Wyrok KIO KIO 2173/13

Sygn. akt KIO 2173/13

WYROK
z dnia 26 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie:Izabela Kuciak
Honorata Łopianowska

Protokolant:Agata Dizuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:EasyLog sp. z o.o.,
IT Expert sp. z o.o. IT event sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Warszawiew postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającegoSkarb Państwa - MinisterŚrodowiskaz siedzibą
w Warszawie,

przy udziale wykonawcyMEDIACAP S.A. z siedzibą w Warszawiezgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego,

orzeka:

1.Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:EasyLog sp. z o.o., IT Expert sp. z o.o. IT event sp. z o.o. z siedzibą dla
lidera konsorcjum w Warszawiei zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
EasyLog sp. z o.o., IT Expert sp. z o.o. IT event sp. z o.o. z siedzibą dla lidera
konsorcjum w Warszawie,tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowegow Warszawie.

Przewodniczący:…………………………

Członkowie:…………………………

…………………………

2

Uzasadnienie

Zamawiający – Skarb Państwa-MinisterŚrodowiska,ul. Wawelska 52/54, 00-922
Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na„Organizację
logistyczno-techniczna 19 Konferencji Stron Ramowej konwencji Narodów Zjednoczonych
w sprawie zmian klimatu(UNFCCC COP19), 9 sesji Konferencji Stron słuącejjako
Spotkania Stron Protokołu z KIOTO (CMP9) oraz 39 sesji organów pomocniczych konwencji
(11-22 listopada 2013 r.) wraz z kreacją i wizualizacją przestrzeni konferencyjnej”na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2013 r. poz. 907).
Zamawiający dnia 2 września 2013 roku opublikował ogłoszenie o przeprowadzeniu
postępowania i udzieleniu zamówienia, w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Dnia 9 września 2013 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
EasyLog sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), IT.expert sp. z o.o. oraz IT.event sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa (zwani dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie przepisu art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki w celu udzielenia zamówienia na przedmiot zamówienia
obejmujący„Organizację logistyczno-techniczną 19 Konferencji Stron Ramowej
konwencji Narodów Zjednoczonych w sprawie zmian klimatu (UNFCCC COP19), 9 sesji
Konferencji Stron słuącejjako Spotkania Stron Protokołu z KIOTO (CMP9) oraz 39
sesji organów pomocniczych konwencji (11-22 listopada 2013 r.) wraz z kreacją
i wizualizacją przestrzeni konferencyjnej”pomimo braku podstaw określonych w tym
przepisie,
2) naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez wszczęcie i prowadzenie
postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, a następnie zawarcie umowy na ww.
przedmiot zamówienia, pomimo i postępowanie to obarczone jest niemo liwą do
usunięcia wadą uniemo liwiającą zawarcie niepodlegającej uniewa nieniu umowy
w sprawie zamówienia publicznego,
3) naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki w sposób naruszający
uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami zdolnymi do wykonania przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez:

3

1)uniewa nienie umowy w sprawie zamówienia na ww. przedmiot zamówienia,
zawartej z wykonawcą MTP sp. z o.o. - na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2a ustawy
Pzp,
2)nakazanie zamawiającemu uniewa nienia postępowania o udzielenie zamówienia,
przeprowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki,
3) obcią enie zamawiającego kosztami postępowania.
Odwołujący wniósł tak e o przeprowadzenie na rozprawie dowodów z dokumentów
powołanych w treści odwołania oraz zobowiązanie zmawiającego do przedstawienia
umowy z dnia 29 maja 2013 roku z Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i
Gospodarki Wodnej w sprawie przyznania zamawiającemu środków na organizacje
konferencji.
Dnia 12 września 2013 roku, do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego,
zgłosił przystąpienie wykonawca Mediacap S.A., ul. Bema 65; 01-244 Warszawa.
Zamawiający, dnia 25 września 2013 roku, na posiedzeniu zło ył pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, zło one w pismach procesowych
oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Zamawiający przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
zamówienia z wolnej ręki, na podstawie przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
Izba stwierdziła, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wskazał, i ma interes we wniesieniu odwołania. Gdyby zamawiający nie
dokonał wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki i nie prowadził następnie postępowania
w tym trybie z wybranym przez siebie wykonawcą Międzynarodowe Targi Poznańskie
sp. z o.o., odwołujący miałby realne szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W prowadzonym uprzednio postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego na ten sam przedmiot zamówienia (Nr ogłoszenia Dziennika Urzędowego
Unii Europejskiej: 2013/S 093-158389 dalej: „Postępowanie 1”) odwołujący został
zaproszony do zło enia oferty i zło ył ofertę nie podlegającą odrzuceniu, która wświetle
kryteriów oceny ofert winna zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał się

