcja, .......... ustaleniazZamawiającym),

4)kilka dni(minimum 4)nawdrożeniekonfiguracji, formatowaniedyskówitp.,

a zatemtermintrzydniowyna wykonanietakskomplikowanejdostawyjest terminemoderwanymod realiówrealizacjitegotypu zamówień.

KonkludującOdwołującywniósłonakazanieZamawiającemudokonanianastępującychzmian:zmianaterminudostawySprzętuITprzezjegowydłużeniedominimum4tygodnioddatypodpisaniaumowy,zmianaterminuinstalacjii wdrożeniaSprzętuITprzezjego wydłużeniedominimum 10 dniroboczych od datydostarczeniaSprzętuIT.

WzakresiezarzutunaruszeniaprzezZamawiającegoart.22 ust.1ap.z.p.,art.22ust.1bpkt3wzw.zart.7ust.1p.z.p.,poprzezustanowienieprzezZamawiającegowarunkuudziałuwpostępowaniuutrudniającegouczciwąkonkurencję,niemającegonaceluzweryfikowaniazdolnościWykonawcydonależytegowykonaniazamówienia,alezmierzającegodozawężeniakonkurencyjnościwpostępowaniupoprzezustanowieniewarunkuudziałuw postępowaniudotyczącegoposiadaniazdolnościtechnicznejizawodowej(SekcjaIII.1.1ogłoszeniaozamówieniu,RozdziałIII,pkt.1.2SIWZ),któryjestnieproporcjonalnydoprzedmiotuzamówieniaorazuniemożliwiaocenęzdolnościWykonawcydonależytegowykonaniazamówienia,oznaczonegojakozarzutnr2,Odwołującypodniósł,conastępuje.

Odwołującyzacytowałwarunekudziałudotyczącyzdolnościtechnicznejizawodowej(Ogłoszenieozamówieniu,str.3,SekcjaIII.1.1)pkt2orazSIWZ,str.5,RozdziałIII,pkt.1.2)iwskazał,żeleasingjestjedynieusługąfinansową,zaśwpraktyceniemaznaczeniawkwestiinabywanegodoświadczeniacoleasingobejmuje-cojestprzedmiotemleasingu.Odwołującyzaznaczył,żepodmiot,którywykonałwprzeszłościdostawępolegającąnaleasingumacierzydyskowychnienabyłżadnegodoświadczeniawzakresieichdostawy,instalacji, uruchamiania, wsparcia,serwisowania,czynaprawy.

Badającdoświadczenieprzezpryzmatnależytegowykonywaniaumowyleasingu,zdaniemOdwołującego,równiedobrzemożnawymagaćtakleasingumacierzydyskowych

jakileasingudowolnychinnychproduktów.Dlapodmiotuzajmującegosiędziałalnościąleasingowąniemaznaczeniaprzedmiot,ponieważleasingjesttylkoformąfinansowaniakorzystaniazrzeczy.Odwołującyzwróciłuwagę,żeprzedmiotemzamówieniaiumowyjestwszczególnościdostawa,instalacjaorazświadczenieserwisugwarancyjnegodlamacierzydyskowychwysokiejklasy.WedługOdwołującegoZamawiającypowinienwymagaćdoświadczeniaadekwatnegodoprzedmiotuzamówienia,anieadekwatnegotylkodosposobujegofinansowania.AbynależyciezrealizowaćprzedmiotowezamówienieZamawiającydlapotwierdzeniakompetencjiidoświadczeniawybranegowykonawcypowinienwymagaćwykazaniasiędoświadczeniemwzakresiedostawyiinstalacjimacierzydyskowycho wartości3 minzłbrutto.Formafinansowaniapowinnaznaleźćsięw wymaganiachprzedmiotowychi/lubwwymaganiachwzoruumowy.RealizacjaprzezdanypodmiotwprzeszłościdostawypolegającejnaleasingumacierzydyskowychniegwarantujeZamawiającemuwyłonieniawykonawcydającegorękojmięnależytegowykonaniazamówienia,aniwysokiejjakościwdrożeniaiobsługipowdrożeniowejdostarczonegosprzętu.

