Wyrok KIO KIO 2177/10

Sygn. akt: KIO 2177/10

WYROK
z dnia 21 października 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Członkowie:Katarzyna Prowadzisz

Magdalena Grabarczyk

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 7 października 2010 r. przezSolaris Bus & Coach S.A. ul. Obornicka
46, Bolechowo – Osiedle, 62 - 005 Owińskaw postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającegoMiejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Częstochowie Sp. z o.o.,
al. Niepodległości 30, 42-200 Częstochowa

przy udziale wykonawców:Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. Holding,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 BydgoszczorazKonsorcjum: NEWAG S.A.,
KONCAR Elektricna vozila d.d., ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sączzgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciążaSolaris Bus & Coach S.A. ul. Obornicka 46,
Bolechowo – Osiedle, 62 - 005 Owińskai nakazuje:

1)zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezSolaris Bus &
Coach S.A. ul. Obornicka 46, Bolechowo – Osiedle, 62 - 005 Owińskatytułem
wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Częstochowie.

Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………

………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2177/10
Uzasadnienie

Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Częstochowie Sp. z o.o.
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: „Zakup składów tramwajowych dla potrzeb nowej linii
tramwajowej w Częstochowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2010/S 140-216021 w dniu 22 lipca 2010 r.
W dniu 28 września 2010 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Holding w Bydgoszczy.
Odwołujący, Solaris Bus & Coach S.A. z siedzibą w Owińskach wniósł w dniu
7 października 2010 r. odwołanie wobec:
- zaniechania przez zamawiającego czynności przekazania wykonawcom
lub zamieszczenia na stronie internetowej, treści zapytań wraz z wyjaśnieniami,
- czynności rozstrzygnięcia postępowania z uwzględnieniem oferty wykonawcy
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna Holding (zwany dalej „PESA”), której
treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również
zawiera rażąco niską cenę oraz z uwzględnieniem oferty wykonawcy Konsorcjum: NEWAG
S.A. i KONCAR Elektricna Vozila d.d. (zwane dalej Konsorcjum NEWAG), która jest
niezgodna z treścią siwz. Powyższym czynnościom odwołujący zarzucił niezgodność
z przepisami ustawy Pzp: art. 7 ust. 1 i 3, art. 8 ust. 1, art. 38 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej Pzp.
W dniu 28 września 2010 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację
o ocenie ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty, natomiast w dniu 1 października 2010 r.
zamawiający ujawnił odwołującemu część dokumentacji przetargowej, z której odwołujący
powziął wiadomość o braku przekazania wykonawcom treści zapytania do siwz wraz
z wyjaśnieniami. Zamawiający największą ilość punktów przyznał ofercie wykonawcy PESA,
na drugim miejscu sklasyfikował ofertę Konsorcjum NEWAG, na trzecim - ofertę Solaris.
Odwołujący wyjaśnił w uzasadnieniu odwołania, iż gdyby zamawiający rozstrzygnął
postępowanie bez naruszenia wskazanych przepisów ustawy Pzp, to odwołujący miałby
możliwość uzyskania zamówienia. Wniósł o unieważnienie postępowania, alternatywnie
o powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty PESA i NEWAG
oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.
W kwestii zarzutu zaniechania przekazania wykonawcom lub umieszczenia na stronie
internetowej treści zapytań wraz z wyjaśnieniami, zgodnie z art. 38 Pzp odwołujący wskazał,