4

przy tym największym doświadczeniem wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Odwołujący dawał więc najlepszą rękojmię nale ytego wykonania przedmiotu
zamówienia i - zakładając istnienie podstaw do wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki - to
odwołujący w pierwszym rzędzie powinien zostać zaproszony do negocjacji i miałby realną
mo liwość uzyskania zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem. Odwołujący
miałby realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia zarówno w przypadku
zaproszenia go do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, jak i w uprzednio
prowadzonym postępowaniu w trybie przetargu ograniczonego.

Krajowa Izba Odwoławcza dostrzegła wiele aspektów (zarówno tych formalnych, jak
i merytorycznych), które zdecydowały o stwierdzeniu, e zarzuty odwołującego są
niezasadne.
Przepis art. 179 ust. 1 stanowi o interesie w uzyskaniu „danego zamówienia”. Co do
zasady interes ten ma charakter skonkretyzowany w odniesieniu do postępowania, w którym
następuje wniesienie odwołania. Nale y zatem zgodzić się z linią orzeczniczą KIO, i „interes
w uzyskaniu zamówienia dotyczyć musi <> zamówienia, a zatem konkretnego
postępowania, w którymśrodekochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego” (wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2011 r.,
sygn. akt: KIO 759/11). Następstwem tej linii orzeczniczej jest pogląd prezentowany
w licznych wyrokach Izby wykluczający mo liwość wnioskowania o uniewa nienie
postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza uznaje bowiem, e wświetlebrzmienia art. 179
ust. 1 uniewa nienie postępowania nie mieści się w przesłance posiadania „interesu
w uzyskaniu danego zamówienia”, gdy interes ten winien dotyczyć tego konkretnego
postępowania, a interes w uzyskaniu danego zamówienia nie obejmuje czuwania nad
prawidłowością przebiegu postępowania, je eli pozostaje to bez wpływu na status
odwołującego w postępowaniu i mo liwość uzyskania przez niego danego, konkretnego
zamówienia (wyrok KIO z dnia 5 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1557/11). Uniewa nienie
postępowania nie oznacza bowiem automatycznego rozpoczęcia nowego postępowania
w trybie konkurencyjnym. aden przepis prawa nie daje bowiem nikomu roszczenia
o wszczęcie postępowania na nowo, a zamawiający mo e zrezygnować z udzielenia
zamówienia lub zrealizować jego przedmiot własnymi siłami.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, e badanie interesu odwołującego w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, jest kolejną czynnością
w postępowaniu odwoławczym, która warunkuje merytoryczne rozpoznanie zarzutów
odwołania. W pierwszej kolejności badane są bowiem wymogi formalne związane
z wniesionym odwołaniem, w tym uzupełniane mogą być ewentualne braki odwołania.
Następnie badane są przesłanki z przepisu art. 189 ust. 2 ustawy Pzp – skutkujące