Skutkiempowyższego,wocenieOdwołującego,warunekudziałuwpostępowaniuwbrzmieniutakimjakustalonyprzezZamawiającegoprowadzidotego,żeozamówienieniebędąkonkurowaćpodmiotywyspecjalizowanewdostarczaniuiinstalacjimacierzydyskowych,aleinstytucjefinansowe,którezajmująsiędziałalnościąleasingową.Ponadtotakzdefiniowanewymaganiauniemożliwiająprzystąpieniadopostępowaniapotencjalnymdostawcomiproducentomtechnologiimacierzydyskowych,którzyswojerozwiązaniasprzedają, a nieleasingują.

MającnauwadzepowyższeOdwołującywniósłonakazanieZamawiającemuusunięciazdokumentacjipostępowaniawarunkuudziałuwpostępowaniuwobecnejtreścii zastąpieniegowarunkiem,zgodniezktórymWykonawcamusiałbysięwykazaćzrealizowaniemw okresieostatnich3latprzedupływemterminuskładaniaofert,a jeśliokresprowadzeniadziałalnościjestkrótszy-towtymokresieminimumjednejdostawymacierzydyskowych owartości niemniejszejniż3 000 000,00zł.

Wstosunkudozarzutunr3-ustanowieniakryteriumocenyofert„Parametrytechnicznenr1”orazsporządzeniaopisuocenytegokryteriumwrazzpodaniemznaczeniategokryterium,jakokryteriumniezasadniepromującegoWykonawcówoferującychkonkretnerozwiązania-firmyDELLEMC,costanowinaruszenieprzepisówart.91ust.2p.z.p.,art.91ust.2pkt1)wzw.zart.7p.z.p.,ponieważustanowionyprzezZamawiającegosposóbocenyofertnaruszazasadęuczciwejkonkurencjiprowadzeniapostępowania,Odwołującywskazał,żekryteriumte to jawnewskazaniepreferowanegoproducentai działanie na niekorzyśćkażdego, ktooferujemacierz innegoproducentaniżDELLEMC.

WocenieOdwołującegotylkomacierzEMCVMAXmożesięreplikowaćwsposóbopisanyprzezZamawiającegozinnąmacierząEMC.Odwołującyzaznaczył,żeidentycznąfunkcjonalność(kopiadanychwdrugimośrodku,namacierzyDELLEMC)możnauzyskaćwykorzystującmechanizmwirtualizacjiwbudowanywmacierzpołączonyzreplikacjąoferowanegorozwiązania-takierozwiązaniespełniawszystkiekryteriainieograniczaofertytylko doDELLEMC.

WzwiązkuzpowyższymOdwołującywniósłonakazanieZamawiającemudokonaniausunięciazakwestionowanegokryteriumlubdopuszczeniajakorozwiązaniapunktowanegona 20 pkttakiego,które zapewniZamawiającemumożliwośćwykonywaniareplikacjizwykorzystaniemwewnętrznychmechanizmówwbudowanychwoprogramowaniedostarczonychmacierzydyskowych.

ZarzutnaruszeniaprzezZamawiającegoart.29 ust.2 p.z.p.w zw.z art.7 ust.1p.z.p.,oznaczonyjakozarzutnr4,jakoopisanieprzedmiotuzamówieniawsposóbutrudniającyuczciwąkonkurencję,poprzezwprowadzeniewymogów, które wskazująnaproduktyfirmyDELLEMCiniezasadneniedopuszczeniedozaoferowaniaproduktówinnychniżpreferowaneprzezZamawiającego,Odwołującyargumentowałwsposóbnastępujący.