3

żez dokumentacji przetargowej w sposób nie budzący wątpliwości wynika, iż wykonawca
PESA w dniu 24 sierpnia 2010 r. zwrócił się do zamawiającego na piśmie z zapytaniem
dotyczącym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnośnie możliwości zmiany
jednego z warunków technicznych przedmiotu zamówienia. Wykonawca szczegółowo
uzasadnił swoje stanowisko. W dniu 26 sierpnia 2010 r. zamawiający pisemnie udzielił
odpowiedzi ww. wykonawcy przywołując w treści pisma art. 38 ust. 4 oraz art. 38 ust. 6 Pzp
wraz z informacją,żenie zmienia treści siwz oraz nie przesuwa terminu składania ofert.
Odwołujący podniósł, iż art. 38 ust. 2 Pzp nakazuje zamawiającemu ujawnienie treści
zapytania oraz wyjaśnienia poprzez przekazanie tej treści wykonawcom, którym przekazał
siwz, bądź zamieszczenie dokumentów na stronie internetowej, bez ujawnianiaźródła
zapytania. Zamawiający zaniechał tej czynności, tym samym pozbawił wykonawców, (oprócz
PESA), możliwości zapoznania się z treścią pytania i udzielonych wyjaśnień. Zdaniem
odwołującego, już sam fakt wymiany korespondencji z zamawiającym w trybie określonym
w art. 38 Pzp, bez ujawniania jej pozostałym uczestnikom postępowania, stawia danego
wykonawcę w dużo korzystniejszej pozycji w momencie tworzenia oferty, gdyż ma on
większą wiedzę w stosunku do pozostałych uczestników postępowania. Nie sposób ocenić
jakie znaczenie może mieć dla poszczególnych wykonawców treść pytania jak i wyjaśnień,
jednak ustawa Pzp nie wartościuje tego, nakazując zamawiającemu bezwzględnie i bez
wyjątków ujawniać zarówno zapytania jak i wyjaśnienia, nawet wówczas gdy korespondencja
jest krótka, bądź uznana przez któregokolwiek z uczestników postępowania za nieistotną.
Jak pokazał przebieg postępowania, zamówienie uzyskał wykonawca, który jako jedyny miał
dostęp do treści złożonego zapytania oraz udzielonego przez zamawiającego wyjaśnienia,
odnosząc niewątpliwie z tego tytułu nieuprawnioną korzyść. Odwołujący wskazał,
żewykazanie naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, zgodnie z art. 192
ust. 2 Pzp, stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania.
Odwołujący podniósł także kolejny zarzut tj. zaniechania odrzucenia oferty złożonej
przez PESA, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stwierdził, iż w postępowaniu ocenianie były trzy oferty, w których ceny przedstawiały się
w sposób następujący:
1. PESA - netto: 41 230 000,00; brutto: 50 300 600,00 PLN
2. NEWAG - netto: 51 625 000,00; brutto: 62 982 500,00 PLN
3. Solaris - netto: 51 192 124,00; brutto: 62 454 391,28 PLN.
Zamawiający, bezpośrednio przed otwarciem ofert, podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na finansowania zamówienia (cena brutto), tj. 63 440 000,00 PLN.
Zdaniem odwołującego, już na pierwszy rzut oka da się zauważyć wyraźny dysonans
pomiędzy kwotą oferowaną przez wykonawcę PESA, a pozostałymi cenami oferowanymi
przez pozostałych wykonawców oraz kwotą, którą podał zamawiający przed otwarciem ofert.
4

Odwołujący podkreślił, iż zamawiający na etapie oceny ofert powziął wątpliwości co
do wystąpienia przesłanki rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy PESA, albowiem zwrócił
się do wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 90 Pzp. Wświetlezasad doświadczenia
życiowegobiorąc pod uwagę fakt,żezamawiający jest profesjonalistą prowadzącym
działalność związaną z przewozami tramwajowymi od wielu lat, trudno uznać,żenie ma
wystarczającego rozeznania rynku, aby „pomylić" się w szacowaniu wartości zamówienia
o ponad 13 mln złotych. Odwołujący zauważył,żedwie pozostałe oferty różnią się od kwoty
podanej przez zamawiającego, jak również od siebie - w przedziale nie większym niż 1 mln
zł. Zatem cena oferty PESA w tym postępowaniu znacznie odbiega od szacunków i realiów
rynkowych, zachodzą zatem przesłanki uznania ceny za rażąco niską.
Powołując się na orzecznictwo KIO (wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r. sygn. akt:
KIO/UZP 58/2009) odwołujący zauważył także, iż wezwanie w trybie art. 90 Pzp do złożenia
wyjaśnień powoduje przerzucenie ciężaru dowodu w zakresie wykazania braku rażąco
niskiej ceny na wykonawcę. Natomiast wykonawca PESA, udzielając wyjaśnień, ograniczył
się jedynie do kilku ogólnych wywodów, które wżadensposób nie wykazują jakie konkretnie
składniki kosztowe pozwalają wykonawcy w tak znaczący sposób odbiegać od cen
obowiązujących powszechnie na rynku. Wykonawca PESA nie wskazał także na poziom
zysku, jaki mógłby osiągnąć realizując zamówienie. Wświetlezasad doświadczenia
życiowego,użyte w wyjaśnieniu wykonawcy PESA „argumenty" o charakterze nieostrym lub
niedookreślonym nie mogą stanowić dla zamawiającego wiarygodnego wyjaśnienia.
Zamawiający, chcąc działać w sposób rzetelny i bezstronny winien dokonać choćby
pobieżnej weryfikacji oświadczeń PESA zawartych w treści ww. pisma, gdzie PESA
przywołuje inne, realizowane przez siebie zamówienia, powołując się na ewentualne
oszczędności w produkcji tramwajów spowodowanych tzw. „efektem skali", tj. realizację
dużej ilości zamówień. Zdaniem odwołującego powyższe twierdzenia nie zasługują na
uwzględnienie, gdyż zamówienia na dostawę tramwajów, charakteryzują się znaczną
odmiennością. Tramwaje nie są produktem seryjnym, ale produktem złożonym,
naSam skomplikowanym technicznie, produkowanym indywidualne zamówienie.
wykonawca PESA wielokrotnie w ramach także tego postępowania podkreślał ów
indywidualizm zamówienia.
W celu dokonania oceny zasadności oświadczenia wykonawcy w tym zakresie
zamawiający winien porównać oferowane przez wykonawcę ceny w innych, choćby tych
wskazanych przez wykonawcę, postępowaniach:
1. przetarg Warszawa - 6 459 000,00 zł. netto (przy zamówieniu na 186 szt.)
2. przetarg Gdańska - 7 050 000,00 zł. netto (przy zamówieniu na 35 szt.)
3. przetarg Częstochowa - 5 534 768.80 zł. netto (przy zamówieniu na 7 szt.)