5

odrzuceniem odwołania. Kolejną czynnością, jaka przewidziana jest przepisami ustawy Pzp,
to sprawdzenie, czy wykonawca wnoszący odwołanie posiada legitymację czynną do tej
czynności, tj. czy wypełniona została przesłanka z przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby stwierdzenie przez skład orzekający, i odwołujący nie ma lub nie miał
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mógł ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, zwalnia Izbę z merytorycznego
rozpoznawania zarzutów odwołania.
W przedmiotowym postępowaniu nie sposób przypisać odwołującemu interesu
w uzyskaniu zamówienia w razie zastosowania jednego z trybów konkurencyjnych, o co
wnosił odwołujący. Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie, jako
środekochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na
mo liwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy
odwołującego się w danym postępowaniu). Odwołanie, wświetleustawy Pzp, nie stanowi
środkamającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale
środekzmierzający do wyboru oferty odwołującego. Wyraz takiego stanowiska dał Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., w sprawie o sygn. V Ca 1973/11,
w odniesieniu do oceny interesu w uzyskaniu zamówienia oraz mo liwości poniesienia
szkody na gruncie sprawy dotyczącej, tak jak ma to miejsce w przedmiotowej sytuacji,
odnoszonych do wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. W uzasadnieniu tego orzeczenia
Sąd Okręgowy wskazał, i(…) przepis art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, poz. 759, ze zm.), w aktualnym
swym brzmieniu, powinien być interpretowany szeroko.Środkiochrony prawnej przewidziane
w dziale ustawy inaugurowanym przez rzeczony przepis, przysługują wszystkim osobom,
które mają lub miały interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniosły lub mogą
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Szerokie
rozumienie wyra a się w tym, e wystarcza zadowolić się hipotetycznym interesem w
uzyskaniu zamówienia i szkodą, która nie musi być pewna. Przepis ten jednak, wbrew
sugestiom skarącego,nie pełni funkcji publicznych. Postępowanie odwoławcze ma jedynie
na celu ochronę interesów osoby wnoszącejśrodkiochrony prawnej, o których mowa w tym
artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa
wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia" oraz o „szkodzie", ale z konstrukcji całego
postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne
przyjęte w kolejnych przepisach ustawy by przekonać się, e postępowanie odwoławcze
i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników
procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny
le y u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
ale ju nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego

6

do wykonania zamówienia. Tuścierająsię przede wszystkim interesy uczestników
postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania
odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarącynie mo e
powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes
społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organyściganiai inne podmioty, do których
zadań statutowych to nale y (choćby Najwy sza Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy
z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwy szej Izbie Kontroli, Dz. U. z 2007 roku, Nr 231, poz.
1701, ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłu yłby się zwrotem „interes
w uzyskaniu zamówienia" i nie warunkowałby mo liwości wniesienia odwołania od szkody,
jaką mo e wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie
ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by
mogła nieograniczona podmiotowo mo liwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy
zamówienia. Byłaby to po ywka dla tych wszystkich, którzy - z ró nych powodów - widzieliby
korzyść w parali owaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.
Koncepcja powy sza znajduje potwierdzenie wźródleunormowania przyjętego w ustawie
w postaci dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 roku w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane
(Dz. U. UE. L.89.395.33, ze zm.), gdzie w art. 1 normującym zakres zastosowania
i dostępność procedur odwoławczych prawodawca posłu ył się taką samą formułą,
stanowiąc w pkt. 3, e państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur
odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą
ustanowić, przynajmniej dla ka dego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia i który poniósł szkodę lub mo e ponieść szkodę w wyniku
domniemanego naruszenia.”
W przytoczonym orzeczeniu Sąd Okręgowy, upatrując potrzeby relatywnie szerokiego
traktowania pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz mo liwości poniesienia
szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, równie
w postępowaniu odwoławczym, którego przedmiotem jest wybór trybu postępowania (w tym
właśnie trybu zamówienia z wolnej ręki), nakazuje zrelatywizować powy sze przesłanki do
rzeczywistej mo liwości uzyskania przez wykonawcę danego zamówienia, gdyby było ono
prowadzone w innym trybie.
Opisane w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przesłanki materialnoprawne nale y
traktować w postępowaniu odwoławczym, mającym za przedmiot wybór trybu postępowania
względnie szeroko, niemniej i w takim wypadku przesłanki te nie mogą być całkowicie
pomijane. Ocena dopuszczalności wniesienia odwołania na czynności wyboru trybu
udzielenia zamówienia publicznego, nie mogą całkowicie abstrahować od sytuacji