Codozarzutunr4aOdwołujący,pozacytowaniupkt2,3,4Tabelinr1,zestr.2SIWZwskazał,żeowewymaganiatoopistechnologiiirozwiązaniaEMCVMAXpreferowanegoprzezZamawiającegowkryteriumocenyofertkwestionowanegowzarzucienr3.Potwierdzeniepowyższego,zdaniemOdwołującego,wynikazdokumentuopisującegorodzinęproduktówEMCVMACdostępnegonastronieinternetowej:(…)-strona6i33(„VMAX3engines”)–wydrukzdokumentuwzałączeniu do odwołania.

PonadtoOdwołującystwierdził,żekażdyzczołowychproducentówmacierzydyskowych,tj.DELLEMC,HP,HDS,IBMstosujeswojewłasnerozwiązaniawzakresiearchitektury,którychcelemjestuzyskaniekonkretnejwydajnościzkonkretnejpojemności.Wzwiązkuzpowyższym,wocenieOdwołującego,Zamawiającypowinienwyspecyfikowaćoczekiwanąwydajność,pojemnośćorazoczekiwanefunkcjonalnościzamiastwymagaćdostarczeniarozwiązaniaokonkretnejtechnologii,którejednoznaczniewskazujenaproduktyfirmyDELLEMC.

WdalszejkolejnościOdwołującyzaznaczył,żenarynkuoferowanesąrozwiązaniainnychproducentów,wktórychkontrolerniemusibyćniepodzielnymurządzeniemposiadającymwłasnąpamięćcache,portyback-endorazportyfront-end.PonadtoOdwołującywniósłodopuszczeniezaoferowaniawpostępowaniurównoważnejarchitekturymacierzy klasy Enterprisedo tejwyspecyfikowanejprzezZamawiającego,w którejwystępujądedykowanekontroleryodpowiedzialnezaposzczególnefunkcjekomunikującesięzesobą,zzapewnieniemwysokiejwydajnościiniezawodności,wtymconajmniej:8kontrolerów

cache,8kontrolerówback-endobsługującychdyskiwewnętrznemacierzy oraz8 kontrolerówblokowychfront-endobsługującychruch blokowyprotokołemFC do komunikacjizserwerami.

NastępnieOdwołujący,wramachzarzutuoznaczonegojako4b,zacytowałpkt14tabelinr1specyfikacjisprzętuIT,zestr.3SIWZpoczymstwierdził,żezgodnieztymwymaganiemZamawiającyniedopuszczadyskówFMD,podczasgdytonowszaibardziejzaawansowanatechnologia.Eliminującmożliwośćzaoferowaniaw/wdyskówwpostępowaniuZamawiającywistocierzeczydziałanaswojąniekorzyść,ponieważuniemożliwiazłożeniekorzystniejszejoferty,ograniczająctymsamymkonkurencjęwpostępowaniu.Powyższewymaganie,wopiniiOdwołującego,wsposóbnieuzasadnionypreferujeofertyproducentów,którzynieposiadająwgamieswoichproduktównowszychtechnologiczniedyskówFMD,aktórychzasobyumożliwiajązłożenieofertytylkonawymienionychtypachdysków.WocenieOdwołującego,dlaswojejwłasnejkorzyściorazwcelurozszerzeniakonkurencyjnościpostępowaniaZamawiającypowinienwyspecyfikowaćoczekiwanąwydajnośćipojemnośćorazdopuścićnowszetechnicznierozwiązania.OdwołującywniósłonakazanieZamawiającemuwykreśleniazapisuuniemożliwiającegozaoferowanie dorozwiązaniakartytypuFlash/FMD/HAF z punktu 14a.

WocenieOdwołującegopowyższestanowipodstawędouwzględnieniaodwołania,o cownosiOdwołujący,atakżezasądzenieodZamawiającegokosztówpostępowaniaodwoławczego.

