Wyrok KIO KIO 2173/11

Sygn. akt: KIO 2173/11

WYROK
z dnia 26 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2011 r. przez
SYGNITY S.A. z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa

przy udziale wykonawcy IT Util Sp. z o. o. z siedzibą w Toruniu i wykonawcy S&T Services
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z
uwzględnieniem wezwania wykonawcy S&T Services Polska Sp. z o.o. do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

2. kosztami postępowania obciąża S&T Services Polska Sp. z o.o. w Warszawie i:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
SYGNITY S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. 2.2. zasądza od S&T Services Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
SYGNITY S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:…………………….

2

Sygn. akt KIO 2173/11

Uzasadnienie

Miasto Stołeczne Warszawa jako zamawiający prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup usług
wsparcia systemem SAP ERP wraz z usługami związanymi z rozwojem Systemu.
W odwołaniu z 7.10.2011 r. Odwołujący SYGNITY S.A. w Warszawie zarzucił
zamawiającemu:
a) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4
poprzez zaniechanie czynności wykluczenia z Postępowania wykonawców S&T oraz IT Util,
którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w Postępowaniu;
b) z ostrożności procesowej zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z art. 26 ust.
3 poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy S&T do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w Postępowaniu;
c) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców S&T oraz IT Util, jako ofert złożonych przez
wykonawców wykluczonych z postępowania;
d) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy
poprzez naruszenie zasady jawności postępowania w wyniku nie odtajnienia przez
Zamawiającego części dokumentów i oświadczeń bezpodstawnie utajnionych przez S&T,
jako informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
e) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez dokonanie
wyboru oferty S&T, jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) dokonał ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu;
c) dokonał czynności wykluczenia z Postępowania wykonawców S&T oraz IT Utils;
d) w przypadku uwzględnienia podniesionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3
aby dokonał wezwania wykonawcy S&T do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
e) dokonał odtajnienia dokumentów i oświadczeń utajnionych przez S&T, jako informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
f) dokonał wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym
Postępowaniu.

3

Uzasadniając zarzuty iżądaniaodwołujący wskazał:
1. Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia z wykonawców S&T oraz IT Util, stwierdził:
1.A.dotyczy S&T
Zgodnie z części III, pkt 12.2.1.1 siwz Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania,
„..że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminy składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, zrealizowali co najmniej jedno
zamówienie o wartości nie mniejszej niż 1.500.000 zł brutto, którego przedmiotem było:
wdrożenie lubświadczenieusług serwisu powdrożeniowego wraz z usługami rozwojowymi
systemu SEP ERP w sektorze publicznym z obszaru obejmującego łącznie co najmniej cztery
z modułów: FI, FM, CO, FICA, FIAA, PA, PY, BW."
Zgodnie z SIWZ, pkt 13.2.1. b), wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wykazu usług w
zakresie niezbędnym do wykazania spełniania ww. warunku i do złożenia dokumentów
potwierdzających,żewskazane w wykazie usługi zostały należycie wykonane.
Wykonawca S&T złożył wykaz wraz z listem referencyjnym. W wykazie w pozycji 1 wskazano.
zleceniodawcę - Kancelarię Sejmu, Pion Administratora Systemu, wartość zamówienia -
powyżej 1 500 000 brutto, datę zakończenia zamówienia (miesiąc, rok) - 10.2010, d) zakres
zamówienia (moduły SAP objęte zamówieniem) - wdrożenie, rozwój oraz serwis
następujących modułów systemu SAP: FI, FM, CO, FI-AA, PA, PY, TM.
Do ww. wykazu wykonawca S&T złożył referencję, w której Kancelaria Sejmu potwierdza
wykonanie przez firmę Quercus Sp. z o.o. wskazanych w referencji funkcjonalności w ramach
systemu SAP.
W opinii Odwołującego referencja nie potwierdza spełnienia wymagań Zamawiającego
odnośnie warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, opisanego w pkt 12.2.1.1.
SIWZ, oraz nie potwierdza informacji przedstawionych w wykazie, gdyż nie wskazuje na
należyte zrealizowanie usługi wdrożenia lubświadczeniausług serwisu powdrożeniowego
wraz z usługami rozwojowymi systemu SAP ERP dla minimum czterech z wymienionych
modułów: FI, FM, CO, FICA, FIAA, PA, PY, BW występujących łącznie. Potwierdzone w
referencji wdrożenie funkcjonalności tj.nowe rozliczenie budżetu pod kątem FI-FM, nowe
księgowanie list płac z uwzględnieniem rachunkowości budżetowej, dotyczą prac
realizowanych wyłącznie w obszarze HR (Human Resources) związanych z naliczeniami
wynagrodzeń, których wyniki są jedynie automatycznie przekazywane do modułów
rachunkowości finansowej i budżetowej (FI-FM), gdzie następuje również automatyczne
księgowanie list płac i rozliczenia budżetu. Prace te nie dotyczą wymaganego "wdrożenia lub
świadczenieusług serwisu powdrożeniowego wraz z usługami rozwojowymi systemu SEP
ERP w sektorze publicznym w obszarze modułów FI i FM".
Odwołujący pismem z dnia 29.09.2011 r. zwrócił się do Kancelarii Sejmu o udzielenie
informacji w zakresie wystawionej referencji dla firmy QUERCUS Sp. z o.o. W odpowiedzi
4