5

Zdaniem odwołującego, powyższe zestawienie pokazuje,żew obecnym
postępowaniu cena została wyraźnie zaniżona, albowiem nie można przyjąć za racjonalne
oferowanie ceny ponad 1,5 mln wyższej (porównanie: Częstochowa - Gdańsk), za jedną
sztukę tramwaju w sytuacji, gdy montuje się pięciokrotnie mniej tramwajów. Gdyby zaś
uśrednić cenę oferowanego tramwaju przez wykonawcę PESA z trzech postępowań (dwóch
wskazanych powyżej oraz ostatniego realizowanego na dostawę tramwajów dla
zamawiającego w Szczecinie - cena jednostkowa netto - 6 600 000,00 zł.) - przeciętna cena
jednostkowa tramwaju oferowanego przez wykonawcę PESA wynosi: 6 703 000,00 zł. netto,
co w zestawieniu z ceną oferowaną w przedmiotowym przetargu: 5 534 768,00 netto daje
różnicę: 1 168 232,00 zł, tj. 17,4 %. Prezentowana różnica w cenach powiększa się
w przypadku, gdy bierzemy pod uwagę wartość całego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający zobowiązany był zatem uznać cenę, wskazaną przez wykonawcę
PESA, za rażąco niską, co skutkować winno odrzuceniem oferty.

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy PESA i Konsorcjum
NEWAG, których treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
odwołujący podniósł, iż zamawiający w załączniku nr 1 do siwz - „Specyfikacja techniczna
tramwaju - wymagania techniczne określające przedmiot zamówienia" pkt. 1.4 sformułował
jednoznaczny wymóg: „zastosowania najlepszych dostępnych rozwiązań w zakresie
konstrukcji i funkcjonowania podzespołów, które nie wpłyną w sposób negatywny na
ergonomię i wzornictwo tramwaju oraz które zostały wcześniej sprawdzone w eksploatacji".
Wykonawca Solaris w piśmie z dnia 5 sierpnia 2010 r. zadał pytanie dotyczące treści
tego postanowienia siwz: „Czy zapis w siwz pkt. 1 4 (str. 17): Zamawiający wymaga
zastosowania w zakresie konstrukcji i funkcjonowania podzespołów, (...) które zostały
wcześniej sprawdzone w eksploatacji, należy rozumieć w ten sposób, iż podzespoły typu
wózki, wyposażenie trakcyjne i inne powinny być stosowane dotąd w co najmniej kilku
egzemplarzach tramwajów?”. Zamawiający wyjaśnił: „Tak, jest to prawidłowa interpretacja
zapisu". Wobec powyższego, nie budziło wątpliwości,żezawarty w ofercie podzespół,
w postaci oferowanego wózka, ma być sprawdzoną i stosowaną już w praktyce konstrukcją,
a contarario nie może być to komponent nowy - nie stosowany wżadnymfunkcjonującym na
rynku pojeździe.
W powyższym zakresie wykonawcy PESA oraz Konsorcjum NEWAG złożyli oferty
niezgodne z siwz, a zatem podlegające odrzuceniu. Wózek tramwajowy to urządzenie
jezdne, na którym opiera się część pasażerska (nadwozie) tramwaju. Wózek napędowy
posiada silniki elektryczne i przekładnie mechaniczne, które napędzają koła. Wózek jest
najistotniejszym podzespołem tramwaju z punktu widzenia wytrzymałości, a więc
bezpieczeństwa jazdy, gdyż przenosi bezpośrednio obciążenia generowane w czasie jazdy
6

