Wyrok KIO KIO 2166/16

Sygn. akt: KIO 2166/16

POSTANOWIENIE
z dnia 28 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant:Aneta Górniak
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 28
listopada 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 14 listopada 2016 r. przez wykonawcę –IT.expert Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 176 (02-
486 Warszawa), w postępowaniu prowadzonym przez ZamawiającegoPoczta Polska
Spółka Akcyjnaz siedzibą w Warszawie przy ul. Rodzin Hiszpańskich 8 (00-940 Warszawa)
przy udziale
wykonawcyComparex Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w
Warszawie przy ul. Równoległej 2 (02-235 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

postanawia:
1.Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – IT.expert Sp. z o.o. z/s w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł
00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez IT.expert Sp.
z o.o. z/s w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. Akt: KIO 2166/16

Uzasadnienie
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Pocztę Polską S.A. w trybie
przetargu nieograniczonego nadostawę i instalację elementów infrastruktury informatycznej
wraz z dostawą i wdrożeniem oprogramowania i uruchomienie Zintegrowanej Platformy
Bazodanowej(nr sprawy PI01/124/2016), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich w dniu 4 października 2016 r., 2016/S 191-343740, wobec dokonanej zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca – IT.expert Sp. z o.o. z/s w
Warszawie wniósł w dniu 14 listopada 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (sygn. akt KIO 2166/16).
Zamawiający przekazał wykonawcom w dniu 3 listopada 2016 r. informację o modyfikacji
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący zakwestionował postanowienia siwz w części opisującej wymagania dla
rozwiązania równoważnego, wprowadzone do załącznika nr 2 do wzoru umowy, pkt 1.1. ppkt
1.1.1, ppkt 1)-3) o treści:
1) Rozwiązanie równoważne musi umożliwiać uruchomienie wszystkich komponentów
oprogramowania aplikacyjnego obecnie eksploatowanego dedykowanego systemu
informatycznego ZST (Zintegrowany System Informatyczny) pracującego obecnie na
środowiskuzamawiającego.
2) Jeżeli uruchomienie oprogramowania aplikacyjnego z wykorzystaniem
równoważnego będziezmiany kodu zaoferowanego rozwiązaniawymagało
źródłowegoobecnie eksploatowanego systemu informatycznego, Wykonawca
dokona poprawienia na swój koszt.
3) W przypadku dokonania poprawienia na rozwiązanie równoważne Wykonawca
odpowiada za wszelkie błędy w działaniu aplikacji, które są wynikiem portowania.
Efektem wprowadzonych zapisów do siwz jest naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust.
1 i 2 Ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia z pominięciem
okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty co prowadzi do naruszenia uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu uchylenia
przywołanych postanowień załącznika nr 2 do umowy, gdzie Zamawiający może się uchylić
od nałożonego przez KIO obowiązku poprzez dokonanie zmiany swiz polegającej na
podziale zamówienia na dwie części: dostawa oprogramowania Oracle i realizacja usługi

3

związanej z oprogramowaniem (Część 1) i dostawa sprzętu i realizacja usługi związanej ze
sprzętem (część2).
Zamawiający w dniu 3 listopada 2016 r. zamieścił na stronie internetowej informację o
zmianie siwz – załącznika nr 2 do umowy polegającej na zdefiniowaniu warunków
równoważności dla oprogramowania Oracle określonego w okt III.1 ppkt 5)-8) siwz. Efektem
wprowadzonych zapisów jest, iż każdy wykonawca zamierzający złożyć ofertę na
oprogramowanie równoważne musi uwzględnić konieczność dokonania portowania aplikacji
ZST, gdzie taki obowiązek nie spoczywa na wykonawcach oferujących oprogramowanie
Oracle.
Wraz ze zmianą Zamawiający nie wskazał jakie aplikacje wchodzą w skład ZST i nie
udostępnił wykonawcom aktualnej dokumentacji aplikacji ZST. Wykonawcy nie są zatem w
stanie ocenić jaka liczba aplikacji jest objęta ZST, jakie jest ich rzeczywiste przeznaczenie,
rozmiar i funkcje. Brak dokumentacji uniemożliwia także dokonanie rozmiaru i oceny prac
związanych z portowaniem aplikacji dla oprogramowania równoważnego. Wykonawcy nie
mogą zatem wycenić prac związanych z portowaniem ZST, a także określić terminu realizacji
zamówienia w granicach dopuszczalnych pkt XIII.2 siwz.
Wykonawcy zmuszeni są do rezygnacji ze złożenia oferty, względnie do doliczenia do ceny
oferty odpowiednich rezerw na koszty realizacji portowania aplikacji ZST oraz oznaczenia w
ofertach maksymalnego terminu realizacji zamówienia w celu uniknięcia opóźnień w
realizacji zamówienia i oczywistych konsekwencji opóźnień, co powoduje wzrost ceny oferty i
wydłużenie terminu realizacji, które to elementy stanowią kryteria oceny ofert (III.2 i XIII.2
siwz).