DziałającwimieniuinarzeczZamawiającegoodpowiedźnaodwołaniewformiepisemnejwniósłpełnomocnikwskazując,iżZamawiającywnosio oddalenieodwołaniawcałości,jakobezzasadnego,orazozasądzenieodOdwołującegonarzeczZamawiającegokosztów postępowaniaodwoławczego.

Żadnazestronniewniosłaozasądzenienajejrzeczkosztówzastępstwaprocesowego i nieprzedłożyładokumentunaokolicznośćichponiesienia.

Takokreślonenapodstawieart.180ust.3p.z.p.zarzutyistanowiskastronzakreśliłyzakressporuobjętegokognicjąKrajowejIzbyOdwoławczejwramachprzedmiotowegopostępowania.Zgodniebowiemzart.192ust.7p.z.p.,Izbaniemożeorzekaćcodozarzutów,któreniezostałypodniesionewodwołaniu,azatem,acontrario,musiorzeccodotychzarzutów,które wodwołaniubyłyzawarte.

Izbajestzatemzwiązanaprzedstawionymizarzutamiicodozasadyniemożeorzekaćwzakresieszerszymniżwskazanowodwołaniu,cojednaknieoznaczazwiązaniaIzbypodstawąprawnąwskazanąprzydokonywaniukwalifikacjinaruszeniaprawaprzez

Zamawiającego.Izbajestzatemuprawnionadoorzekaniawsytuacji,gdyokolicznościfaktycznepodniesionewzarzutachodwołania,atakżeopisczynnościlubzaniechaniaZamawiającegowskazująnafaktycznenaruszenieprzepisówustawyiniebudząjakichkolwiekwątpliwości (vide wyrokKIOz26.04.2012r.,KIO 711/12).

ZakreskognicjiKrajowejIzbyOdwoławczejizwiązaniegobezpośredniozzarzutami,któreOdwołującystawiazachowaniuZamawiającegobyłwielokrotniepotwierdzanyprzezorzecznictwosamejIzby(por.KIOwwyrokach:z8.12.2015r.,KIO2598/15;z9.09.2016r.,KIO1610/16)jaki Sądówpowszechnychi SąduNajwyższego(vide SądNajwyższywUchwalezdnia 17 lutego2016r.wsprawie osygn.akt III CZP 111/15).

Wtokupostępowaniadoudziałuwsprawie,wobecspełnieniaprzesłanekokreślonych wart. 185ust. 2 p.z.p. orazbrakuzgłoszeniaopozycjiStron, dopuszczono:

-postronieZamawiającegoWykonawcęADTGROUPSp.zo.o.zsiedzibąwWarszawie,ul.Poleczki35, 02-822Warszawa,(dalej jako"PrzystępującyADTGROUPSp.z o.o"),

-postronieOdwołującegoWykonawcę„TRADEXSYSTEMS”Sp.z o.o. z siedzibąwWarszawie,ul.Opaczewska42lok.110,02-372Warszawa,atakżeWykonawcęITSolutionFactorSp.zo.o.zsiedzibąwWarszawie,ul.Popularna4/6,02-473Warszawa.Wartonadmienić,iżniestawilisięnaposiedzeniuinarozprawieprawidłowopowiadomieni oterminiePrzystępującypo stronieOdwołującego.

KrajowaIzbaOdwoławcza,poprzeprowadzeniurozprawywprzedmiotowejsprawie,pozapoznaniusięzestanowiskamiprzedstawionymiwodwołaniuorazstanowiskiemZamawiającegowyrażonymwodpowiedzinaodwołanie,konfrontującjezzebranymwsprawiemateriałemdowodowym,wtymzdokumentacjąpostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznegoprzedstawionąwkopiiuwierzytelnionejprzezZamawiającego,wszczególności z postanowieniamiogłoszeniaozamówieniuorazpostanowieniamiSIWZ,powysłuchaniuoświadczeń,jakteżstanowiskStronzłożonychustniedoprotokołuw tokurozprawy,gdzieOdwołujący iZamawiającypodtrzymalistanowiskaprzedstawionepisemnie,a PrzystępującyADTGROUPSp.z o.opoparłstanowiskoZamawiającego,ustaliłaizważyła,co następuje:

Izbawpierwszejkolejnościustaliła,iżniniejszasprawa,wzakresiezarzutówpodniesionychprzezOdwołującego,mieścisięwzakresieprzedmiotowymustawyp.z.p.iżeodwołanie,którejązainicjowałozostałowniesioneprzezpodmiotuprawnionyidotyczymateriiokreślonejwart.179orazart.180ust.1p.z.p.,awięcpodlegakognicjiKrajowejIzbyOdwoławczej.Izbaustaliłarównież,żeodwołaniepodlegarozpoznaniunapodstawieart.

187ust.1 p.z.p.i żeniezostaławypełnionażadnazprzesłanek,o którychstanowi

art.189ust.2 p.z.p.,a którychstwierdzenieskutkowałobyodrzuceniemodwołaniai odstąpieniemodbadaniameritumsprawy.

PonadtoIzbastwierdziłazurzędu,doczegobyłazobowiązana,spełnieniaprzezOdwołującegohipotezyart.179ust.1p.z.p.,cowarunkujemożliwośćskorzystaniaześrodkówochronyprawnej.

Odwołującywykazał,a ZamawiającyniekwestionowałinteresuOdwołującegowuzyskaniuzamówieniaorazmożliwościponiesieniaprzezniegoszkodywwynikunaruszeniaprzezZamawiającegoprzepisówp.z.p.JakpodniósłOdwołującyposiadaonintereswuzyskaniuprzedmiotowegozamówienia,zaś w wynikunaruszeniaprzezZamawiającegoprzepisówp.z.p.możeponieśćszkodę.

JakargumentowałOdwołującywceluwzięciaudziałuwpostępowaniudokonałonanalizyogłoszeniaozamówieniuorazSIWZzamieszczonejna stronieinternetowejZamawiającego,gdybyZamawiającysformułowałwarunkiudziałuwpostępowaniuwsposóbzgodnyz przepisamiustawyp.z.p.Odwołującymiałbymożliwośćwzięciaudziałuwprzedmiotowympostępowaniu.NaruszenieprzezZamawiającegoustawyp.z.p.w zakresiewarunkówudziałuwpostępowaniuuniemożliwiaOdwołującemuprzystąpieniedopostępowania,tymsamymofertaOdwołującegoniebędziemogłazostaćuznanajakonajkorzystniejsza,wkonsekwencjiczegoOdwołującymożenieuzyskaćprzedmiotowegozamówieniai nieosiągniezysku,który planowałosiągnąć w wynikurealizacjiumowywsprawiezamówieniapublicznego.

Dodatkowo,jakwskazywałOdwołującywdalszejkolejności,gdybyZamawiającysformułowałkryteriaocenyofert i opisprzedmiotuzamówieniaw sposóbzgodnyzprzepisamip.z.p.,wówczasjakoWykonawcazdolnydowykonaniazamówieniamiałbymożliwośćwzięciaudziałuwprzedmiotowympostępowaniuimógłbykonkurowaćnazasadzierównościWykonawców.NaruszenieprzezZamawiającegop.z.p.powyższymzakresiepozbawiaOdwołującegoszansnauzyskaniezamówienia.