tramwaju, powstające na styku koła z szyną. Wózek odpowiada za prawidłową jazdę
tramwaju po torowisku - niewykolejanie się tramwaju, dobry komfort dla pasażerów poprzez
zminimalizowanie drgań pionowych i poziomych, niski poziom emisji hałasu.
Wyjaśnienia wykonawców PESA oraz Konsorcjum NEWAG zostały złożone
w pismach z dnia 16 września 2010 r. i 24 września 2010 r. Z treści wyjaśnień wynika,
że żadenz wykonawców nie posiada w swojej ofercie wózka, który spełniałby ww. warunek
siwz, tj. „był stosowany dotąd w co najmniej kilku egzemplarzach tramwajów". Konsorcjum
NEWAG wyjaśniło wprost, iż „nie będziemy w stanie okazać stosownych referencji
eksploatacyjnych wózków. W związku z powyższym podtrzymujemy naszą ofertę dostawy
nowych innowacyjnych pojazdów wraz konstrukcją nowych podzespołów i zespołów (w tym
wózka) (...)". Powyższa deklaracja jest jednoznaczna – wykonawca przyznał,żenie spełnia
omawianego warunku siwz: wykonawca nie dysponuje wózkiem, który jest użytkowany
w praktyce oraz może zaoferować jedynie nową „innowacyjną" konstrukcję wózka.
Późniejsze wyjaśnienia wykonawcy pozostają zatem bez znaczenia, gdyż zamawiający nie
może oczekiwać przedstawienia mu różnych możliwości czy równoważnych rozwiązań
zamiennych. Byłyby to bowiem niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty. Odwołujący
podkreślił,żeinstytucja wyjaśnienia treści oferty służy tylko i wyłącznie rozwianiu wątpliwości
zamawiającego co do niejasnej treści oferty.
Na marginesie odwołujący zauważył,żenawet gdyby przyjąć za mające jakiekolwiek
znaczenie dla sprawy dalsze wyjaśnienia wykonawcy, jakoby posiadał sprawdzone
w eksploatacji poszczególne części wózka, to i tak nie można w sposób racjonalny przyjąć,
żepo złożeniu „sprawdzonych" części w całość może powstać „sprawdzony" podzespół
tramwajowy - wózek. Projekt techniczny i montaż mają zasadnicze znaczenie dla tak
złożonych technologicznie i rozwiniętych konstrukcji. Ponadto, wykonawca nie wykazał
„doświadczenia" wszystkich elementów wózka, nie odnosząc się np. w ogóle do
najistotniejszej części wózka, tj. ramy wózka oraz belki bujakowej, a dobra konstrukcja
wózka wymaga złożonych wytrzymałościowych testów trwałościowych jego ramy,
a następnie testów jazdy na torowisku dla potwierdzenia pożądanych właściwości jezdnych.
Wyjaśnienia treści oferty wykonawcy PESA przedstawiają polemikę z treścią
omawianego postanowienia siwz - wykonawca stwierdził,że„wózki oferowanego przez
niego tramwaju będą spełniały wszystkie wymagania Zamawiającego. Zastosowane w nich
rozwiązania nie będą prototypowe i będą sprawdzone w eksploatacji". Wświetle
powyższego, również w odniesieniu do tej oferty zastosowanie znajdują wywody
przedstawione w kontekście oceny treści oferty wykonawcy Konsorcjum NEWAG.
Nie ulega wątpliwości, gdyż sam zamawiający tak wyjaśnił,żejego intencją było
wymaganie wózków i innych podzespołów, które są już stosowane co najmniej w kilku
egzemplarzach jeżdżących pojazdów. Nie znajduje zatem uzasadnienia wykładnia,
7

iż w istocie chodziło o bliżej nie sprecyzowane przez wykonawcę „rozwiązania techniczne".
Odwołujący podkreślił także,żew wezwaniu do wyjaśnienia treści oferty z dnia 8 września
2010 r. zamawiający jednoznacznie prosił o precyzyjne wyjaśnienie: „(...) kiedy, gdzie i w
jakich pojazdach zostały sprawdzone w eksploatacji zaoferowane wózki". Wobec tego nie
można podzielić stanowiska wykonawcy, iż użycie słowa „wózek" jest tożsame ze słowem
„rozwiązanie". Taka wykładnia wykonawcy jest nie do przyjęcia i nie zasługuje na
uwzględnienie. Podobnie jak w przypadku wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum NEWAG,
dalsza część pisma wykonawcy PESA może być traktowana wyłącznie jako próba
niedopuszczalnych negocjacji z zamawiającym. Wykonawca nie wykazał spełnienia
przesłanki „sprawdzenia" lub „doświadczenia" dla najistotniejszej konstrukcyjnie części
wózka, tj. jego ramy wraz belką bujakową.
Odwołujący podsumowując wskazał,że żadenz ww. wykonawców w rzeczywistości
nie oferuje sprawdzonego w eksploatacji wózka, a co najwyżej niesprawdzony nigdzie i nie
funkcjonujący w praktyce prototyp. Wykonawcy nie są nawet w stanie oświadczyć,żeich
własne, oferowane w innych postępowaniach, tramwaje posiadają wymagany przez
zamawiającego wózek, albowiem były to tramwaje i wózki o zupełnie innej konstrukcji.
Na marginesie odwołujący zauważył,żeskonstruowanie nowego wózka jest
zadaniem niezmiernie czasochłonnym, wymaga ogromnych nakładów pracy, serii
skomplikowanych badań i ponoszenia olbrzymich kosztów rozwoju.
Odwołujący podniósł również zarzut, iż oferta wykonawcy PESA jest niezgodna
z postanowieniami siwz w zakresie wymagania (załącznik nr 2 do siwz, str 47 pkt 15)
przedstawienia przez wykonawców nacisków poszczególnych osi na tor przy maksymalnym
napełnieniu wskazując, iż pozostali wykonawcy podali w swoich ofertach konkretne wartości,
które zamawiający mógł ocenić i zweryfikować. Wykonawca PESA tymczasem, w formularzu
ofertowym (str. 9 poz. 15), podał maksymalne naciski - przewidziane przez zamawiającego
(tj. mniejsze lub równe 85 kN) dla wszystkich 8 osi, zamiast wymaganych konkretnych
wartości dla każdej osi. Odwołujący wskazał,żerównomierne rozłożenie nacisków na oś nie
jest technicznie możliwe. Wykonawca PESA nie jest w stanie podać wyliczonych precyzyjnie
nacisków na oś, a jedynie hipotetyczne dane mające spełniać wymagania zamawiającego,
natomiast dla zamawiającego ustalenie konkretnych wartości nacisków na oś jest
niezmiernie istotne, w celu możliwości oceny stopnia zużycia poszczególnych kół pojazdu.
W dniu 11 października 2010 r. wykonawca PESEA i Konsorcjum NEWAG przystąpili
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania
w zakresie zarzutów dotyczących ofert złożonych przez tych wykonawców.
W dniu 19 października 2010 r. w toku posiedzenia zamawiający złożył odpowiedź na
odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.

