Wyrok KIO KIO 2182/13

Sygn. akt: KIO 2182/13

WYROK
z dnia 26 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza -w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Członkowie:Emil Kuriata

Honorata Łopianowska

Protokolant:Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2013 r. przez
wykonawcęImpel Cleaning Sp. z o.o., ul.Ślęna 118, 53-111 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przezJednostkę Wojskową Nr 4340, ul. Narutowicza 10A,
70-231 Szczecin

przy udziale wykonawcyLeszek W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą:
Leszek W. Usługi Leśne, ul. 30-Lecia 4b/2, 72-110 Przybiernów,zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obcią a wykonawcęImpel Cleaning Sp. z o.o., ul.Ślęna
118, 53-111 Wrocławi:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Impel Cleaning Sp. z o.o., ul.Ślęna 118, 53-111 Wrocławtytułem wpisu od
odwołania.

2.2. zasądza od wykonawcyImpel Cleaning Sp. z o.o., ul.Ślęna 118,
53-111 Wrocławna rzeczJednostki Wojskowej Nr 4340, ul. Narutowicza
10A, 70-231 Szczecinkwotę:2 942 zł 88 gr(słownie: dwa tysiące
dziewięćset czterdzieści dwa złote osiemdziesiąt osiem groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący: …………………………

Członkowie:…………………………

…………………………

Sygn. akt: KIO 2182/13

Uzasadnienie

Jednostka Wojskowa Nr 4340 w Szczecinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Usługi
sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków, zewnętrznych powierzchni utwardzonych
oraz utrzymania terenów zielonych w jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych
na terenie odpowiedzialności Jednostki Wojskowej 4340 Szczecin”.Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2013 r. poz. 907), zwanej dalej: „ustawaPzp”.Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE z dnia 29
czerwca 2013 r. pod nr 2013/S 125-214629. Postępowanie to Zamawiający podzielił na pięć
części, dopuszczając mo liwość składania ofert częściowych.
W postępowaniu tym wykonawca Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 9 września 2013 r. zło ył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Zło one odwołanie dotyczy czynności wyboru przez Zamawiającego oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu w zakresie zadań nr 3 i 5, o której to czynności Zamawiający poinformował
Odwołującego w dniu 30 sierpnia 2013 r.
Zamawiający kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom w postępowaniu w
dniu 10 września 2013 r. W dniu 12 września 2013 r. do Prezesa Izby na piśmie wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
dokonane przez wykonawcę Leszka W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
Leszek W. Usługi Leśne z siedzibą w Przybiernowie (dalej: „Przystępujący”). Kopie
przystąpienia zostały przekazane Odwołującemu i Zamawiającemu.
Izba po przeprowadzeniu czynności formalnoprawnych związanych z wniesionym
odwołaniem skierowała je do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
i uczestników postępowania, a następnie na rozprawie. Posiedzenie oraz rozprawa w
przedmiotowej sprawie odbyły się w dniu 26 września 2013 r.

Uwzględniając pisma zło one w sprawie oraz oświadczenia zło one w trakcie
rozprawy, Izba ustaliła następujące stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego w
zakresie zadań 3 i 5, mimo i wykonawca nie wykazał spełniania wskazanego
warunku udziału w postępowaniu;
3) art. 26 ust. 2b i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego w
zakresie zadań 3 i 5 do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku wiedza i doświadczenie,
mimo i wykonawca ten nie wykazał spełniania wskazanego warunku udziału w
postępowaniu;
4) art. 91 ust 1 ustawy Pzp, poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie
zadań 3 i 5 w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1) uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie
zadań 3 i 5 oferty zło onej przez Przystępującego;
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie
zadań 3 i 5;
3) nakazanie Zamawiającego wykluczenia z postępowania w zakresie zadań 3 i 5
Przystępującego;
4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert zło onych przez
wykonawców niewykluczonych z postępowania w zakresie zadań 3 i 5;
5) nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszej w
postępowaniu w zakresie zadań 3 i 5 oferty zło onej przez Odwołującego
Ewentualnie, z daleko idącej ostro ności, na wypadek nieuwzględnienia ww.
zarzutów Odwołujący wniósł o:
1) uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie
zadań 3 i 5, oferty zło onej przez Przystępującego;
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie
3 i 5;
3) nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełniania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie warunku wiedza iorazdysponowania doświadczeniewarunku
odpowiednim potencjałem technicznym, w zakresie zadań 3 i 5;