7

wykonawcy składającegośrodekochrony prawnej i elementarnej mo liwości uzyskania przez
niego danego zamówienia oraz mo liwości poniesienia szkody w wyniku zarzucanych
naruszeń prawa. Odmienne rozumienie regulacji art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, oznaczałoby
mo liwość wnoszeniaśrodkaochrony prawnej ze skutkiem jego merytorycznego
rozpatrzenia, nawet jeśli podmiot który zainicjuje postępowanie odwoławcze pozostaje bez
realnej mo liwości wzięcia udziału w postępowaniu i realizacji zamówienia w kształcie, jaki
wynika z jego zakresu tego zamówienia, dokonanego opisu przedmiotu tego zamówienia.
Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, nie nawiązuje do interesu rozumianego, jako dą enie
do uzyskania stanu ogólnej zgodności z prawem, ale do realizacji interesu konkretnego
wykonawcy, w konkretnym postępowaniu polegającego na uzyskaniu stanu, w którym ten
wykonawca będzie mógł uzyskać zamówienie. Do tego nawiązuje brzmienie art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, wskazując na konieczność posiadania przez odwołującego „interesu
w uzyskaniu danego zamówienia”. Dane zamówienie to to, konkretne zamówienie –
przedmiot opisany w części stanowiącej opis przedmiotu zamówienia; rodzaj i jakość
świadczenia,czas i miejsce jego realizacji a tak e inne elementyświadczenia- do którego
zobowiązuje się wykonawca.
Przedmiotem rozpoznawanego postępowania jest„Organizacja logistyczno-techniczna 19
Konferencji Stron Ramowej konwencji Narodów Zjednoczonych w sprawie zmian
klimatu(UNFCCC COP19), 9 sesji Konferencji Stron słuącejjako Spotkania Stron Protokołu
z KIOTO (CMP9) oraz 39 sesji organów pomocniczych konwencji (11-22 listopada 2013 r.)
wraz z kreacją i wizualizacją przestrzeni konferencyjnej”.
Bezspornym jest, e dane zamówienie obejmuje przedmiot stanowiącyświadczenieusług
organizacji logistyczno-techniczej konferencji w dniach 11-22 listopada 2013 roku.
Powy sze oznacza zatem, e wykonawca, który uzyska przedmiotowe zamówienie jest
zobligowany do przeprowadzenia procesu logistyczno-technicznego, którego finalnym
skutkiem jest takie przygotowanie konferencji, które pozwoli na terminowe i bezproblemowe
jej przeprowadzenie.
W zakres powy szych czynności wchodzi kompleks zachowań, które uwarunkowane są
ró nego rodzajami czynności mającymi określony zakres czasowy ich wykonywania.
Bezspornym między stronami jest okoliczność, i etap I obwarowany jest dokonaniem
zgłoszenia wykonania robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę, co do
którego czas na uprawomocnienie się stosownej decyzji to 30 dni.
W przedmiotowym postępowaniu wykonywanie zamówienia ma charakter bezwarunkowy
i co do zasady natychmiastowy. Wykonanie zamówienia nie zostało uzale nione od zdarzeń
przyszłych i niepewnych, a dotyczących sytuacji wykonawcy, to jest uprzedniej zdolności
technicznej niezbędnej do rozpoczęcia wykonywania usługi.