Kancelaria Sejmu pismem z dnia 4.10.2011 r. stwierdziła,żefirma Quercus sp. z o.o.,
świadczyław ramach umowy w latach 2006-2008 usługi jedynie w zakresie HR (Human
Resources), w skład którego nie wchodzą moduły FI i FM. Pozostałe dwie umowy wymienione
piśmie Kancelarii Sejmu, również dotyczą działań w zakresie HR, jednakże one się spełniają
warunku minimalnej kwoty umowy wymaganej przez Zamawiającego. Kopię pisma załączył
do odwołania.
Wświetlepowyższego, zdaniem odwołującego nie budzi wątpliwości, w odniesieniu
do wykonawcy S&T zaistnienie przesłanki określonej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Wątpliwość również budzi zakres umów wskazanych w punktach 1 oraz 3. Z przedmiotów
tychże umów wynika,żedotyczyły one usług konsultacji i szkoleń, nie zaś wdrożenia lub
świadczeniausług serwisu powdrożeniowego wraz z usługami rozwojowymi systemu.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podnosi Zamawiającemu zarzut zaniechania wezwania
wykonawcy S&T do złożenia w wyznaczonym terminie na wypadek, gdyby Izba uznała,żew
istniejących okolicznościach wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy jest
jednak dopuszczalne.

1.B. : dotyczy IT Util Sp. z o.o. w Toruniu
Wskazując na powołane wyżej wymogi SIWZ odwołujący stwierdził,żewykonawca IT Util
złożyłżądanywykaz wraz z referencjami. Informacje „za zgodą" podwykonawcy: LOGICA
Czech Republic s.r.o., ul. Na Okraji 335/42 Praga (dalej jako „LOGICA").
W wykazie w pozycji 1 wskazano: zleceniodawcę - (Państwowe przedsiębiorstwo Autostrad),
b) wartość zamówienia (w kwocie brutto w PLN) - 9 545 000,00,datę zakończenia
zamówienia (miesiąc, rok) - 05.2011,zakres zamówienia (moduły SAP objęte zamówieniem) -
Projekt „KIS_SAP" składający się z następujących modułów: FI, FIAA, FI-TV, CO, MM, PM,
REM, SD, PS, HR, PA HR PY. W pozycji 2 wskazano:zleceniodawcę - (Przedsiębiorstwo
transportu publicznego),wartość zamówienia (w kwocie brutto w PLN) - 5 100 000,00,
c) datę zakończenia zamówienia (miesiąc, rok) - 03.2011,zakres zamówienia (moduły
SAP objęte zamówieniem) - Projekt „Development 2010 (SAP Rozvoj 2010), w skład którego
wchodziły: Upgrade SAP ERP- moduły FI, FIAA, CO, IM, MM, SD, PM; Upgrade SAP BW,
wdrożenie SAP SRM, SAP PS/FM, SAP RE-FX. W pozycji 3 wskazano:zleceniodawcę -
(Słowacki Bank Narodowy),wartość zamówienia (w kwocie brutto w PLN) - powyżej 10 000
000,00,datę zakończenia zamówienia (miesiąc, rok) - długoterminowe usługi wsparcia, wciąż
trwa,zakres zamówienia (moduły SAP objęte zamówieniem) - Powdrożeniowe usługi wsparcia
i rozwój modułów: FI, FIAA, BCA, CO, MM, SD, PM, BW.
Zalaczono dokumenty, które miały potwierdzić należyte wykonanie usług:
a) kopię oświadczenia podwykonawcy LOGICA o wykonaniu usługi określonej w pozycji
1 wykazu usług - w języku polskim (str. 8 i 9 oferty IT Util);
5