Izbadokonałaocenystanufaktycznegoustalonegowsprawiemającnauwadzeart.192ust.2p.z.p.,którystanowi,że:"Izbauwzględniaodwołanie,jeżelistwierdzinaruszenieprzepisówustawy,któremiałowpływlubmożemiećistotnywpływnawynikpostępowaniaoudzieleniezamówienia",uwzględniajączgromadzonywsprawiemateriałdowodowyprzedłożonyprzezStrony,aopisanywdalszejczęściuzasadnienia,atakżeustaleniapoczynionenapodstawiedokumentacjipostępowaniadostarczonejprzezZamawiającegoorazzważającnaokolicznościfaktycznepodniesionewodwołaniu,Izbastwierdziła,iżsformułowaneprzezOdwołującegozarzutynieznajdująoparciawustalonymstaniefaktycznymiprawnym,atymsamymrozpoznawaneodwołanieniezasługujenauwzględnienie.Namarginesienależyzauważyć,żeIzbapominęładowodyprzedłożone

wtokupostępowania,któreniemiałyzwiązkuzjejzakresemrozpoznaniainiezmierzałydowykazaniatwierdzeńzwiązanych zmeritumsporu.

Tytułemwstępuzaznaczyćnależy,iżstanfaktycznypoddanysubsumpcjiwtokuwyrokowaniaróżniłsięodstanufaktycznego,którystałsiępodstawąwniesieniaodwołaniai istniałwjegodacie.WtokupostępowaniawpoczetmateriałudowodowegodopuszczonomodyfikacjętreściSIWZ,przedłożonąnaposiedzeniu,adokonanąprzezZamawiającegodnia26października2017r.,przyczymniebyłospornymmiędzyStronami,żezmianaSIWZdotyczyłabezpośredniozarównow zakresieprzedmiotowymjaki treściowymzarzutówi żądańzawartychw odwołaniuw zakresieokolicznościfaktycznychpodniesionychw zarzutach nr1,2 i 4b, tj.

terminuzamówieniana dostawę,instalacjęi wdrożenie,sprzętuIT,określonegowrozdziale IISIWZ(zarzutnr1),

treściwarunkuudziałuwpostępowaniuwzakresiezdolnościtechnicznejlubzawodowej,określonego w rozdzialeIIIpkt1ppkt2SIWZ(zarzutnr2),

treścipkt14dot.wyposażeniamacierzy,ztabelinr1,wrozdzialeISIWZdot.opisuprzedmiotuzamówienia,specyfikacjitechnicznejsprzętuIT(zarzutnr4b);

PowyższaczynnośćZamawiającegodoprowadziładozmianystanurzeczynadatęrozprawyorazpóźniejszegowyrokowania,przyczymzmianataniespotkałasięzżadnąmodyfikacjąstanowiskprocesowych stronpostępowania.

Zauważyćprzytymnależy,żeniemogłospotkaćsięzaprobatąwświetleobowiązującegostanuprawnego,zwłaszczazaśart.192ust.2p.z.p., twierdzenieOdwołującego,iżpowyższazmianaSIWZper factaconcludentiastanowioprzyznaniuw tymzakresiewpostępowaniuodwoławczymzasadnościzarzutówodwołania,wzwiązkuzczymzarzutyteIzbawinnauwzględnić.Przeciwnie– toOdwołujący,jakoodpowiedzialnyzadysponowaniezakresemodwołaniawzakresiesformułowanychwnimzarzutówiżądań,winienzareagowaćwsposóbadekwatnynazmianęstanufaktycznego–zwłaszczazaśtaką,któraczynijegoroszczenie(wcałościlubwpewnymzakresie)bezprzedmiotowym(por.,mutatismutandis,wywodySąduNajwyższegozawartew uzasadnieniuuchwały26lutego2014r. sygn.akt IIICZP119/13).

Składorzekającywprzedmiotowejsprawie,wświetleart.191ust.2p.z.p.,którystanowi,iż„Wydającwyrok,Izbabierzezapodstawęstanrzeczyustalonywtokupostępowania.”,uwzględniłwywołanączynnościąZamawiającegozmianęzaistniałegostanufaktycznego,wstosunkudowskazanegowodwołaniu,ioceniłtęokolicznośćnakanwieart.

192ust.2 p.z.p.,oddalajączarzutyoznaczoneprzezOdwołującegonr 1,2 i 4b jakowaktualnymstaniepostępowaniabezprzedmiotowe,a więcniezasadne.