8

Wykonawca, aby uzyskać dane zamówienie, to jest zamówienie, którego przedmiotem jest
„Organizacja logistyczno-techniczna 19 Konferencji Stron Ramowej konwencji Narodów
Zjednoczonych w sprawie zmian klimatu(UNFCCC COP19), 9 sesji Konferencji Stron
słuącejjako Spotkania Stron Protokołu z KIOTO (CMP9) oraz 39 sesji organów
pomocniczych konwencji (11-22 listopada 2013 r.) wraz z kreacją i wizualizacją przestrzeni
konferencyjnej”,zobligowany jest w szczególności do:
1) zapewnienia następujących struktur tymczasowych na sale konferencyjne na płycie
Stadionu Narodowego, w tym ich monta u i demonta u:
a) 1 struktury tymczasowej o powierzchni 2 200 m2,
b) 1 struktury tymczasowej o powierzchni 3 000 m2,
c) 2 struktur tymczasowych o powierzchni 600 m2ka da,
d) 2 struktur tymczasowych o powierzchni 375 m2ka da,
e) Innych struktur niezbędnych do realizacji konferencji,
2) zapewnienia infrastruktury niezbędnej do aran acji sal konferencyjnych w strukturach
tymczasowych, o których mowa w pkt 1,
3) zapewnienia kompletnego systemu AV niezbędnego do przeprowadzenia Konferencji,
w tym:
a) systemów audio w salach konferencyjnych (m.in. multifonów, nagłośnienia,
systemów zapisu audio, peryferii),
b) systemów projekcji video w salach konferencyjnych,
c) systemów do tłumaczeń symultanicznych,
d) systemu telewizji wewnętrznej CCTV,
wyposa enia i zarządzania w czasie konferencji infrastrukturą przygotowania,
teleinformatyczną,
zapewnienia komputerów przenośnych (notebooków), w tym:
a) 690 sztuk na potrzeby centrum komputerowego, sal konferencyjnych oraz słu b
ochrony,
b) 150 sztuk na potrzeby Sekretariatu Ramowej Konwencji Narodów Zjednoczonych
w sprawie zmian klimatu (UNFCCC), zwanego dalej „Sekretariatem”,
zapewnienia licencjonowanego oprogramowania do komputerów przenośnych
(notebooków), o których mowa w pkt 5,
wyposa enia przestrzeni konferencyjnych, w tym m.in. w:
a) krzesła,
b) inne wyposa enie, w tym meble,
zapewnienia sprzętu drukującego - drukarek wielofunkcyjnych i biurkowych, tonerów do
drukarek oraz obsługi i serwisu sprzętu drukującego,
zapewnienia papieru do drukarek,

9

aran acji przestrzeni, tj. kreacji i wizualizacji przestrzeni konferencyjnej, ze szczególnym
uwzględnieniem czytelnego oznakowania miejsca Konferencji,
tymczasowej zabudowy pomieszczeń, w szczególności zapewnienia i monta uścianek
działowych, zapewnienia boksów na potrzeby transmisji radiowych i telewizyjnych,
ekspozycji i wystaw, zapewnienia i monta u namiotów,
pełnej obsługi Konferencji, tj. monta u, demonta u infrastruktury konferencyjnej,
zarządzania projektem organizacji konferencji, polegającej w szczególności na:
a) zapewnieniu zespołu projektowego,
b) zapewnieniu obsługi technicznej niezbędnej do przygotowania i przeprowadzenia
Konferencji,
c) przygotowaniu projektu technicznego wdro enia sieci LAN na potrzeby
Konferencji,
zapewnienia personelu pomocniczego na potrzeby Sekretariatu,
zapewnienia materiałów biurowych na potrzeby biur Sekretariatu,
zapewnienia usług dodatkowych, w tym magazynu wraz z usługamiświadczonymiprzez
firmę kurierską, usług bankowych, punktu wymiany walut,
zapewnienia dystrybutorów do wody pitnej, wody oraz jednorazowych kubeczków,
obsługi fotograficznej,
ubezpieczenia organizacji Konferencji od odpowiedzialności cywilnej do kwoty 5 000 0000
zł oraz ubezpieczenia struktur tymczasowych, o których mowa w ust. 1 pkt 1, sprzętu i
wyposa enia niezbędnego do organizacji Konferencji, określonego
w załączniku nr 1 do umowy.
Ponadto realizacja zadań winna odbywać się w określonych terminach.