4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór
najkorzystniejszej oferty, spośród niepodlegających odrzuceniu ofert zło onych
przez wykonawców niewykluczonych postępowania w zakresie zadań 3 i 5.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, e nie zgadza się z informacją
zawartą w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, na podstawie której za
najkorzystniejszą w postępowaniu w zakresie zadań 3 i 5 uznana została oferta
Przystępującego, podkreślając, e wskazany wykonawca nie wykazał, e spełnia ustalone w
postępowaniu warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia.
Odwołujący podnosi, e Przystępujący, który przy spełnianiu warunku w zakresie
wiedzy i doświadczenia wykazał się potencjałem podmiotu trzeciego, do którego to
potencjału nie posiada dostępu gwarantującego nale yte i prawidłowe wykonanie
zamówienia. Podkreślił, e wykonawca ten na potwierdzenie spełniania ww. warunku
przedstawił m.in. nale ycie wykonaną usługę odpowiadającą wymogom postępowania,
u yczoną przez przedsiębiorcę RE-NATURA-BUD Krzysztof J. z siedzibą w Szczecinie.
Zgodnie ządaniemZamawiającego ww. wykonawca wraz z ofertą przedło ył wykaz usług,
dokument potwierdzający nale yte wykonanie usługi (referencję) oraz zobowiązanie o
udostępnieniu potencjału. Zgodnie z treścią wskazanych dokumentów, dostęp wybranego
wykonawcy do zasobów podmiotu u yczającego dotyczy wiedzy i doświadczenia, jego
zakres i sposób wykorzystania realizowany będzie wyłącznie poprzez „stałe doradztwo,
nadzór i konsultacje oraz przekazanie nazw i sposobu u ywania i sposobu działaniaśrodków
chemicznych oraz przekazania sprzętu”, co – zdaniem Odwołującego – jest
niewystarczające. Podkreślił on, e zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp udostępnienie
potencjału podmiotu trzeciego nie jest ograniczone wyłącznie do chwili kwalifikacji
wykonawców w postępowaniu, ale rozciąga się równie na okres realizacji zamówienia, co
znajduje uzasadnienie w sformułowaniu: „na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia”. Wskazał, e głównym i nadrzędnym zadaniem instytucji u yczenia potencjału
podmiotu trzeciego jest zwiększenie potencjalnej liczby wykonawców zdolnych do ubiegania
się o zamówienia, a więc tym samym zwiększenie konkurencyjności w postępowaniach z
jednoczesnym utrzymaniem rękojmi nale ytego wykonania zamówienia przez podmiot
posiadający niezbędną wiedzę i doświadczenie lub określone potencjały. Odwołujący
wskazał te na brzmienie § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dn. 19 lutego
2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...), w myśl którego to przepisu charakter stosunku
łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym, gwarantować musi pierwszemu
rzeczywisty dostęp do u yczanych zasobów.
Tym samym - w ocenie Odwołującego - ustawodawca nie wskazał zamkniętego
katalogu dopuszczalnych form i zakresów wykorzystywania potencjałów podmiotu trzeciego.