b) kopię oświadczenia (str. 10 i 11 oferty IT Util) złożone zostały w języku obcym
(prawdopodobnie czeskim lub słowackim) - bez wymaganego zgodnie z SIWZ tłumaczenia na
język polski,
c) kopie protokołów (str. 12- 39 oferty IT Util) w języku obcym (prawdopodobnie czeskim lub
słowackim) - bez tłumaczenia.
W opinii Odwołującego ww. dokumenty i oświadczenia zawarte w ofercie IT Util nie
potwierdzają spełnienia warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, oraz nie
potwierdzają informacji przedstawionych w wykazie. Kopia oświadczenia podwykonawcy
LOGICA o wykonaniu usługi określonej w pozycji 1 wykazu usług - w języku polskim (str. 8 i 9
oferty IT Util), nie jest dokumentem lub oświadczeniem prawidłowo potwierdzającym należyte
wykonanie tej usług, ponieważ została wystawiona przez podmiot, który sam tą usługę
realizował. Prawidłowe potwierdzenie należyte wykonanie usługi może być dokonać podmiot,
na rzecz którego usługa była wykonywana (zleceniodawca- zamawiający).
Pozostałe przedstawione dokumenty i oświadczenia (kopie oświadczeń i protokołów) złożone
zostały w języku obcym. Zgodnie z wymogiem SIWZ, część IV, pkt 17.6, dokumenty
sporządzone w języku, obcym muszą być składane wraz z ich tłumaczeniem na język polski.
Odwołujący podniósł jednocześnie,żewskazane powyżej kopie oświadczeń i protokołów, nie
mogą już zostać uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy. Zamawiający pismem z dnia 19
września 2011 r. wezwał wykonawcę IT Util do złożenia wyjaśnień odnośnie złożonej oferty
oraz uzupełnienia trybie art. 26 ust. 3 Ustawy dokumentów i oświadczeń m.in. odnośnie
spełniania warunku posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia. Wykonawca IT Util
pismem z dnia 22 września 2011 r. (pismo w dokumentacji) złożył wyjaśnienia odnoście
swojej oferty oraz dokonał uzupełnienia niektórych oświadczeń i dokumentów.
W ocenie Odwołującego uzupełnione dokumenty i oświadczenia w dalszym ciągu nie
potwierdzają należytego wykonania usług wskazanych w wykazie złożonym.
1.C. Zgodnie z postawionym w części III, pkt 13.2.3 „SIWZ) wymogiem:- „Informacja o
dokumentach potwierdzających,żeoferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
odpowiadają określonym wymaganiom", w zakresie potwierdzenia,żeoferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane odpowiadają określonym wymaganiom wykonawca winien
przedłożyć: „ a) oświadczenie firmy SAP, SAP AG lub innego podmiotu uprawnionego do
wydawania oświadczeń w ich imieniu, certyfikat lub inny dokument potwierdzający posiadanie
przez Wykonawcę statusu Partnera firmy SAP."
Wykonawca IT Util na potwierdzenie wymogu złożył własne oświadczenie o posiadania
statusu partnera firmy SAP. W związku z faktem,żeoświadczenie własne nie spełnia
wymagań określonych w SIWZ w pkt 13.2.3 (oświadczenie winno być wystawione przez firmę
SAP, SAP AG lub podmiot uprawniony) Zamawiający pismem z dnia 19 września 2011 r. (w
dokumentacji postępowania) wezwał wykonawcę IT Util do złożenia wyjaśnień oraz
6

