Wyrok KIO KIO 2175/24

Warszawa, 4 lipca 2024 r.

POSTANOWIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

. Protokolant: Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego 4 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 20 czerwca 2024 r.

przez wykonawcę:TBM Telekom sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”]

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.Świadczenie usług telekomunikacyjnych na potrzeby Uniwersytetu Medycznego we Wrocławiu oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego we Wrocławiu wraz z dzierżawą systemu telekomunikacyjnego, serwisem technicznym, rozbudową systemu, pracami konserwacyjnymi przez cały okres trwania umowy i szkoleniem w zakresie obsługi, zarządzania i eksploatacji systemu centralnego (AZP.260.10.2024.PN)

prowadzonym przez zamawiającegoUniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu [„Zamawiający”]

przy udziale współuczestnika po stronie Zamawiającego: Netia S.A. z siedzibą w Warszawie [„Przystępujący”]

postanawia:

1.Umarza postępowanie odwoławcze.

2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 15000 zł 00 gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez niego tytułem wpisu od odwołania.

Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych.
‎

U z a s a d n i e n i e

Uniwersytet Medyczny im. Piastów Śląskich we Wrocławiu {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.Świadczenie usług telekomunikacyjnych na potrzeby Uniwersytetu Medycznego we Wrocławiu oraz Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego we Wrocławiu wraz z dzierżawą systemu telekomunikacyjnego, serwisem technicznym, rozbudową systemu, pracami konserwacyjnymi przez cały okres trwania umowy i szkoleniem w zakresie obsługi, zarządzania i eksploatacji systemu centralnego (AZP.260.10.2024.PN).Ogłoszenie o tym zamówieniu 26 lutego 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 40 pod poz. 116650. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.

20 czerwca 2024 rTBM Telekom sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie{dalej: „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty Netii S.A. {dalej: „Netia” lub „Przystępujący”}, która 10 czerwca 2024 r. została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 – przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wyrażające się w zaniechaniu odrzucenia oferty Netii pomimo jej niezgodności z warunkami zamówienia.

2.Art. 16 pkt 2 – przez niedochowanie zasady przejrzystości polegające na podejmowaniu odmiennych działań względem ofert poszczególnych wykonawców bez racjonalnego uzasadnienia.

3.Art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 – przez wybór najkorzystniejszej oferty w sposób, który nie gwarantuje zachowania najlepszej jakość w ramach posiadanych środków i uzyskania najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów.

4.Art. 239 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 1 i 2 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.

5.Art. 255 pkt 2 – przez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo że wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

2.Powtórzenia badania i oceny ofert.

3.Odrzucenia oferty złożonej przez Netię.

4.Unieważnienia postępowania.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Netia skutecznie przystąpiła po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego w tej sprawie.

3 lipca 2024 r. wpłynęła do Izby odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.

Jednocześnie Zamawiający wniósł, w razie niewniesienia sprzeciwu przez Przystępującego, o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 2 w zw. z art. 568 pkt 3 ustawy pzp.

4 lipca 2024 r. na posiedzeniu, o którego terminie zarówno Strony, jak i Przystępujący, zostali prawidłowo powiadomieni, stawił się tylko Odwołujący. W konsekwencji nie został zgłoszony przez Przystępującego sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania.

W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:

Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego, względnie częściowego uznania zarzutów odwołania przez zamawiającego przy jednoczesnym wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania.

Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Powyższy przepis jest tożsamy z tym, który zawierał art. 186 ust. 3 poprzednio obowiązującej Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z  2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej zwanej: „popzp”}. Jednocześnie art. 549 ust. 4 ustawy pzp stanowi, że niestawiennictwo strony lub uczestnika postępowania odwoławczego prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. W poprzednim stanie prawnym analogiczny przepis zawierał § 21 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.). Wreszcie, tak jak to nieobowiązujące już rozporządzenie, de lege lata Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (poz. 2453) zawiera przepisy, z których wynika, że Izba ma obowiązek wezwania w drodze zarządzenia uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego, wyłącznie w ramach czynności formalnoprawnych i sprawdzających przedsięwziętych przed skierowaniem sprawy do rozpoznania.