Odwołujący podał na rozprawie, e byłoby mo liweświadczenieprzez niego usługi objętej
przedmiotem tego zamówienia i była to tylko kwestia mo liwie szybkiego przeprowadzenia
procedury udzielenia zamówienia publicznego, w trybie konkurencyjnym. Jednak e Izba
wskazuje, e przeprowadzenie takiej procedury nie oznacza, i to odwołującemu takie
zamówienie zostałoby udzielone. Przy mnogości podmiotów równie dobrze zamawiający
mógłby zaprosić, w trybie negocjacji bez ogłoszenia, inne podmioty ni odwołujący, gdy
zgodnie z przepisem art. 63 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający zaprasza do negocjacji
wykonawców w liczbie zapewniającej konkurencję, nie mniejszej ni 5, chyba e ze względu
na specjalistyczny charakter zamówienia liczba wykonawców mogących je wykonać jest
mniejsza, jednak nie mniejsza ni 2. aden przepis ustawy Pzp, nie definiuje pojęcia, których
wykonawców (zpoprzedniego postępowania)zamawiający ma obowiązek zaprosić.
W przedmiotowym postępowaniu nie znajduje zastosowania przepis art. 63 ust. 4 ustawy
Pzp.

10

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, odwołujący niezale nie od trybu, w jakim
postępowanie byłoby prowadzone, nie posiada aktualnie zdolności technicznej do
wykonywania zamówienia, zgodnie z jego zakresem opisanym w tym postępowaniu, tj.
obejmującym etapy od I do V. Powy sze związane jest bowiem z terminem przekazania
placu budowy (zabudowa tymczasowa I etap, realizowany do 2 października 2013 roku)
i uzyskania w tym zakresie prawomocnej decyzji Wydziału Architektury i Budownictwa
Urzędu m.st. Warszawa dla Dzielnicy Praga Południe.
Podkreślenia wymaga, i odwołujący w przedmiotowym postępowaniu kwestionuje wybór
trybu postępowania oraz zaniechanie udzielenia zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego czy negocjacji bez ogłoszenia (choć w tym
zakresie zarzutów bezpośrednich wskazujących naruszenie określonych przepisów ustawy
Pzp nie stawia, powy sze wynika z treści uzasadnienia odwołania oraz stanowiska
prezentowanego przez odwołującego na rozprawie), stawiając zarzuty naruszenia art. 67 ust.
1 pkt 3, art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący stawiaądaniauniewa nienia czynności zamawiającego polegającej na
wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki oraz uniewa nienia umowy w sprawie zamówienia
zawartej z wykonawcą MTP sp. z o.o.
Odwołujący nie kwestionuje innych elementów postępowania, w tym przede wszystkim
przedmiotu zamówienia, szczególności czasuświadczeniausługi.
Krajowa Izba Odwoławcza, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie mo e orzekać, co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Konsekwentnie, Krajowa Izba Odwoławcza
rozstrzyga oądaniachstanowiących odzwierciedlenie zarzutów kierowanych wobec
kwestionowanej czynności. Nie jest zatem dopuszczalnym wyjście poza zakres
kwestionowanej czynności i postawionych wobec niej zarzutów. Na powy sze zwrócił uwagę
Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o
sygn. akt I Ca 117/12:„W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp
stanowi, e odwołanie które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie mo e
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z jednej strony zostało więc
wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla odwołującego się w postaci niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego, a z drugiej strony dla KIO, które nie mo e
orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu. (…) Z analizy powy szych przepisów
mo na wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno
granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd sąściśleokreślone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu

11

toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu
zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskar enia.”
Ewentualne uwzględnienie zarzutów postawionych w odwołaniu i w następstwie tego
uwzględnienia – uczynienie zadość postawionymądaniom,którede facto,mimo nie
wyra enia takiej woli przez odwołującego wprost, poprzez nakazanie przeprowadzenia tego
postępowania w trybie konkurencyjnym (przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony lub
negocjacje bez ogłoszenia) nie mogłoby, przy niezmienionym przedmiocie tego zamówienia,
zmienić sytuacji odwołującego w sposób, który pozwoliłby mu uzyskać zamówienie.
Aktualnie bowiem odwołujący nie ma zdolności wykonania danego zamówienia i zdolności
tej nie jest w stanie uzyskać w terminie realnie dającym mo liwość ubiegania się
o zamówienie, niezale nie od trybu tego postępowania, chocia by z uwagi na zakreślony
termin (etap I) rozpoczęcia wykonywania zabudowy tymczasowej (od 3 października 2013
roku). W następstwie powy szego odwołujący nie mo e ponieść tak e szkody w wyniku
naruszenia zarzucanych w odwołaniu przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Powy sze decydowało o uznaniu braku przesłanek materialnoprawnych określonych
w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, to jest interesu odwołującego w uzyskaniu danego
zamówienia (to jest tego konkretnego„Organizacja logistyczno-techniczna 19 Konferencji
Stron Ramowej konwencji Narodów Zjednoczonych w sprawie zmian klimatu(UNFCCC
COP19), 9 sesji Konferencji Stron słuącejjako Spotkania Stron Protokołu z KIOTO (CMP9)
oraz 39 sesji organów pomocniczych konwencji (11-22 listopada 2013 r.) wraz z kreacją
i wizualizacją przestrzeni konferencyjnej”),a tak e braku mo liwości poniesienia szkody
w następstwie naruszenia przez zamawiającego zarzucanych przepisów ustawy.

Niezale nie od powy szego, w zakresie postawionych w odwołaniu zarzutów, nie uchylając
się od rozpoznania istoty sprawy, poddano analizie zarzuty postawione w odwołaniu (za
uzasadnieniem wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 5 maja 2008 r., sygn. akt: IX Ga
44/08).
Przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, i zamawiający mo e udzielić zamówienia
w trybie zamówienia z wolnej ręki, je eli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą
z przyczyn leącychpo stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane
jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie mo na zachować terminów określonych
dla innych trybów udzielenia zamówienia.
Odnosząc się do ww. przepisu, w zakresie wyjątkowej sytuacji niewynikającej z przyczyn
leącychpo stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, zwrócić uwagę nale y
na fakt, i wyjątkową sytuacją, jaka w przedmiotowym postępowaniu wystąpiła to
konieczność krótkiego i nieprzekraczalnego terminu wykonania zamówienia. Sytuację
powy szą wywołała okoliczność uniewa nienia przez zamawiającego postępowania

12

prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego. Izba wskazuje, e zamawiający udowodnił,
i bez zbędnej zwłoki prowadził postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, wybierając
ten tryb, jako jeden z podstawowych trybów udzielania zamówienia (art. 10 ustawy Pzp).
Zamawiający wskazał bowiem, i za„wyjątkową sytuacją”przemawiał fakt, krótkiego
i nieprzekraczalnego terminu wykonania zamówienia, spowodowany przede wszystkim
trzema okolicznościami związanymi z mo liwością wszczęcia postępowania dopiero po ich
zaistnieniu. Nale ały do nich:
1. uzyskanie zabezpieczenia finansowego realizacji zamówienia - stosowna umowa
z Narodowym Funduszem OchronyŚrodowiskai Gospodarki Wodnej została
podpisana 27 maja 2013 r. - a ostateczny kosztorys ustalony 6 czerwca br.,
2. podpisanie umowy na wynajem Stadionu Narodowego, co nastąpiło 14 czerwca
2013 r.,
3. uzyskanie ostatecznych wymagań technicznych i logistycznych przez Sekretariat
Konwencji, co nastąpiło po kolejnych misjach technicznych jego pracowników
w Warszawie i wizycie przedstawicieli zamawiającego w Bonn w dniach 9-12 czerwca
br.
Biorąc powy sze pod uwagę, nale y stwierdzić e dopiero w dacie lipcowej zamawiający
znając kwotę dofinansowania oraz dysponując stosownym prawem do obiektu i zakresem
wymagań niezbędnych do opisania przedmiotu zamówienia zgodnie z art. 29 i nast. ustawy
Pzp, mógł wszcząć stosowne procedury. Dlatego te , w tym względzie zaistniała sytuacja
o charakterze wyjątkowym. Tym bardziej, e jak wskazała w jednym z orzeczeń Główna
Komisja Orzekająca o naruszenie dyscypliny finansów publicznych„wcześniejsze
rozpoczęcie procedur zamówienia bez zabezpieczeniaśrodkówna jego realizację byłoby
niezgodne z prawem",a przyczynienie się jakiegokolwiek innego podmiotu do takiej sytuacji
jest„wa nym elementem pozwalającym przyjąć, i wyjątkowa sytuacja, o której mowa w art.
67 ust 1 pkt 3 ustawy - Prawo o zamówieniach publicznych, nie była wynikiem okoliczności
zale nych od zamawiającego i nie mógł jej przewidzieć”.
Izba nie podziela poglądu odwołującego, e zamawiający niejakoświadomiewprowadził
wykonawców w błąd, co do kwoty, jaką faktycznie zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację przedmiotu zamówienia, co w skutkach, zdaniem odwołującego doprowadziło do
uniewa nienia poprzedniego postępowania.
W ocenie Izby odwołujący myli pojęcia określenia wartości szacunkowej zamówienia (art.
32 ust. 3 ustawy Pzp), w skład której wchodzi wartość zamówień uzupełniających, od kwoty
jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia (art. 86 ust. 3 ustawy
Pzp). Izba odniosła wra enie, e odwołujący znając wartość szacunkową zamówienia
(podaną przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu) składając swoją ofertę
(w poprzednim postępowaniu) nie wziął pod uwagę faktycznych kosztów (z uwzględnieniem