uzupełnienia trybie art. 26 ust. 3 Ustawy dokumentów i oświadczeń m.in. w zakresie
posiadania Statusu Partnera SAP. Wykonawca IT Util pismem z dnia 22 września 2011 r.
(pismo w dokumentacji postępowania) złożył wyjaśnienia odnoście swojej oraz oświadczył,
że:
„Status Partnera firmy SAP mamy do dnia 12 kwietnia 2010 r. nie mniej jednak z uwagi na
poufny charakter zawartej umowy zwróciliśmy się do SAP o wydanie stosownego
oświadczenia potwierdzającego ten fakt - oświadczenie w załączeniu."
Do ww. pisma wykonawca IT Util dołączył oświadczenie firmy SAP Polska Sp. z o.o., ul.
Wołoska 5, z 20 września 2011 r., w którym stwierdzono,żefirma IT Util posiada status SAP
Extended Business Member. Z wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę IT Util wynika,że
status Partnera firmy SAP wykonawca IT Util posiadał tylko do 12 kwietnia 2010 r.
Oświadczenie firmy SAP Polska Sp. z o.o., w którym stwierdzono,żefirma IT Util posiada
status SAP Extended Business Member wystawione zostało w dniu 20 września 2011 r., tak
więc oświadczenie to potwierdza stan na dzień jego wystawienia, tj. na dzień 20 września tj.
niezgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż w postępowaniu termin upływu składania ofert upłynął
12.09.2011 r. W związku z powyższym oraz dyspozycją art. 26 ust. Ustawy, iż uzupełnione
przez wykonawcę IT Util oświadczenie nie może być uznane za skuteczne i nie podlega
ponownemu uzupełnieniu.
Odwołujący podnosi dodatkowo,żeoświadczenie (wraz z kopiami dokumentów) podmiotu
trzeciego, firmy LOGICA o udostępnieniu swoich zasobów wykonawcy IT Util w zakresie
„wykorzystania dokumentów dotyczących potwierdzenia Partnerstwa SAP Logica", wświetle
obowiązujących przepisów Ustawy jest niedopuszczalne wświetleart. 26 ust, 2b Ustawy z
którego wynika, iż wykonawca może polegać na zasobach innych podmiotów jedynie wściśle
określonym zakresie, tj.: wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów. Katalog ten jest
zamknięty i odnosi się wyłącznie to warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art.
25 ust. 1 pkt 1). „Udostępnione" wykonawcy IT Util przez firmę LOGICA „Partnerstwo SAP
Logica" jest dokumentem (oświadczeniem) składanym na potwierdzenie,żeoferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, czyli dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2). W związku z
faktem,żerozszerzenie zamkniętego katalogu zasobów, jakich może udostępnić podmiot
trzeci wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu jest
niedopuszczalne, udzielenie wykonawcy IT Util statusu „Partnerstwa SAP Logica" jest
nieskuteczne.
Wświetlepowyższego odwołujący uznaje,żewykonawca IT Util powinien zostać wykluczony,
a jego oferta uznana za odrzuconą.