W konsekwencji należy uznać, że wyznaczone do rozpoznania sprawy posiedzenie z udziałem stron i uczestników stanowi fazę postępowania odwoławczego, w której zachodzi koncentracja czynności, wniosków i oświadczeń stron oraz uczestników postępowania zmierzająca do zakończenia postępowania toczącego się na skutek wniesienia odwołania. Następuje ona już po fazie posiedzenia niejawnego bez udziału stron, na którym dokonywane są czynności formalnoprawne i sprawdzające, warunkujące skierowanie odwołania na posiedzenie z udziałem stron i uczestników. Wobec tego po skierowaniu odwołania na posiedzenie z udziałem stron i uczestników lub na rozprawę, co do zasady będzie ono rozpatrzone na tym wyznaczonym posiedzeniu, na którym rozpatrzone zostaną również ewentualne zgłoszone wnioski i oświadczenia stron, takie jak oświadczenie co do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego czy ewentualny sprzeciw co do takiej czynności ze strony przystępującego po tej samej stronie.

Skoro uwzględnienie odwołania przez zamawiającego może nastąpić najpóźniej do ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie wniesionego odwołania, co w razie wyznaczenia posiedzenia lub rozprawy mających na celu rozpatrzenie odwołania ma miejsce na wyznaczonym terminie posiedzenia lub rozprawy, ewentualny sprzeciw w tym zakresie również można i należy zgłosić w tym terminie. W warunkach prawidłowego powiadomienia przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego o terminie posiedzenia, na którym ma zostać rozpatrzone odwołanie, na tym posiedzeniu przystępujący ten może i powinien zgłosić ewentualny sprzeciw co do uwzględnienia odwołania. Niestawiennictwo przystępującego należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów, w tym ze złożenia sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania.

Za słusznością powyższego rozumowania przemawia dodatkowo, wyrażona pośrednio w art. 544 ust. 1 ustawy pzp (art. 189 popzp) zasada szybkości i efektywności tego postępowania – rozpoznanie odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą powinno nastąpić w ciągu 15 dni. Temu celowi służą także przewidziane w ustawie pzp oraz przywołanym rozporządzeniu wykonawczym instrumenty zmierzające do koncentracji postępowania odwoławczego, w szczególności poprzedzające rozpatrzenie odwołania posiedzenie niejawne dla dokonania czynności formalnoprawnych i sprawdzających, na którym można dokonać odpowiednich zawiadomień i wezwań stron i uczestników postępowania. W szczególności 3-dniowy termin na wyrażenie przez przystępującego po stronie zamawiającego sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów odwołania znajduje zastosowanie wyłącznie na etapie postępowania odwoławczego przed wyznaczeniem posiedzenia z udziałem stron i uczestników.

Izba podzieliła zatem w powyższym zakresie stanowisko wyrażone uprzednio w analogicznych stanach faktycznych przez Izbę m.in. w postanowieniach wydanych: 9 czerwca 2010 r. sygn. akt KIO 991/10, 11 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1575/10, 27 czerwca 2012 r. sygn. akt KIO 1264/12, 4 września 2014 r. sygn. akt KIO 1710/14, 21 września 2015 r. sygn. akt KIO 1963/15, 1 grudnia 2015 r. sygn. akt KIO 2534/15, 8 listopada 2022 r. sygn. akt KIO 2840, 8 grudnia 2023 r. sygn. akt KIO 3562/23, 28 marca 2024 r. sygn. akt KIO 886/24.

Dla wywarcia skutku w postaci umorzenia postępowania odwoławczego w tej sprawie konieczne i wystarczające jest uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w odwołaniu. Natomiast dalsze czynności, które Zamawiający podejmuje w celu uczynienia zadość żądaniom odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia postępowania odwoławczego.

Wobec stwierdzenia, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a Przystępujący po jego stronie nie zgłosił co do tej czynności sprzeciwu, Izba – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp – umorzyła postępowanie odwoławcze.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 575 ustawy pzp w zw. z § 9 ust. 2 pkt 2 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), nakazując zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.