Do postępowania odwoławczego przystąpił w dniu 18.11.2016 r. po stronie Zamawiającego
wykonawca Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 28.11.2016 r., Izba
stwierdził, iż zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
Ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej jako Ustawa). Stosowne wnioski o odrzucenie
odwołania złożyli na posiedzeniu pełnomocnicy Zamawiającego oraz Przystępującego.
Spośród wskazanych podstaw do odrzucenia odwołania określonych przepisem art. 189 ust.
2 Ustawy Izba uznała, iż okoliczności faktyczne ustalone w oparciu o dokumentację
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1955/16 prowadzą do wniosku, iż niniejsze
odwołanie dotyczy czynności modyfikacji postanowień siwz, wcześniej kwestionowanych

4

przez tego samego wykonawcę, dokonanej zgodnie z wcześniejszymiżądaniami
Odwołującego.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Ustawy Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi,żeodwołanie
dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie zżądaniem
zawartym w odwołaniu.
Objęte niniejszym odwołaniem zarzuty dotyczą dodanych w załączniku nr 2 do umowy
warunków równoważności, co istotne wprowadzonych na skutek uwzględnienia przez
Zamawiającego w części zarzutów podniesionych w odwołaniu z dnia 14.10.2016 .
Ówczesny Odwołujący (IT.expert Sp. z o.o.) wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji treści wskazanych postanowień siwz przez rzeczywiste, a nie pozorne określenie
„warunków równoważności” lub alternatywnie przez usunięcie zaskarżonych postanowień
SIWZ odnoszących się do Oracle jako producenta oprogramowania lub sprzętu i poprzez
określenie produktów równoważnych przez wyraz „lub równoważny”. Wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu przy jednoczesnym braku
zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
i wycofaniu przez Odwołującego pozostałych - nie uwzględnionych - zarzutów, postępowanie
odwoławcze zostało umorzone na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp (postanowienie KIO
z 3.11.2016 r., sygn. akt KIO 1655/16).

W ocenie Izby, w niniejszym stanie faktycznym zachodziła podstawa do stwierdzenia, iż
odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie zżądaniemzawartym w
odwołaniu z dnia 14.10.2016 r., sygn. akt KIO 1655/16. Podstawą dla takiego stwierdzenia
było ustalenie, iż czynność modyfikacji załącznika nr 2 do umowy mieściła się wżądaniu
Odwołującego sformułowanym w sposób alternatywny oraz blankietowy. Odwołujący wskazał bowiem na możliwe sposoby dokonania zmiany w siwz, tj. przez opis warunków
równoważności, usunięcie skarżonych opisów identyfikujących produkty Oracle i
dopuszczenie produktów równoważnych przez wyraz „lub równoważny”. Na posiedzeniu
niejawnym prowadzonym w sprawie obecnego odwołania Odwołujący wskazywał, iż
wcześniejsze zapisy siwz uniemożliwiały zaoferowanie produktów równoważnych wobec
opisanych, identyfikujących producenta Oracle. Obecne natomiast (po modyfikacji)
dopuszczone są rozwiązania równoważne, a zastrzeżenia Odwołującego wynikają z braku
opisu oprogramowania aplikacyjnego systemu ZST, do którego Zamawiający odnosił
wymagania równoważności. Na posiedzeniu wyjaśnił, iż wcześniejsze zapisy siwz nie
wymagały wprost zapewnienia portowania, co oznaczało, iż nie było to objęte przedmiotem
zamówienia, a Zamawiający nie miał zamiaru, aby system ZST działał.