7

2. Odnośnie zarzutu naruszenie zasady jawności postępowania w wyniku nie
odtajnienia przez Zamawiającego części dokumentów i oświadczeń utajnionych przez S&T,
odwołujący stwierdził, co następuje.
2.A.W Zdaniem Odwołującego nie ujawnienie utajnionych w treści oferty S&T „Pisemnych
zobowiązań podmiotów (wykazanych w spisie treści na str. 3 oferty), jako informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, było nieuzasadnione. Tym bardziej,żeinformacje o tych podmiotach ujawnione
zostały przez wykonawcę S&T w złożone ofercie, tj. w referencji dołączonej do wykazu
wykonanych usług i wystawionej przez Kancelarię Sejmu dla firmy Quercus Sp. z oo.
Odwołujący podkreślił, iż aby dopuszczalne było utajnienie danych, zawartych w ofercie
niezbędne jest łączne spełnienie następujących przesłanek: a) utajnione informacje muszą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji; b)wykonawca zastrzegł w odpowiednim terminie, określonym w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, iż wskazane informacje nie mogą być udostępnianie, c) utajnione informacje
nie należą do katalogu określonego w art. 86 ust. 4 Ustawy.
Odwołujący podkreślił, iż informacje znajdujące się w utajnionej części oferty S&T, nie
wypełniają wszystkich wymaganych przesłanek, tj. zastrzeżenia informacji przed upływem
terminu składania ofert. Wykonawca S&T w złożonej ofercie (w dołączonej do wykazu
referencji) sam dokonał upublicznienia informacji o podmiocie trzecim udostępniającym swoje
zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia, w związku z powyższym utajnienie „Pisemnego
zobowiązania podmiotów" było nieprawidłowe i winno być odtajnione przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego zastrzeżenie tych informacji w ofercie S&T było i jest bezpodstawne.
Wskazał na orzecznictwo KIO: KIO/UZP 745/08,KIO/UZP 1110/08, KIO/UZP 1455/08.
2.B.W odniesieniu do naruszenia zasady jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wynikającej z art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy w zakresie części informacji
utajnionych i zawartych w ofercie S&T w „Wykazie osób które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia na potwierdzenie na potwierdzenie spełniania warunku
określonego w pkt 12.1 pkt 3) SIWZ opisanego w pkt 12.2.1.2 lit a) b) c) d)" - zgodnego ze
wzorem stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ.
Odwołujący pismem z dnia 28 września 2011 r. (pismo w dokumentacji postępowania)
wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o odtajnienie i udostępnienie części informacji
zawartych w ofercie S&T wyłącznie w zakresie informacji dotyczących wykonanych
(wdrożonych) projektów przez osoby wskazane w powyższym wykazie osób w
poszczególnych funkcjach w zespole - bez udostępniania informacji w zakresie danych
osobowych tych osób (imienia i nazwiska) oraz podstawie dysponowania nimi przez
Wykonawcę. Wnioskowane przez Odwołującego informacje zawarte są przede wszystkim w
„Opisie kwalifikacji osób, o których mowa w pkt 12.2.1.2 lit a, b, c, d, ogłoszenia o
8

przedmiotowym zamówieniu przeznaczonych do realizacji zamówienia", który jest zgodny z
Załącznikiem nr 4 do SIWZ. Zamawiający pismem z dnia 5 października 2011 r. (pismo w
dokumentacji postępowania) odmówił Odwołującemu udostępnienia tych informacji.
W opinii Odwołującego powyższe informacje dotyczące wskazania wykonanych (wdrożonych)
projektów, w których miałyby brać udział osoby wskazane w wykazie osób, nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, określonej w art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2003r., Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Bez
podania danych osobowych tych osób i podstawy dysponowania nimi nie istnieje ryzyko po
stronie S&T wystąpienia nieuczciwych praktyk naruszających uczciwą konkurencję (np. prób
podkupienia pracownika lub wpływanie na jego dalsze działania), a co za tym idzie
nieuzasadnionym jest utajnienie tych informacji jako informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. Uznanie w niniejszej sprawie,żepowyższe informacje zawarte w ofercie
S&T zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa narusza zasadę jawności.
Powyższe informacje posłużą Odwołującemu jedynie do sprawdzenia, czy podane w
konkurencyjnej ofercie S&T informacje potwierdzają spełnianie przez Wykonawcę formalnych
wymagań stawianych przez Zamawiającego odnośnie wymaganego potencjału kadrowego,
czy też podobnie jak w przypadku referencji złożonej na potwierdzenie spełniania warunku
posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, tych wymagań nie spełnia.
Podsumowując argumentację odwołujący wskazał również na naruszenie zasady równego
traktowania wykonawców i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, określonej w art. 7 ust. 1 Ustawy.
W przypadku nie podzielania stanowiska odnośnie odtajnienia części informacji
zawartych w ofercie S&T w i dotyczących potencjału kadrowego przez Izbę, odwołujący
wniósł o zbadanie przez Krajową Izbę Odwoławczą spełniania przez S&T warunku
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a w szczególności, spełniania
warunku określonego w pkt 12.2.1.2. b) SIWZ, tj. dysponowaniem:
b) minimum 5 konsultantami wiodącymi biorącymi udział w co najmniej 1 zakończonym w
jednostce sektora publicznego projekcie: wdrożenia systemu SAP ERP lubświadczeniausług
serwisu powdrożeniowego systemu SAP ERP, składającego się co najmniej z modułów FI,
FM, CO, FICA, FIAA (przy czym każdy z konsultantów brał udział we wdrażaniu/serwisowaniu
innego z wymienionych modułów).

