Wyrok KIO KIO 2166/13

Sygn. akt: KIO 2166/13

WYROK
z dnia 26 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Małgorzata Rakowska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2013 r. przez
wykonawcęConstrucciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. z siedzibą w Beasain,
ul. Padilla 17, 28006 Madrytw postępowaniu prowadzonym przez’’PKP Intercity’’ Spółka
Akcyjna, ul. elazna 59a, 00-848 Warszawa,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:Stadler
Polska Sp. z o.o., NEWAG S.A., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz,zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obcią aConstrucciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A.
z siedzibą w Beasain, ul. Padilla 17, 28006 Madryti:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezConstrucciones
y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. z siedzibą w Beasain, ul. Padilla 17, 28006
Madryttytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza odConstrucciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. z siedzibą w
Beasain, ul. Padilla 17, 28006 Madrytna rzecz’’PKP Intercity’’ Spółka Akcyjna,
ul. elazna 59a, 00-848 Warszawakwotę3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

Sygn. akt KIO 2166/13

2

Uzasadnienie

I.PKP Intercity S.A. w Warszawie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego na dostawę 20 elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz
zeświadczeniemusług ich utrzymania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE
i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na
swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907; dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 6 września 2013 r. Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A. z siedzibą
w Beasain, Madryt, Hiszpania (dalej: Odwołujący, CAF) wniosła odwołanie, w którym
zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 4 oraz art. 85 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych polegające na bezzasadnym wykluczeniu CAF z postępowania i uznania
zło onej przez niego oferty za odrzuconą z uwagi na rzekome nieprzedłu enie
terminu związania ofertą oraz nieprzedłu enie terminu wa ności wadium w sytuacji,
gdy CAF nie był przez Zamawiającego wzywany ani do przedłu enia terminu
związania ofertą, ani te do wniesienia wadium na przedłu ony termin związania
ofertą, zaś w dniu, w którym Zamawiający podejmował decyzję o wykluczeniu
z Postępowania CAF pozostawał związany swoją ofertą, która była zabezpieczona
prawidłowo wniesionym wadium;
2. art. 184 Prawa zamówień publicznych polegające na zaniechaniu wezwania CAF do
przedłu enia wa ności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny
do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy;
3. art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień
publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez ich
niewłaściwe zastosowanie, co doprowadziło do odrzucenia oferty CAF,
uniemo liwiając mu uzyskanie zamówienia, które był w stanie zrealizować, z uwagi
na rzekomo raąconiską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy
zawarta w ofercie cena nie odbiega od rynkowych, jest porównywalna z innymi
ofertami w Postępowaniu, a tym samym nie jest raąconiska;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Stadler pomimo e zaoferowany przez tego wykonawcę elektryczny zespół
3

trakcyjny FLIRT3 nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
5. art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez nieprawidłowe przyznanie
ofercie Stadler maximum punktów za kryterium udział płaskiej podłogi na długości
u ytecznej pojazdu;
6. art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Prawa zamówień
publicznych poprzez wybór oferty Stadler jako najkorzystniejszej oferty zło onej
w Postępowaniu, mimo e najkorzystniejszą i niepodlegającą odrzuceniu ofertę
zło ył CAF.

W konsekwencji Odwołujący wnosił o:
1. uniewa nienie czynności wyboru oferty Stadler jako najkorzystniejszej,
2. uniewa nienie czynności wykluczenia CAF z Postępowania i uniewa nienie uznania
zło onej przez niego oferty za odrzuconą,
3. uniewa nienie czynności odrzucenia oferty zło onej przez CAF,
4. powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
5. wybór oferty CAF jako najkorzystniejszej oferty zło onej w postępowaniu.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Stadler Polska Sp. z o.o., NEWAG S.A.,
ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz, których oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).

II.Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i mo e
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - je eli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, Odwołujący nie zostałby wykluczony
z postępowania, i jego oferta byłaby sklasyfikowania w rankingu ofert, a oferta
Przystępującego zostałaby odrzucona – wówczas Odwołujący miałby potencjalną szansę na
uzyskanie zamówienia.