Oceniając, więc jaki zakres i sposób wykorzystywania zasobów, na gruncie aktualnie
obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych jest właściwy, problem rozstrzygać
trzeba przez pryzmat bezpiecznego i nale ytego wykonania zamówienia publicznego.
Wskazał na funkcję warunków udziału w postępowaniu, tj. eliminację tych spośród
wykonawców, których umiejętności i właściwości nie mają podstaw by przypuszczać, e
powierzone im zadanie zrealizowane zostanie prawidłowo. W związku z powy szym, je eli
do postępowania zakwalifikowany jest wykonawca ze względu na udostępniony mu
potencjał, to zamawiający musi mieć pewność, e ww. udostępnienie ma charakter trwały i
rzeczywisty równie w tym sensie, w dowolnym momencie realizacji zamówienia, u yczający
działał będzie jak podwykonawca, tj. wstąpi do realizacji zamówienia w dowolnej części
objętej przedmiotemświadczenia.Na poparcie swojego stanowiska powołał się na
orzecznictwo KIO: wyrok z dn. 25 września 2012 r. (sygn. akt: KIO 1927/12) oraz wyrok z
dnia z 2 kwietnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 629/13).
Według Odwołującego, udostępnienie Przystępującemu dokonane w oparciu w
postanowienia ww. zobowiązania nie gwarantuje pełnego i nieograniczonego dostępu do
zasobów podmiotu u yczającego. Charakter ww. u yczenia ma w konsekwencji – jego
zdaniem - cechy udostępnienia pozornego, gdy co prawda pozytywnie weryfikuje
wybranego wykonawcę do udziału w postępowaniu, ale nie odpowiada potrzebom
niedoświadczonego wykonawcy, a jednocześnie nara a Zamawiającego na nieuzasadniony
wzrost ryzyka nienale ytego wykonania zamówienia. Jego zdaniem stanowisko to
dodatkowo potwierdza treść oferty Przystępującego, zgodnie z którą Przystępujący
oświadczył, i nie zamierza powierzyć wykonania jakiejkolwiek części zamówienia
podwykonawcy (formularz ofertowy, pkt 11).
W toku rozprawy przed Izbą Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko wnosząc o
uwzględnienie odwołania. Dodatkowo wskazał, e Zamawiający, kierując wezwanie do
uzupełnienia dokumentów do Przystępującego nie wezwał go do uzupełnienia braku w
postaci oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu tj.
dokumentu, o którym mowa w pkt 6.1 lit. a), a obowiązek dostarczenia takiego dokumentu co
do podmiotu trzeciego wynika z pkt 5.3 SIWZ. Tę okoliczność Odwołujący wskazał jako
argumentację uzupełniającą zarzut wskazany w odwołaniu, a dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 2b i 3 ustawy Pzp.

Zamawiający w piśmie z dnia 25 września 2013 r. przesłanym faksem do akt sprawy,
zło ył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał w
niej, e Odwołujący dokonał błędnego ustalenia stanu faktycznego, gdy nie uwzględnił
czynności, jakie zostały podjęte w toku badania ofert w postępowaniu. Niezale nie jednak od
e tego faktu, Zamawiający odniósł się do zarzutów odwołania. Podzielił pogląd,