Zamawiający pisemnym oświadczeniem z dnia 18.10.2011 r. doręczonym Prezesowi
KIO w tym samym dniu uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Stwierdził,
opierając się informacji uzyskanej bezpośrednio z Kancelarii Sejmu i w oparciu o dokumenty
przedstawione przez odwołującego złożone do akt sprawy odwoławczej,żeprzystępujący
S&T nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu.
9

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca
wybrany tj. S&T Services Polska Sp. z o.o. wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania.
Wniósł o rozpatrzenie odwołania i oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Uzasadniając stanowisko o poprawności wyboru jego oferty jako najkorzystniejsze
wskazał, co następuje
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia go z postępowania stwierdził,żeodwołujący
wyciągnął błędne wnioski z treści odpowiedzi Kancelarii Sejmu podważając prawidłowość
referencji. Przedstawił dodatkowe pismo Kancelarii Sejmu z 13.10.2011 r. wskazując,żew
ramach umowy z lutego 2006 r. zawartej na okres 36 miesięcy wykonywane były usługi
serwisu powdrożeniowego i usługi rozwojowe systemu SAP w ramach pięciu (przy min.
wymogu – czterech) modułów tj. FI, FM, FIAA, PA, PY co oznacza potwierdzenie spełniania
warunku udziału z pkt 12.1.2 siwz.
Jedynie z ostrożności przystępujący wskazał,żeprzychylenie się do zarzutu odwołania
skutkowałoby koniecznością wezwania go do uzupełnienia dokumentu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez zamawiającego jawności postępowania
przystępującyswojewyrażone w piśmiedo podtrzymałstanowiskoskierowanym
zamawiającego 3.10.2011 r. o zasadności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w zakresie wykazu i danych osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia powiązanych z informacjami zawartymi w pisemnych zobowiązaniach podmiotów
udostępniających. Wskazał ponadto:
1/ W zakresie zarzutu dotyczącego spełniania warunków udziału w postępowaniu zauważył,
żedokumentem potwierdzającym spełnianie takiego warunku jest wyłącznie oświadczenie
wykonawcy składane w formie wykazu, a nie referencje, które służą jedynie potwierdzeniu
należytego wykonania. Powołał się na rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30.09.2011
r. w sprawie rodzajów dokumentów/…/ wskazując,żetreść referencji nie musi być
dookreślona na potrzeby konkretnego postępowania i zawarty w nich opis może być
lakoniczny i nie zawsze adekwatny do rzeczywistego zakresu wykonywanychświadczeń.
2/ W zakresie zarzutu dotyczącego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdził,że:
- Informacje w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia
określające zespół osób, ich doświadczenie i wiedzę stanowią „wartość dodaną” firmy i
zostały zastrzeżone z podjęciem niezbędnych działań w celu zachowania ich poufności.
- Informacje w postaci pisemnych zobowiązań podmiotów – podwykonawców wskazują na
zasady realizacji zamówień, wzajemnych zależności i stanowiąźródłowiedzy o podmiotach
działających na rynku konkurencyjnym.
10

Stwierdził,żeoba rodzaje zastrzeżonych dokumentów są ze sobą nierozerwalnie sprzężone,
a ujawnienie częściowo jednego z dokumentów niweczyłoby zastrzeżenie informacji w
drugim. Wskazał na fakt nie ujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych danych w
tym dotyczących swoich pracowników i porozumień handlowych oraz stosowane zasady
ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca IT Util
w Toruniu wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego wskazując,żeniewykluczone
jest, iż uzyska przedmiotowe zamówienie w razie wykluczenia wybranego wykonawcę lub nie
zawarcie przez niego umowy.
Wskazał na argumentację zawartą w swoim piśmie z 22.09.2011 r.
Dodatkowo stwierdził,żeusługę polegającą na kompletnym wdrożeniu SAP z pkt 1 wykazu
wykonano w sektorze publicznym jakkolwiek została zrealizowana „na rzecz firmy Tempest
a.s.” to jej odbiorcą było Państwowe Przedsiębiorstwo Autostrad Czechach. Powołał zapisy
art. 48 ust. 2 lit a) ii) tiret drugi dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu i Rady z 31 marca 2004 r.
mające zastosowanie w sprawie wskazując,żedowodem wykonania usługi w przypadku, gdy
odbiorcą był nabywca prywatny jest zaświadczenie wystawione przez tego nabywcę, a w
przypadku braku takiego zaświadczenia – oświadczenie złożone przez samego wykonawcę.
Odnośnie zarzutu daty posiadania statusu partnera SAP wskazał na oczywistą omyłkę
w złożonych wyjaśnieniach i stwierdził, wświetlezłożonych dokumentów,żejest oczywiste, iż
taki status posiada od 12.04.2010 r., a nie do tej daty.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania, stanowiska pisemne i dowody
złożone w toku postępowania odwoławczego oraz stanowiska przedstawione na rozprawie
zważyła, co następuje.