4

Izba z urzędu dopuściła dowód z dokumentacji postępowania sygn. KIO 2165/13 i
KIO 2168/13.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zwa yła, co następuje: odwołanie nie mo e zostać uwzględnione.
Odwołujący po pierwsze wskazywał, e nie powinien być wykluczony z postępowania.
Izba w tym zakresie ustaliła, e nie było sporne, e oferta Odwołującego nie była
zabezpieczona wadium w okresie od 18 lipca do 5 sierpnia br. (ponadto CAF nie był
związany ofertą od dnia 24 lipca do dnia 5 sierpnia 2013 r.). Odwołujący twierdził jednak, e
przerwa w zabezpieczeniu wadium nie ma znaczenia dla losów jego oferty, co więcej, winę
za przerwę w zabezpieczeniu wadium przypisywał Zamawiającemu, który – co równie nie
było sporne – zaniechał wezwania wykonawców w trybie art. 184 Prawa zamówień
publicznych do przedłu enia wa ności wadium. Pozostali wykonawcy, biorący udział
w postępowaniu z własnej inicjatywy przedłu yli termin wa ności wadium i termin związania
ofertą. Zdaniem Zamawiającego, przerwa w zabezpieczeniu wadium oferty Odwołującego
zobowiązywała do wykluczenia go z postępowania.
Termin składania ofert w postępowaniu upływał w dniu 3 kwietnia 2013 r. Zgodnie
z SIWZ od tego momentu rozpoczął swój bieg 90-dniowy termin związania ofertą, który
upływał w dniu 23 lipca 2013 r. (uległ zawieszeniu w związku z wniesieniemśrodków
ochrony prawnej; Odwołujący nie twierdził, e nie był prawidłowo zawiadamiany o fakcie
wnoszenia odwołań w postępowaniu). CAF wraz z ofertą zło ył wadium w formie gwarancji
bankowej, której wa ność upłynęła w dniu 17 lipca 2013 r. Następnie w dniu 6 sierpnia br.
zło ył kolejną gwarancję wadialną oraz oświadczenie o przedłu eniu terminu związania
ofertą, datowane 12 sierpnia 2013 r.
W takich okolicznościach Izba przyznała rację Zamawiającemu – wykluczenie
Odwołującego z postąpienia było prawidłowe. Faktycznie Zamawiający nie wezwał do
przedłu enia wa ności wadium i terminu związania ofertą – ale nie było sporne, e co
najmniej do 23 lipca 2013 r. termin związania ofertą uległ przedłu eniu (zawieszeniu) na
skutekśrodkówochrony prawnej. W sytuacji zawiadomienia o zawieszeniu terminu
związania ofertą wykonawcy biorący udział w postępowaniu dochowujący nale ytej
staranności przedłu ają termin związania ofertą i zabezpieczenie wadium z własnej
inicjatywy. Odwołujący dopiero w dniu 6 sierpnia 2013 r. podjął czynności w tym kierunku –
sam musiał miećświadomość,e dopuścił do przerwania zabezpieczenia oferty wadium
(i negatywnych konsekwencji powy szego musiał byćświadom),skoro w dniu
6 sierpnia 2013 r. zło ył oświadczenia z dnia 12 lipca 2013 r. W ocenie Izby tego rodzaju
czynności nie mo na dokonać z data wsteczną: gdyby Zamawiający podejmował decyzję
o wyborze oferty w dniu 5 sierpnia 2013 r. nie miałby adnych podstaw do uznania, e oferta
Odwołującego jest zabezpieczona wadium. Mimo e Prawo zamówień publicznych kolejnymi
5