8

W zakresie zarzutu dotyczącego braku przekazania wszystkim wykonawcom treści
pytania i wyjaśnień w trybie art. 38 ust. 4 Pzp zamawiający wyjaśnił, iż odpowiedź na pytanie
zadanie przez wykonawcę PESA stanowiła jedynie podtrzymanie zapisów zawartych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymaganych nacisków na oś oraz
nie przesunął terminu składania ofert w postępowaniu. W ocenie zamawiającego zapytanie
wykonawcy nie stanowiło pytania w rozumieniu art. 38 Pzp lecz zostało potraktowane jako
prośba i sugestia zmiany siwz. Powyższa korespondencja nie miała wpływu na sytuację tego
wykonawcy w postępowaniu, a brak jej przekazania pozostałym wykonawcom nie wpłynął
wżadensposób na treść złożonych ofert ani na wynik postępowania.
Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, złożonej przez PESA , zamawiający
wyjaśnił,żena etapie oceny ofert powziął wątpliwości co do wystąpienia przesłanki rażąco
niskiej ceny tej oferty i zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie w tym zakresie w trybie
art. 90 Pzp. Złożone wyjaśnienia zamawiający uznała za wiarygodne. Zamawiający wziął pod
uwagę, iż wykonawca realizuje wiele zamówień na tramwaje i rozmiar produkcji pozwala na
negocjowanie cen z dostawcami podzespołów, niższe koszty logistyczne, jak również niższy
koszt prac przy produkcji jednostkowego tramwaju. Pomimo różnić konstrukcyjnych
tramwajów zamawianych w tym postępowaniu w stosunku do dostarczanych dla innych
zamawiających, należy uwzględnić fakt, iż zasadnicze podzespoły we wszystkich
tramwajach pochodzą od tych samych dostawców. Na tej podstawie zdaniem
zamawiającego należy przyjąć,żewykonawca zaoferował cenę, za która możliwe jest
wykonanie zamówienia przy zapewnieniu pokrycia kosztów i zysku wykonawcy.
Odnośnie zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty PESA i Konsorcjum
NEWAG z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wskazał,
żew toku udzielanych wyjaśnień do treści siwz pierwotnie wyjaśnił, iż zapis w pkt 1. 4 siwz
oznacza,żeoferowane podzespoły tramwaju winny być stosowane w co najmniej kilku
egzemplarzach tramwajów, jednak nie dokonał modyfikacji –żądajączamiast zaoferowania
sprawdzonych rozwiązań – zaoferowanie sprawdzonych gotowych elementów pojazdów.
Tym samym zamawiający potwierdził interpretację ww. postanowienia siwz w wyjaśnieniach
z dnia 15 sierpnia 2010 r., iż wymaganie dotyczy „zastosowania najlepszych dostępnych
rozwiązań w zakresie konstrukcji i funkcjonowania podzespołów, jak również to, aby
stosowane rozwiązania były sprawdzone w eksploatacji w co najmniej kilku egzemplarzach
tramwajów lub innych pojazdów szynowych:

Krajowa Izba Odwoławcza,uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony oraz uczestników
postępowania złożone w toku rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.