Odnośnie zarzutów podniesionych wobec wykonawcy S&T Services Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie Izba uznała,żepodmiot ten przystępujący S&T nie potwierdził
spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 12.2.1.1. SIWZ.
Należy zauważyć,żewymagane dokumenty na potwierdzenie,żeusługi wykazane na
potwierdzenie należytego ich wykonania wystawiane przez usługodawców i składane przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego mogą być przedmiotem
badania co do ich zgodności z oświadczeniami własnymi wykonawcy. W wypadku braku takiej
zgodności, dokumenty te nazywane powszechnie referencjami tracą walor potwierdzenia
okoliczności, których mają dotyczyć. W tym znaczeniu niezależnie od faktu,żenie istnieją
11

formalne wymogi co do treści referencji, muszą potwierdzać,że„te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie” (por. § 1 ust. 1 pkt 3 rozp. PRM z 30.12.2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający/…/).
W rozpatrywanej sprawie ustalono,żewykonawca zadeklarował w wykazie usług realizację
umowy na rzecz Kancelarii Sejmu przez podmiot, który, jak wynika z treści umowy
przedstawionej w toku postępowania dowodowego, nie był stroną umowy, lecz w
nieokreślonych okolicznościach kontynuował pracę w ramach tej umowy. Nieznane są przy
tym okoliczności takiej kontynuacji, jej zakres rzeczowy, czasowy i wartościowy. W tym
świetlefakt stwierdzenia w referencjach załączonych do oferty o należytym wykonaniu usług
wobec wiarygodnego zanegowania istotnych elementów przedmiotowych i podmiotowych,
uzasadnia stwierdzenie o braku potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Konsekwencją powyższego jest nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia procedury
przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy pzp nie wykluczając, w razie takiej konieczności,
ewentualnegożądaniaod wykonawcy wyjaśnień w niezbędnym zakresie.
Odnośnie zarzutu zaniechania odtajnienia dokumentów i oświadczeń zastrzeżonych
przez S&T Izba uznaje, nie podzielając stanowiska przystępującego, iż zarzut został
podniesiony z uchybieniem terminu,żewykonawca skutecznie dokonał takiego zastrzeżenia
z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 8 ust. 3 ustawy pzp, a zastrzeżone
informacje mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Należy zauważyć,żerynek usług stanowiących
przedmiot zamówienia jest rynkiem o znacznej konkurencji, a zasadniczą wartością, jaką na
nim dysponują wykonawcy, jest potencjał ludzki z jego wiedzą i doświadczeniem.
Odnośnie zarzutów podniesionych wobec wykonawcy Util Sp. z o.o. Izba uznała je za
uzasadnione w zakresie braku potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
a wobec zastosowania wobec tego podmiotu procedury z art. 26 ust. 3 ustawy, brak podstaw
do ponownego wzywania wykonawcy o uzupełnienie dokumentów w tym zakresie ze
skutkiem określonym w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy. Izba uznaje przy tym,żeza referencje,
jak wynika z wcześniejszego opisu, są dokumentem wystawianym przez usługobiorcę, a nie
wykonawcę, tym samym nie może być za referencje uznany dokument, w którym
wykonawca potwierdza,żenależycie wykonał powierzone mu zamówienie.
Kolejnym ustaleniem Izby jest stwierdzenie,żewykonawca potwierdził posiadanie statusu
partnera firmy SAP wświetlepostanowień siwz wskazujących na krąg podmiotów
uprawnionych do wydawania takich oświadczeń, za oczywistą omyłkę należy przy tym uznać
podaną w dokumencie w zakresie terminu początkowego posiadania wskazanego wyżej
statusu.

Wświetledokonanych ustaleń orzeczono, jak w sentencji wyroku.
12

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z
uwzględnieniem postanowień § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.
Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:..........................................

13