Wyrok KIO KIO 218/11

Sygn. akt KIO/218/11

WYROK
z dnia 17 lutego 2011 roku

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant:Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego przezMedia Sp. z o.o., 40 – 723 Katowice, ul. Piotrowicka 61od czynności
zamawiającegoKomendę Główną Policji, 02 – 624 Warszawa, ul. Puławska 148/150

przy udziale wykonawcyVS Data s.c. Łukasz Chołyst i Witold Sobolewski, 81 – 391
Gdynia, ul.Świętojańska55/15zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje powtórne
dokonanie czynności badania i oceny ofert.

1

Kosztami postępowania obciążaKomendę Główną Policji, 02 – 624 Warszawa, ul.
Puławska 148/150i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych, w poczet kosztów postępowania
odwoławczego wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczony przezMedia Sp. z o.o., 40 – 723 Katowice, ul.
Piotrowicka 61,
2) dokonać wpłaty kwoty18 600 zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przezKomendę Główną Policji, 02 – 624 Warszawa, ul.
Puławska 148/150,na rzeczMedia Sp. z o.o., 40 – 723 Katowice, ul.
Piotrowicka 61,stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący:

………………………………

UZASADNIENIE

Zamawiający - Komenda Główna Policji w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie
negocjacji bez ogłoszenia, którego przedmiotem jest dostawa 14 szt. stanowisk badawczych dla
ekspertów badań komputerowych wraz z dodatkowym wyposażeniem dla jednostek KGP i KWP
realizowana w ramach dostawy „Zestawu bazodanowych urządzeń informatycznych
obsługujących tworzone zespoły techniczno-eksperckie oraz modułu do badań komputerowych,
w tym mobilnych zestawów oględzinowych”.

W dniu 25 stycznia 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców, iż dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta złożona przez Wykonawcę VS Data Łukasz
Chołyst Witold Sobolewski z siedzibą w Gdyni, zaś oferta Odwołującego została odrzucona,

2

jako niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący Media sp. z o.o. nie zgodził się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego i
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności Zamawiającego
polegającej na uznaniu, iż treść oferty złożonej przez Odwołującego jest sprzeczna z treścią
SIWZ i w konsekwencji odrzuceniu jego oferty. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty, Zamawiający wskazał, iż w treści SIWZ wymagał złożenia
wraz z ofertą opisu oferowanego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w
SIWZ.
Zgodnie z treścią rozdziału VI pkt 3.2. SIWZ Wykonawcy byli zobowiązani złożyć wraz z ofertą
opis oferowanego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ wraz z podaniem pełnej
nazwy, producenta i typu. Odwołujący wyszczególnił w swojej ofercie elementy (urządzenia)
wymienione w załączniku nr 1 do SIWZ podając, wedle wskazanego wymogu SIWZ, pełną
nazwę, producenta oraz typ każdego urządzenia. Odwołujący wskazał, iż nie było (wświetle
zapisów SIWZ) obowiązkiem Wykonawców podawanie w wykazie ilości urządzeń. Zdaniem
Odwołującego, celem dołączenia do oferty wykazu nie miało być potwierdzanie ilości
oferowanych urządzeń (ustalonej wiążąco w SIWZ), lecz pozyskanie przez Zamawiającego
dokładnej wiedzy na temat producentów i modeli oferowanych urządzeń. W SIWZ Zamawiający
nie sformułował wymogu, aby elementem opisu oferowanego przedmiotu zamówienia było
potwierdzenie ilości poszczególnych urządzeń. Zatem Odwołujący uznał, iż działanie
Zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z
zapisami SIWZ było bezprawne. Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, iż na etapie składania
ofert Zamawiający nie wymagał od Wykonawców podania cen jednostkowych poszczególnych
urządzeń wchodzących w skład przedmiotu zamówienia. Zamawiający oczekiwał
przedstawienia w ofercie wyłącznie ceny łącznej za cały przedmiot zamówienia. Formularz
ofertowy zawierał stosowne oświadczenie, mocą którego każdy Wykonawca, w tym także i
Odwołujący, zobowiązał się do podania cen jednostkowych (netto/brutto) dopiero przed
podpisaniem umowy.