nowelizacjami nieco rozluźniło nieprzerwalność zabezpieczenia oferty wadium (art. 46 ust.
1 Prawa zamówień publicznych), to jednak wyjątków w tym zakresie nie mo na traktować
rozszerzająco: Zamawiający miał słuszność, e przerwa w zabezpieczeniu oferty wadium
w takiej sytuacji, w jakiej doszło w niniejszym postępowaniu, musi zdyskwalifikować ofertę
Odwołującego. Zatem wykluczenie Odwołującego z postępowania było prawidłowym
następstwem przerwy w zabezpieczeniu jego oferty wadium.
Odwołujący równie twierdził, e jego oferta nie zawiera raąconiskiej ceny –
Zamawiający uznał, e zło one wyjaśnienia w tej kwestii są lakoniczne i niewyczerpujące,
a to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Sądów Okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej – jest przyczyną odrzucenia oferty ze względu na rąconiską cenę. Izba
uznała, e sama prawidłowość wezwania została potwierdzona wcześniejszym orzeczeniem
KIO. Zamawiający wzywając do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, zadał 5 pytań o ceny brutto przeglądów okresowych. Odwołujący zamieścił
bardzo szczegółową, kilkunastostronicową tabelę w odpowiedzi na pytanie nr 5, natomiast
odpowiedzi na pytania 1-4 – zamieścił tabelę, zawierającą cztery wersy. Ponadto do adnej z
tabel nie wskazanoźródełcen podanych w tabelach – przyjmuje się, e samo rozbicie cen
na części składowe nie mo na uznać za wyjaśnienia w stopniu wystarczającym. Zatem
mo na przyjąć, e Zamawiający uprawniony był od odrzucenia oferty za względu na raąco
niską cenę, chocia ustalenia Izby w tym zakresie nie mają wpływu na wynik postępowania,
ze względu na uznanie wykluczenia Odwołującego za prawidłowe i skuteczne.
Odwołujący w odwołaniu twierdził, e Zamawiający w treści zawiadomienia o wyniku
postępowania wskazał, e oferta wykonawcy CAF podlega odrzuceniu na podstawie art. 90
ust. 3 Prawa zamówień publicznych, a jednocześnie jednak zaznacza, e: „niewystarczające
uzasadnienie wysokości ceny wpisuje się równie w treść hipotezy art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp”. Wobec tak sformułowanej przez Zamawiającego przyczyny odrzucenia oferty
Odwołujący zgłaszał wątpliwość, czy ,,Zamawiający jako przyczynę odrzucenia przyjął art.
90 ust. 3 ustawy Pzp, czy te art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych”. W ocenie
Izby bez znaczenia dla skuteczności odrzucenia jest powołanie się na jedną z przywołanych
podstaw prawnych, czy na obie – skoro pozostają one ze sobą w związku. Zdaniem składu
orzekającego sposób określenia przez Zamawiającego podstaw prawnych odrzucenia oferty
nie pozostawiał Odwołującemu adnego pola do dywagacji, na jakiej podstawie jego oferta
została odrzucona.
W stosunku do oferty uznanej za najkorzystniejszą, Odwołujący sformułował
następujące zarzuty: ,,Zgodnie z rozdz. XIV ust. 5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający w kryterium „udział płaskiej podłogi na długości u ytecznej
pojazdu (PP)” przewidział mo liwość zdobycia maksymalnie 15 punktów, jeśli zaoferowany
pojazd będzie posiadał „całkowicie płaską podłogę w części dla pasa erów”. Jak wynika z
6

informacji opublikowanych na stronie internetowej Stadler w dniu 29 sierpnia 2013 r.,
wykonawca ten potwierdził, e w Postępowaniu zaoferowany został pojazd FLIRT3. Jak zaś
wynika z powszechnie dostępnych informacji oraz znanych Odwołującemu specyfikacji
technicznych tego pojazdu, nie mo na go uznać za pojazd o całkowicie płaskiej podłodze w
części dostępnej dla pasa erów. Tym samym Zamawiający nie był uprawniony do
przyznania ofercie Stadler maksymalnej liczby punktów we wskazanym kryterium. Co więcej,
jak wynika z posiadanych przez Odwołującego informacji pojazd typu FLIRT3 nie spełnia
bezwzględnych wymagań SIWZ w zakresie liczby toalet w pojeździe oraz współczynnika
przyczepności trakcji. Tym samym oferta Stadler powinna była zostać odrzucona przez
Zamawiającego z uwagi na jej niezgodność z SIWZ.”.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił adnego z zarzutów podnoszonych wobec
oferty Przystępującego. Powoływał się na informacje zawarte na stronach internetowych,
podnosił na rozprawie, e ,,oświadczenia przystępującego, e dostosuje podłogę ocenia jako
niewiarygodne, poniewa nigdy jej w dotychczasowych zamówieniach nie modyfikował
i byłby to pierwszy raz”. Nie było jednak sporu, e Przystępujący oferuje pojazd typu Flirt,
ka dorazowo dostosowywany do potrzeb aktualnego inwestora. W ofercie Przystępującego
(w jej części tajnej) Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty zgodnie z postulatami
Odwołującego. W konsekwencji Izba uznała, e Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej.

Wobec powy szych okoliczności Izba stwierdziła, e nie doszło do naruszeń
przepisów wskazywanych w odwołaniu i orzeczono jak w sentencji.

7

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

………………………………

………………………………

8