9

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut zaniechania przekazania wykonawcom lub zamieszczenia na stronie
internetowej zamawiającego treści zapytania i wyjaśnienia zamawiającego w trybie art. 38
ust. 2 Pzp oraz naruszenia, w wyniku powyższego zaniechania, przepisu art. art. 7 ust. 1 i 3,
art. 8 ust. 1 Pzp Izba uznała za zasadny. Jednocześnie Izba stwierdziła,żenaruszenie
wskazanych przepisów ustawy Pzp w ustalonym stanie faktycznym nie miało wpływu i nie
może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem
stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.
Izba ustaliła, co było faktem bezspornym pomiędzy stronami,żezamawiający nie
przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu i nie zamieścił na stronie
internetowej treści zapytania przekazanego przez PESA w dniu 24 sierpnia 2010 r. wraz z
wyjaśnieniami z dnia 26 sierpnia 2010 r. zgodnie z art. 38 ust. 2 Pzp, który zobowiązuje
zamawiającego do dokonania tych czynności w toku postępowania. Powyższy przepis nie
dopuszcza jakiegokolwiek odstępstwa w tym zakresie. Niewątpliwie zaniechanie powyższych
czynności stanowi także naruszenie zasady jawności postępowania oraz zasady zachowania
w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zważywszy
jednak na dyspozycję przepisu art. 192 ust. 2 Pzp Izba zobowiązana jest do badania, czy
naruszenie przepisu ustawy miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Z uwagi na powyższe Izba dokonała oceny treści informacji zawartej
w zapytaniu i udzielonych przez zamawiającego wyjaśnieniach pod kątem znaczenia tej
informacji dla wykonawców w toku postępowania, w szczególności w zakresie przygotowania
oferty i konkurowania wykonawców w ubieganiu się o zamówienie, a także w zakresie
wpływu na wybór oferty złożonej przez wykonawcę PESA jako najkorzystniejszej.
Izba uznała,żewniosek z dnia 24 sierpnia 2010 r. wykonawcy PESA o zmianę
warunków technicznych w zakresie oczekiwanych przez zamawiającego nacisków na oś,
który nie został uwzględniony przez zamawiającego, co wynika z treści pisma z dnia 26
sierpnia 2010 r., zawiera ogólne informacje, które mogłyby mieć nieznaczne znaczenie
gospodarcze dla podmiotów działających na rynku pojazdów szynowych, jednak
w odniesieniu do przebiegu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego informacje te nie niosą istotnej wiedzy, która mogła mieć jakikolwiek wpływ na
możliwość przygotowania przez wykonawców prawidłowej i konkurencyjnej oferty.
Odpowiedź zamawiającego, iż nie uwzględnia wniosku i podtrzymuje zapisy zawarte w siwz
nie wpłynęła w jakikolwiek również sposób na uprzywilejowanie w tym postępowaniu pozycji
wykonawcy, który postawił zapytanie. Izba uznała,żenastąpiło uchybienie zasadzie
jawności postępowania i równego traktowania wykonawców w wyniku nie przekazania przez
zamawiającego treści analizowanego zapytania i wyjaśnienia wszystkim wykonawcom,
10

jednak waga tego uchybienia nie jest na tyle znacząca, aby stanowiło ono podstawę do
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż nie spowodowało
ono skutku w postaci istotnego zachwiania pozycji (uprzywilejowania lub dyskryminacji)
któregokolwiek wykonawcy w postępowaniu w stosunku do pozostałych uczestników
postępowania, które wpłynęłoby na wybór oferty wykonawcy PESA jako najkorzystniejszej.
Na marginesie Izba wskazuje,żeodwołujący nie podnosił w odwołaniu zarzutu naruszenia
art. 93 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie przesłanek
wymienionych w tym przepisie.
Zarzut nieuprawnionego zaniechania odrzucenia oferty, złożonej przez wykonawcę
PESA na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba uznała za niezasadny.
Izba podziela poglądy utrwalone w orzecznictwie, iż za cenę rażąco niską może być
uznana cena, która jest niewiarygodna i nierealistyczna, odbiegająca w bardzo znacznym
stopniu od cen występujących na rynku, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia. Wysokość
zaoferowanej ceny musi wskazywać,żewykonawca zamierza wykonać zamówienie poniżej
kosztów wytwarzania.
Oceniając zasadność zarzutu rażąco niskiej ceny oferty w stosunku do przedmiotu
zamówienia należy odnieść cenę oferty zarówno do wartości przedmiotu zamówienia,
powiększonej o wartość podatku VAT, jak i cen innych ofert złożonych w postępowaniu, ale
przede wszystkim do cen usług produktów lub robót budowlanych występujących na danym
rynku. Bezwzględnie w przypadku otrzymania wyjaśnień od wykonawcy, stosownie do art. 90
ust. 2 Pzp zamawiający jest zobowiązany wziąć pod uwagę przy tym obiektywne czynniki
wskazane przez wykonawcę, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wyjaśnienia wykonawcy PESA (pismo z dnia 16 września 2010 r.) odnośnie
wysokości ceny oferty, w ocenie Izby, są wiarygodne. Wykonawca wyjaśnił, iż wysokość
zaoferowanej ceny wynika z szeregu połączonych ze sobą czynników. Wykonawca posiada
duże doświadczenie w produkcji tramwajów, znacznie większe od innych wykonawców
ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Doświadczenie takie umożliwia niewątpliwie
usprawnienie metody zarządzania i oceny ryzyk związanych z realizacją umów na dostawę
tramwajów, obniżenie kosztów obsługi gwarancyjnej i serwisowej, co ma wpływ na obniżenie
ceny jednostkowej tramwaju. Jak wyjaśnił przystępujący PESA, ogromny wpływ na cenę
tramwaju ma wdrożenie produkcji seryjnej tramwajów, która jest następstwem realizowanych
zamówień dla innych zamawiających, obejmujących dostawy 221 szt. nowych tramwajów
oraz zawarte ostatnio umowy na dostawy kolejnych 15 szt. tych pojazdów. Zgodzić się
należy z przystępującym, iż duży rozmiar produkcji przekłada się bezpośrednio na możliwość
negocjacji niższych cen od dostawców podzespołów, obniżenie kosztów logistycznych oraz
obniżenie jednostkowych kosztów produkcji. Koszty uruchomiona nowej linii produkcyjnej
11