Zdaniem Odwołującego Zamawiający mógł skorzystać z możliwości, która wynika z art. 87
ustawy Prawo zamówień publicznych i wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści
ofert. Wezwanie takie pozwoliłoby Zamawiającemu rozstrzygnąć wszelkie ewentualne
wątpliwości, bez konieczności dokonywania jakichkolwiek ingerencji w pierwotną treść oferty.
W ocenie Odwołującego, nie decydując się na zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Zamawiający doprowadził do sprzecznej z prawem czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, czego mógł i powinien był uniknąć.
3

Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazał,żegdyby nawet Zamawiający stał na
stanowisku, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z SIWZ, to winien był w takiej sytuacji
zastosować zapisy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i zakwalifikować
uchybienie w ofercie jako omyłkę niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty. Odwołujący stoi
na stanowisku, iż poprawienie takiej omyłki wżadensposób nie spowodowałoby zmiany ceny
całkowitej oferty, ani ilości pozycji, zatem wprowadzenie takich poprawek byłoby w pełni
dopuszczalne. Artykuł 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ma charakter
imperatywny. A to zdaniem Odwołującego oznacza, iż Zamawiający uznając, iż oferta
Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ, winien był dążyć do usunięcia tej niezgodności w
sposób przepisany ustawą, czego nie uczynił. Wświetlepowyższego Zamawiający nie był
uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego, z pominięciem trybu poprawiania omyłek
przewidzianego w art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W dniu 04 lutego 2011 r. przystąpienie do niniejszego postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił Wykonawca VS Data s.c. Łukasz Chołyst i Witold Sobolewski,
zachowując termin ustawowy do wniesienia przystąpienia. Przystępujący wniósł o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych; podniósł
także argumenty uzasadniające oddalenie odwołania. Przystępujący podnosił, iż wartość
niniejszego zamówienia nie przekracza równowartości wyrażonej w złotych kwoty 125 000
euro. Jako dowód Przystępujący przedstawił wyciąg z protokołu postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego. Z treści protokołu wynika,żewartość zamówienia
oszacowano na kwotę 380441 złotych, co stanowi równowartość 99098,98 euro (a więc na
kwotę nie przekraczającą wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
odwołanie w postępowaniach, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na postawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych wnosi
się w terminie 5 dni od dnia przesłania przez Zamawiającego informacji - w formie faxu lub
drogą elektroniczną - stanowiącej podstawę jego wniesienia.
Przystępujący uznał,żeskoro Odwołujący powziął wiadomość o odrzuceniu jego
oferty w dniu 25 stycznia 2011 roku, to wobec faktu,żewartość zamówienia nie przekracza
kwoty 125 000 euro, winien, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 2 wnieść odwołanie w terminie 5
dni, a więc najpóźniej w dniu 30 stycznia 2011 roku. Odwołanie wniesione w dniu 02 lutego
2011 r. w ocenie Przystępującego zostało wniesione z uchybieniem ustawowego terminu, co
skutkuje koniecznością jego odrzucenia, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Na podstawie informacji zawartej w odwołaniu, a także na podstawie przekazanego
Izbie raportu transmisji faksem wiadomości zawierającej informację o wyborze oferty
4