5

Izba po wysłuchaniu stanowisk stron ustaliła, iż przedmiot zamówienia od początku
obejmował wymianę komponentu ZST (Zintegrowany System Informatyczny), tj. platformy
bazodanowej, która obecnie współpracuje z ZST Zamawiającego. Ponadto od początku w
siwz, również w kwestionowanym załączniku nr 2 do umowy – pkt IX lit. A ppkt 3
Zamawiający wspominał o systemie ZST, którego elementem składowym jest Zintegrowana
Platforma Bazodanowa. Odwołujący wywodził, iż wskazanie w tym punkcie na czynność
„replikacji danych” nie oznaczała potrzeby zapewnienia portowania danych do rozwiązania
równoważnego, co miało być wprowadzone dopiero modyfikacją z 3.11.2016 r.
W ocenie Izby, decydującym dla podjętego rozstrzygnięcia w sprawie było ustalenie, czy
dokonana modyfikacja mieściła się w zakresieżądańOdwołującego sprecyzowanych w
odniesieniu do zarzutów w części uwzględnionych przez Zamawiającego we wcześniejszym
odwołaniu. Zasadniczo, wobec sposobu zredagowaniażądań(w sposób alternatywny i
blankietowy), Izba nie miał podstaw do stwierdzenia, aby modyfikacja wykraczała poza
graniceżądania,dla którego wystarczającym było wprowadzenie przy opisie
słowa „lublub dookreślenie sprzętu/oprogramowaniarównoważny”,„warunków
Co ważne, Odwołującydoprecyzowania równoważności”.warunków oczekując
równoważności nie sprecyzował zakresu koniecznych warunków, jak również nie
kwestionował zakresu przedmiotu zamówienia związanego z platformą bazodanową
istniejącego systemu ZSK. Odwołujący nie zaprzeczył stanowisku Zamawiającego, iż
modyfikacja dokonana w dniu 3.11.2016 r., poza uzupełniony opis warunków równoważności
również, obejmowała dodanie słów „lub równoważny” przy szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia. Powyższe prowadził do wniosku, iż modyfikacja siwz jakiej dokonał
Zamawiający była podyktowanażądaniamii z nich wynikała. W ocenie składu orzekającego,
jedynie gdyby modyfikacja prowadziła do zmiany pierwotnych, wcześniej niespornych
zapisów, czy to poprzez ich usunięcie czy też wprowadzenie nowych wymagań, w taki sposób, iż zmieniałoby to przedmiot zamówienia, to wówczas można byłoby oceniać
czynności Zamawiającego jako nowe, niezwiązane zżądaniamiuwzględnionymi przy
pierwszym odwołaniu wniesionym na opis przedmiotu zamówienia. Natomiast w sytuacji gdy
Zamawiający doprecyzowuje zapisy siwz, co do którychżądaniaOdwołującego nie były
konkretne, to wówczas czynności te dopóki nie wykraczają poza kierunek zmiany wynikający
z redakcjiżądania,pozostają czynnościami podjętymi zgodnie z nimi. Konkludując, aby móc
ocenić czynności jako niezgodne zżądaniaminależałoby wskazać na konkretną
sprzeczność zżądaniem,która w niniejszej sprawie nie występuje. Skoro Odwołującyżąda
dookreślenia wymagań równoważności, to wprowadzone zapisy, co do zasady, nie mogą
być ponownie kwestionowane. Nie można bowiem dopuścić do sytuacji, aby wykonawcy w
nieskończoność kwestionowali postanowienia tylko dlatego, iż nie czynią one zadość ich

6

oczekiwaniom, wcześniej nie wyartykułowanym w sposób jednoznaczny Zamawiającemu.
Jeżeli zatem modyfikacja dotyczy zmiany wcześniej kwestionowanych postanowień w
kierunku o jaki wnosił Odwołujący – tu dookreślenia wymagań równoważności oraz
dopuszczenia elementów zamówienia równoważnych do opisanych w załączniku nr do
umowy, to brak jest podstaw do uznania, iż czynność Zamawiającego nie jest zgodna z
żądaniami.Zgodność tą należy zatem odnosić do stopnia szczegółowościżądańi pod tym
kątem ocenić. Skoro Odwołujący nie precyzował konkretnie jakich informacji oczekuje, to
obecnie nie może to rodzić negatywnych skutków dla oceny czynności podjętych przez
Zamawiającego. Dla przykładu, gdybyżądaniazostały w ten sposób sformułowane,że
Odwołujący oczekiwałby usunięcia jakiś zapisów, to wówczas modyfikacja polegająca na
dodaniu innej treści przy pozostawieniu kwestionowanych zapisów, nie byłaby czynnością
zgodną zżądaniami.Ponieważ Izba nie dopatrzyła się zmiany siwz wykraczającej poza
żądaniedookreślenia wymagań funkcjonalności, w szczególności zmiany zakresu
przedmiotu zamówienia, nie było podstaw do uznania, iż odwołanie wniesione na
powtórzoną czynność było dopuszczalne i podlegało rozpoznaniu.
Ponadto, w ocenie Izby nie można pominąć tego, iż obecneżądaniaOdwołującego
zasadniczo zmierzały do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia w części, w jakiej było
to możliwe do podniesienia już przy pierwszym odwołaniu, tj. opisu aplikacji ZST. Izby nie
przekonały wyjaśnienia, jakie składał Odwołujący co do wcześniejszej możliwości
zaoferowania rozwiązania równoważnego uniemożliwiającego prawidłową pracę systemu
ZST, zmienionej na skutek opisu rozwiązania równoważnego. W ocenie składu orzekającego
od początku przedmiot zamówienia pozostawał związany z działającym obecnie systemem
ZST, jako jeden z jego komponentów – platforma bazodanowa. Stanowisko Odwołującego w
tej materii nie dało się pogodzić z celem zamówienia, jakim jest wymiana komponentu i
dostarczenie nowego umożliwiającego prawidłową i niezakłóconą pracę wśrodowiskuinformatycznym Zamawiającego. Kwestia równoważności nie wpływała na ustalenie co jest
przedmiotem zamówienia i jakie są oczekiwania Zamawiającego co do produktu
zapewniającego prawidłową pracę systemu ZSK. Próba wytknięcia kolejnych braków w
opisie przedmiotu zamówienia (istniejących od początku), na obecnym etapie postępowania
nie mogła być skuteczna z uwagi na upływ terminu do wniesienia odwołania, liczonego od
dnia opublikowania treści siwz.
Reasumując, należało uznać,żeodwołanie jest odwołaniem wniesionym wobec czynności
dokonanej przez Zamawiającego zgodnie zżądaniemzawartym we wcześniejszym
odwołaniu, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Ustawy.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
7

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego
kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15 tyś zł.

Przewodniczący: ………………………………

8