13

zysku), z jakimi nale y się liczyć realizując zamówienie, aświadomieustalił cenę ofertową,
która tylko nieznacznie była ni sza od wartości szacunkowej zamówienia. Dlatego te ,
zdaniem Izby odwołujący niezasadnie podnosi argumentację o wprowadzeniu przez
zamawiającego wykonawców w błąd.
Tym samym Izbę nie dziwi zachowanie zamawiającego, który zaprosił do negocjacji
spółkę, która w pierwotnym postępowaniu nie została zaproszona do zło enia oferty (spełniła
warunki udziału w postępowaniu uzyskując jedynie mniejszą liczbę punktów ni odwołujący),
mając jednocześnie na uwadze zachowania wykonawców, którzy składając swoje oferty,
zdaje się „celowali” pod wartość szacunkową zamówienia. Skoro bowiem mo liwe jest
zrealizowanie zamówienia za kwotę zbli oną do kwoty jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na realizację zamówienia, to zachowanie odwołującego mo e budzić
zdziwienie.
Izba zwraca uwagę, e odwołujący zaskar ył, wnosząc odwołanie, czynność
zamawiającego dotyczącą uniewa nienia postępowania (przetarg ograniczony), jednak e
zrezygnował z dochodzenia racji swoich zarzutów przed KIO, wycofując odwołanie w dniu
wyznaczonej rozprawy. Tym samym podnoszenie zarzutów dotyczących wątpliwości
odwołującego, co do wartości szacunkowej zamówienia i kwoty, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia (w konsekwencji podwa anie zasadność
uniewa nieniaprowadzonego w trybie przetargu poprzedniego postępowania
ograniczonego) nale ało uznać za zarzuty spóźnione.
Biorąc powy sze pod uwagę, Izba stwierdziła, i brak jest podstaw do stwierdzenia, e
wyjątkowa sytuacja wystąpiła z winy zamawiającego, który postępując w zgodzie
z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, nie miał innego wyjścia jak uniewa nić poprzednie
zamówienie, a wina, w ocenie Izby, le ała po stronie wykonawców. Zamawiający powy szej
sytuacji nie mógł przewidzieć, gdy określenie ceny oferty to suwerenna decyzja ka dego
z wykonawców i zamawiający nie ma wpływu na politykę cenową wykonawców.
Tym samym, biorąc pod uwagę, e wykonanie zamówienia (organizacja presti owej
konferencji ONZ) obwarowane jest określonymi i bardzo krótkimi terminami, zaistniała
przesłanka do uznania, e wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i nie
mo na było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.
W konsekwencji, za niezasadny, Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdy w ocenie Izby zamawiający działał z zgodzie z przepisem art.
67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, przeprowadzając to konkretne postępowanie i udzielając
zamówienia w trybie z wolnej ręki.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

14

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący:…………………………

Członkowie:…………………………

…………………………

15