najkorzystniejszej i informację o odrzuceniu oferty Odwołującego, Izba stwierdziła,że
Zamawiający powiadomił Odwołującego o wyniku postępowania i o odrzuceniu jego oferty 25
stycznia 2011 roku poprzez przesłanie faksu na numer Odwołującego. Odwołujący
potwierdził otrzymanie powyższej informacji w treści odwołania wskazując,żeinformację
stanowiącą podstawę złożenia odwołania powziął 25 stycznia 2011 roku, fakt ten potwierdza
także raport transmisji – fax z godz. 12:59. Odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 02 lutego 2011 roku.
Zamawiający nie kwestionował terminu w jakim zostało wniesione odwołanie. Wyjaśnił, iż
niniejsze postępowanie (prowadzone w trybie negocjacji bez ogłoszenia) jest wynikiem
dotychczas prowadzonego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego.
Postępowanie uprzednie prowadzone było dla wartości przekraczającej próg 125 000 euro
(ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej). Obecne
postępowanie, jak i poprzednio prowadzone, jest częścią dużego projektu informatycznego, a
łączna wartość tego zamówienia wynosi około 6 000 000 euro. Zgodnie z artykułem 32 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, jeżeli Zamawiający udziela zamówienia w częściach, z
których każda stanowi przedmiot odrębnego zamówienia, wartością zamówienia jest łączna
wartość poszczególnych części zamówienia. Zatem zgodnie z ww. artykułem, należało znać,
iż skoro łączna wartość poszczególnych zamówień udzielanych przez zamawiającego,
dotycząca jednego projektu w zakresie sprzętu komputerowego, przekracza kwotę 125000
euro, należy stosować dla poszczególnych postępowań (wchodzących w skład jednego
projektu) przepisy właściwe dla zamówień o wartości przekraczającej równowartość kwoty
125 000 euro. Ponadto Zamawiający wyjaśnił, iż brak jest w oficjalnym protokole, (którego
treść wynika z Rozporządzenia) możliwości wpisania informację, iż niniejsze zamówienie
stanowi część innego większego zamówienia. Ustalono także,żew treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, na stronie tytułowej, Zamawiający zamieścił informację, iż
wartość zamówienia przekracza wartość 125 000 euro. Wświetlepowyższych ustaleń należy
uznać, iż odwołanie wniesione w dniu 02 lutego 2011 roku zostało wniesione w terminie
przewidzianym ustawą – 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego
stanowiącej podstawę do jego wniesienia.

Po ustaleniu na posiedzeniu,żeodwołanie nie podlega odrzuceniu, Izba przeprowadziła
rozprawę podczas której odwołujący i uczestnicy podtrzymali dotychczasowe stanowiska.

5

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żeOdwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych. Odwołujący złożył ofertę w
niniejszym postępowaniu. Oferta Odwołującego zawiera cenę najkorzystniejszą, zaś jedynym
kryterium oceny ofert jest cena. W przypadku gdyby okazało się, iż Zamawiający naruszył
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, Odwołujący mógł ponieść szkodę w postaci
utraty korzyści, jaką jest pozyskanie niniejszego zamówienia.

Izba ustaliła, iż w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak jest zapisów, które
nakazywałyby zawarcie potwierdzenia ilości oferowanych poszczególnych urządzeń w treści
załączanego do oferty wykazu. Treść SIWZ stanowiła jedynie, iż Wykonawcy zobowiązani są do
załączenia do oferty opisu oferowanego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ
wraz z podaniem pełnej nazwy, producenta i typu. Zatem w niniejszym postępowaniu nie można
mówić o niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, w szczególności dlatego, iż
Zamawiający nie zwerbalizował w SIWZ wymogu wskazania ilości oferowanych poszczególnych
urządzeń. Izba uznała zatem, iż Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych stosując względem Odwołującego sankcję (w postaci odrzucenia jego oferty) z
tytułu naruszenia wymogu, którego w SIWZ w ogóle nie zamieszczono.