zostały wkalkulowane w zawarte wcześniej kontrakty, a tym samym nie są ponoszone
w kolejnych kontraktach. Istotne znaczenie ma także dobra kondycja finansowa
przedsiębiorstwa, pozwalająca na finansowanie produkcji z własnychśrodkóworaz
obniżenie ewentualnych kosztów finansowania produkcji z kredytów bankowych. Ponadto,
za istotne okoliczności, mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać:
udzielenie zaliczki przez zamawiającego na sfinansowanie produkcji w wysokości 10%
wartości przedmiotu umowy, ograniczenie możliwości naliczania kar umownych do 10%
wartości umowy, krótszy, w porównaniu z innymi umowami, termin płatności wynoszący 21
dni. Powyższe okoliczności faktyczne nie były kwestionowane przez odwołującego, podobnie
jak wyjaśnienia przystępującego, iż pozostali wykonawcy (konsorcjum NEWAG i odwołujący
Solaris Bus & Coach) nie posiadają porównywalnego doświadczenia w produkcji tramwajów,
nie posiadają tak dużych zamówień na kolejne lata, w związku z czym nie dysponują tak
korzystnymi warunkami wykonania zamówienia jak PESA. Dlatego też zaoferowane przez
tych wykonawców ceny są wyższe od ceny zaoferowanej przez przystępującego PESA.
Izba uznając, iż cena oferty złożonej przez PESA nie odbiega w sposób znaczny od
cen rynkowych, uwzględniła nie tylko ceny zaoferowane przez wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu lecz także ceny oferowane przez wykonawców w innych
postępowaniach. Jak wynika ze złożonych przez przystępującego dowodów w postaci: kopii
oferty złożonej przez odwołującego z dnia 26 stycznia 2009 r. w postępowaniu prowadzonym
przez Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. (nr 72/ZP/GZ/2008), kopii oferty tego wykonawcy
z dnia 19 czerwca 2009 r. w postępowaniu prowadzonym przez Tramwaje Szczecińskie Sp.
z o.o. (nr 18/ZP/GZ/2009), kopii oferty złożonej przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2009 r. w postępowaniu prowadzonym przez
Tramwaje Szczecińskie Sp. z o.o. (nr 18/ZP/GZ/2008), ceny pojazdów tramwajowych
kształtują się na zbliżonym poziomie (5 950000,00 zł – odwołujący Solaris Bus & Coach),
a nawet poniżej ceny jednostkowej tramwaju zaoferowanej przez przystępującego PESA
w przedmiotowym postępowaniu (4780000,00 zł – oferta H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Sp. z o.o.).
Biorąc pod uwagę ustalone okoliczności, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia,
iż cena zaoferowana przez PESA w przedmiotowym postępowaniu jest rażąco niska,
pomimo, iż jest niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, a także
niższa od wartości zamówienia oszacowanej przez zamawiającego, powiększonej o należny
podatek VAT. Tym samym nie wystąpiła przesłanka do odrzucenia oferty PESA na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Nie potwierdził się, w ocenie Izby, zarzut dotyczący niezgodności treści oferty PESA
i treści oferty złożonej przez Konsorcjum NEWAG z treścią siwz i zaniechania odrzucenia
ww. ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
12

Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 1.4 załącznika nr 1 do siwz, zamawiający
wymagał „zastosowania najlepszych dostępnych rozwiązań w zakresie konstrukcji
i funkcjonowania podzespołów, które nie wpłyną w sposób negatywny na ergonomię i
wzornictwo tramwaju oraz które zostały wcześniej sprawdzone w eksploatacji”. W pkt VI 3.2
siwz zamawiający wymagał złożenia „szczegółowej kompletacji typu oferowanego tramwaju
(specyfikacja techniczna) sporządzonej zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia.”
Zamawiający dokonał wykładni postanowienia zawartego w pkt 1.4 w wyjaśnieniach
przekazanych wykonawcom w dniu 5 sierpnia 2010 r., 11 sierpnia 2010 r. oraz 16 sierpnia
2010 r. W ostatnich wyjaśnieniach z dnia 16 sierpnia 2010 r., zamawiający wyjaśnił,
że„intencją zamawiającego jest wymaganie zastosowania najlepszych dostępnych
rozwiązań w zakresie konstrukcji i funkcjonowania podzespołów, jak również to, aby
stosowane rozwiązania były sprawdzone w eksploatacji w co najmniej kilku egzemplarzach
tramwajów lub innych pojazdów szynowych”. Izba stwierdziła, iż udzielone wyjaśnienia
w powyższym zakresie nie są sprzeczne z wyjaśnieniami udzielonymi wcześniej, ani
z treścią postanowienia zawartego w siwz. W ocenie Izby, zwrot „rozwiązania w zakresie
konstrukcji i funkcjonowania podzespołów” nie może być interpretowany w sposób
zawężający, w szczególności jako „gotowe elementy pojazdu”, z których jednym jest
omawiany wózek. Jak wynika ze stanowiska odwołującego, za podzespoły wózka należy
uznać m.in. ramę wózka, belkę poprzeczną, hamulce, sprzęgła, zestawy kołowe, silniki wraz
z przekładniami, piasecznice i system smarowania obrzeży kół, elementy sprężynowania
i inne (Opinia techniczna z dnia 15 października 2010r. opracowana przez Politechnikę
Poznańską Instytut Silników Spalinowych i Transportu zakład Pojazdów Szynowych). Nie
budzi wątpliwości fakt, iż rozwiązania w zakresie konstrukcji i funkcjonowania wskazanych
powyżej podzespołów mogą być sprawdzone w eksploatacji i zastosowane w wózku, który
jest oferowany w tym postępowaniu. Tym samym sprawdzenie w eksploatacji rozwiązań
konstrukcyjnych nie musi oznaczać konieczności sprawdzenia całego gotowego wózka
w eksploatacji, choć z pewnością spełnia ono wymóg specyfikacji co do zaoferowania
sprawdzonych rozwiązań konstrukcyjnych podzespołów. Na uwagę zasługuje również
okoliczność, co do której zgodziły się strony i uczestnicy postępowania, iż wymagania
techniczne zamawiającego zawarte w siwz dotyczą wózków skrętnych do tramwaju
z czopem skrętu i przenoszonymi przez niego siłami pionowymi wózka, które w przypadku
tramwaju w 100% niskopodłogowego nie są eksploatowane obecnie w Polsce, podczas gdy
udział niskiej podłogi tramwaju stanowił jedno z kryteriów oceny ofert. Przyjecie zatem,
iż wymóg zamawiającego dotyczył zaoferowania sprawdzonego w eksploatacji wózka,
oznaczałoby faktycznie zawężenie kręgu wykonawców, wbrew intencji zamawiającego, która
została wyrażona m.in. w doborze kryteriów oceny ofert.

13

Wobec powyższego, wyjaśnienia zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2010 r. należy
uznać za wiążące zarówno zamawiającego i wykonawców co do interpretacji postanowienia
specyfikacji, skoro zamawiający nie dokonał wyraźnej zmiany treści postanowienia
zawartego w specyfikacji. Zgodzić się należy także z twierdzeniem, iż wymóg zaoferowania
sprawdzonych rozwiązań konstrukcyjnych odnosi się do podzespołów, a nie całych
elementów tramwaju - np. wózków.
Stosowne oświadczenia o spełnieniu powyższego wymogu zostały przez obu
wykonawców złożone i zostały potwierdzone w treści szczegółowych wyjaśnień złożonych na
wezwanie zamawiającego przez wykonawcę PESA w piśmie z dnia 16 września 2010 r. oraz
przez Konsorcjum NEWAG w piśmie z dnia 24 września 2010 r. zatem obie oferty
potwierdzają spełnienie wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia zgodnie
z udzielonymi wyjaśnieniami.
Zarzut dotyczący braku podania w ofercie PESą wymaganych wartości nacisków na
osie tramwaju przy maksymalnym napełnieniu, Izba uznała za niezasadny.
Izba ustaliła, iż w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - Załącznik nr 1
Specyfikacja Techniczna Tramwaju – wymagania techniczne określające przedmiot
zamówienia pkt I. Wymagania podstawowe ppkt 12 - zamawiający postawił wymóg o treści
„Maksymalny nacisk statyczny poszczególnych osi tramwaju przy maksymalnym napełnieniu
nie może przekraczać 85 kN. W VI. ust. 3 siwz zamawiający określił, iż „w celu
potwierdzenia,żeoferowana dostawa odpowiada jego wymaganiom określonym
w specyfikacji istotnych warunków zamówieniażądatakże złożenia wraz z ofertą: […]
szczegółowej kompletacji typu oferowanego tramwaju (specyfikacja techniczna),
sporządzonej zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w niniejszej SIWZ”. Zamawiający
załączył do siwz formularz do wypełnienia, w którym w 4 kolumnie tabeli opisał sposób jej
wypełnienia jako „Odpowiedź wykonawcy (do wypełnienia)”.
Z powyższego wynika,żezamawiający nie narzucił wykonawcom jak mają wypełnić
formularz. Z jego treści powinno jednak wynikać spełnienie wymagań zapisanych w siwz.
Z uwagi na powyższe, wypełnienie pozycji nr 15 tabeli „Nacisk poszczególnych osi na tor
przy maksymalnym napełnieniu” przez wpisanie dla każdej osi (4 wózków) „równy lub
mniejszy 85” spełnia wymóg techniczny specyfikacji, dotyczący oferowanego przedmiotu
zamówienia. Podnoszony przez odwołującego fakt, iż pozostali wykonawcy
w przedmiotowym postępowaniu wpisali omawiane wartości w inny sposób, w ocenie Izby
nie dowodzi okoliczności, iż każdy inny sposób wypełnienia tabeli stanowi o niezgodności
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp.

14

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

15