Zamawiający uznał, iż wobec braku wskazania ilości oferowanych urządzeń (nawet pomimo,że
nie było takiego wymagania w treści SIWZ) oferta Odwołującego nie jest zgodna z treścią SIWZ.
Uznał, iż skoro Wykonawca nie wskazał ilości oferowanych poszczególnych urządzeń, ilość ta
jest inna niż wskazana przez Zamawiającego w SIWZ. Izba stoi na stanowisku, iż jeśli ilość
oferowanych poszczególnych urządzeń nie została przez Odwołującego określona,
Zamawiający nie miał podstaw, aby z całkowitą pewnością stwierdzić,żezakres ten nie
odpowiada wymogom SIWZ. Aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji,
niezgodność ta musi dotyczyć zapisów specyfikacji, a niezgodność taka winna być oczywista.
Zamawiający może więc odrzucić ofertę gdy jej treść z całą pewnością nie odpowiada treści
SIWZ. Nie może dokonać takiej czynności w sytuacji, gdy treść oferty nie została należycie
zbadana, w tym w szczególności wyjaśniona - w przypadku wątpliwości co do jej zgodności z
SIWZ.
Ilość poszczególnych urządzeń została określona przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do
SIWZ. W niniejszym postępowaniu wymagania w zakresie ilości poszczególnych urządzeń były
6

ściśleokreślone przez Zamawiającego. Zatem nie jest tak, iż Wykonawcy zobowiązani byli
samodzielnie kreować przedmiot zamówienia, w szczególności w zakresie ilości urządzeń. W
postępowaniu oferowana ilość urządzeń nie była także kryterium oceny ofert, a zatem nie
wpływała na pozycję w rankingu wykonawców. Wobec powyższego Zamawiający, w przypadku
wątpliwości, winien jedynie wyjaśnić - potwierdzić zgodność ilości oferowanego przedmiotu
zamówienia z opisem wskazanym w SIWZ. Izba stoi także na stanowisku, iż w niniejszym
postępowaniu nie ma konieczności poprawiania treści oferty. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia nie zawierała nakazu wskazywania ilości oferowanych urządzeń w wykazie
załączanym do oferty. W ocenie Izby wystarczającą czynnością Zamawiającego byłoby
uzyskanie potwierdzenia Odwołującego (w trybie art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych, a
więc w drodze wyjaśnień), iż oferowany przedmiot zamówienia odpowiada pod względem ilości
oferowanych poszczególnych urządzeń treści załącznika nr 1 SIWZ. Choć ustawa Prawo
zamówień publicznych nie nakłada na Zamawiającego obligatoryjnego obowiązku wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, to jednak pozwala Zamawiającemu uzyskać absolutną
pewność w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia.
Na uwagę zasługuje także fakt, iż Zamawiającyżądałpodania w ofercie ceny łącznej za całość
zamówienia. Zamawiający określił zakres zarówno ilościowy jak i minimalnych wymagań, a
Wykonawcy obowiązani byli jedynie do określenia ceny łącznej oraz cech urządzeń, których
Zamawiający nie określił, (pozostawiając dowolność Wykonawcom) tj. w zakresie nazwy,
producenta i typu oferowanych urządzeń.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia. Wysokość kosztów dotyczących wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie z § 3
pkt 2b Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
ustalona została do kwoty nieprzekraczającej 3600 zł. Nie jest zatem możliwe uwzględnienie
wniosku Odwołującego zasądzenia kosztów zastępstwa procesowego w kwocie
przekraczającej powyżej wymienioną kwotę.
W niniejszej sprawie Przystępujący złożył ustnie do protokołu wniosek o zasądzenie
kosztów zastępstwa procesowego; nie przedstawił do chwili zamknięcia rozprawy rachunku,
na podstawie któregożądałzwrotu kosztów. Izba zauważa,żePrzystępujący wświetle
7

obowiązujących przepisów, nie ma skutecznej możliwości ubiegania się o zwrot kosztów.
Ponadto, zgodnie z treścią art. 3 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania wynika, iż do kosztów
postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania
odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy. Izba orzeka o kosztach wyłącznie na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy przed zamknięciem rozprawy.

Przewodniczący:

………………………………

8