udostępnienie zasobów musi mieć charakter rzeczywisty, a wykazaniu tego słu yć mają
m.in. elementy wskazane w § 3 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo eądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231).
Powołał się w tym zakresie na stanowisko Izby prezentowane w wyroku z dnia 1 lipca 2013
r., sygn. akt KIO 1439/13. Podkreślił, e niezale nie od tego, czy Zamawiającyąda
dodatkowych dowodów potwierdzających realność udostępnionych zasobów, wskazany
przez ustawodawcę zakres elementów mających do tego prowadzić stanowi wytyczne, jakimi
nale y się kierować przy ocenie dostępności tych zasobów wykonawcy i tymi samymi
wytycznymi powinien równie kierować się wykonawca korzystający z zasobów podmiotu
trzeciego, aby udowodnić ich rzeczywistą dostępność. Zwrócił jednak uwagę na fakt, i w
związku ze zło eniem przez Przystępującego wraz z ofertą pisemnego zobowiązania
podmiotu trzeciego oraz dowodów, potwierdzających nale yte wykonanie usług Zamawiający
negatywnie ocenił zło ony przez Przystępującego dokument (zobowiązanie podmiotu
trzeciego) mający na celu potwierdzić udostępnienie niezbędnych zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia przez inny podmiot. Wątpliwości Zamawiającego wzbudził sposób
wykorzystania zasobów oraz charakter stosunków, jaki łączy czy te będzie łączył
Przystępującego z podmiotem trzecim. Z tych te względów Zamawiający skierował do
Przystępującego wezwanie – pismo z dnia 23 sierpnia 2013 - do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. Podkreślił, e w tym zakresie Odwołujący nie dokonał właściwego ustalenia
stanu faktycznego, gdy nie uwzględnił czynności podejmowanych w toku badania ofert,
zatem zarzut, więc zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów jest bezpodstawny.
Wyjaśnił te , e w odpowiedzi na wezwanie Przystępujący zło ył wyjaśnienia oraz
przedło ył umowę cywilnoprawną z podmiotem udostępniającym zasoby, wskazującą
sposób współpracy w trakcie realizacji zamówienia i umowa wskazywała wszystkie
elementy, o których mowa w rozporządzeniu w sprawie dokumentów i wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów, a więc zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
sposób wykorzystania tych zasobów przy wykonywaniu zamówienia, charakter stosunku, jaki
łączy lub będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem oraz zakres i okres udziału tego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Dokumenty te – zdaniem Zamawiającego - w
sposób jednoznaczny potwierdzają, e udostępnienie zasobów będzie miało charakter trwały
i rzeczywisty, a ponadto z dokumentów tych wynika, e udostępnienie zasobów nie będzie
wiązało się z podwykonawstwem. Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem
Odwołującego, e udostępnienie zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia mo e nastąpić
tylko w postaci podwykonawstwa. Zamawiający na poparcie swojej argumentacji powołał się
na stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 18 lutego 2011 r., sygn. akt KIO

250/11, oraz na wyroki z dnia 1 lutego 2013 r., KIO 179/13; z dnia 9 lutego 2012 r., KIO
162/12, z dnia 10 stycznia 2011 r., KIO 2790/10 oraz wyrok SO w Gdańsku z dnia 25 lipca
2011 r., sygn. akt XII Ga 315/11, wskazując, e podwykonawstwo nie jest jedyną formą
brania udziału w realizacji zamówienia. W orzecznictwie przyjęło się, e innymi formami
udostępnienia wiedzy i doświadczenia są równie konsultacje i doradztwo, wsparcie
merytoryczne, pomoc techniczna,know-how,tajemnica przedsiębiorstwa, dokumentacja,
goodwill,renoma itp. (wskazując m.in. na postanowienie SN z 7 października 2008 r., sygn.
akt III CZP 87/08; wyrok z dnia 28 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1671/10; wyrok z dnia 26
lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1482/11; wyrok z 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 162/12; wyrok z
dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt KIO 426/12).
Zamawiający w toku rozprawy podtrzymał swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania.

Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania. W
toku rozprawy podtrzymał ten wniosek, wskazując dodatkowo, e Odwołujący formułując
swoje odwołanie nie zapoznał się z dokumentami uzupełnionymi przez Przystępującego na
wezwanie Zamawiającego, bowiem wśród tych dokumentów Przystępujący uzupełnił równie
oświadczenie podmiotu trzeciego o nie podleganiu wykluczeniu z postępowania. Podkreślił,
e przy udostępnieniu wiedzy i doświadczenia nie ma obowiązku podwykonawstwa, a
orzecznictwo KIO, które prezentuje Odwołujący, kwestionujące zobowiązania podmiotu
trzeciego, dotyczy sytuacji faktycznych, których treść zobowiązania miała charakter ogólny i
było to jedynie zobowiązanie formalnoprawne składane dla wypełnienia warunku, ale bez
rzeczywistego i realnego udostępnienia tego potencjału i wykorzystania go w trakcie
realizacji zamówienia. Zdaniem Przystępującego w dostateczny sposób wykazał on tak w
ofercie, jak i w uzupełnieniu dokumentów na wezwanie Zamawiającego realne udostępnienie
potencjału wiedzy i doświadczenia bez konieczności podwykonawstwa podmiotu trzeciego
przy realizacji przedmiotu zamówienia. Według niego przywoływane przez Odwołującego
orzeczenia dotyczą tak e robót budowlanych, a nie stosunkowo prostych usług sprzątania,
jak w niniejszym postępowaniu, stąd te są nieadekwatne do niniejszego stanu faktycznego
sprawy. Wskazał, e intencje podmiotu trzeciego udostępniającego realnie Przystępującemu
potencjał wiedzy i doświadczenia, zostały w tym zakresie precyzyjnie wyra one w treści
oświadczenia, które zostało uzupełnione na wezwanie Zamawiającego, a tak e w treści
zawartego z podmiotem trzecim porozumienie o współpracy. Porozumienie to wskazuje na
zakres udostępnionych Przystępującemu zasobów, sposób ich wykorzystania, charakter
stosunku, jaki będzie łączył Przystępującego z podmiotem trzecim oraz zakres i okres
udziału u yczającego zasobów przy wykonywaniu zamówienia. Dodatkowo Przystępujący
podkreślił, e w rozszerzeniu tych czynności wskazanych w treści oświadczenia i

porozumienia, podmiot trzeci będzie wykonywał tak e w trakcie realizacji zamówienia takie
czynności jak: szkolenie personelu, formułowanie zapotrzebowania na określoneśrodki
chemiczne, wydawanie tychśrodkóww trakcie realizacji zamówienia, instruowanie i
sprawdzanie pracowników, przygotowanie harmonogramu wykonywanych czynności
sprzątania, odbiór prac, jak równie przekazanie sprzętu – wszystko bez podwykonawstwa.
Podkreślił równie , e w samym zobowiązaniu podmiotu trzeciego i dokumentach
uzupełnionych, wskazywano tak e na okoliczność udostępnienia Przystępującemu przez
podmiot trzeci osób, które nabyły doświadczenie przy realizacji określonych kontraktów
opowiadających przedmiotowo temu zamówieniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy, ustaliła i zwa yła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia przez
wykonawcę Leszek W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Leszek W. Usługi
Leśne z siedzibą w Przybiernowie, uznając, e w tym zakresie zostały wypełnione wszystkie
przesłanki wskazujące na formalnoprawną poprawność zło onego przystąpienia, określone
w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Tym samym, Przystępujący uzyskał w niniejszym
postępowaniu odwoławczym status uczestnika tego postępowania.

Izba oddaliła zgłoszony w tym zakresie wniosek Odwołującego o niedopuszczenie do
udziału w tym postępowaniu Przystępującego z uwagi na brak przekazania kopii zgłoszenia
przystąpienia Odwołującemu. Izba ustaliła, e kopia odwołania przekazana przez
Odwołującego Zamawiającemu nie zawierała wskazania nr telefonu i faksu tego wykonawcy.
W związku z powy szym Przystępujący, otrzymując wraz z wezwaniem do przyłączenia się
do postępowania odwoławczego taką kopię odwołania przekazał Odwołującemu – zdaniem
Izby - skutecznie kopię zgłoszenia przystąpienia na numer faksu mo liwy i dostępny do
uzyskania na oficjalnej stronie internetowej Odwołującego. Przystępujący przedstawił w tym
zakresie stosowne dowody (raport z faksu), które potwierdzają przekazanie Odwołującemu
kopii zgłoszenia przystąpienia.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła, e nie została wypełniona adna
z przesłanek ustawowych, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, a skutkujących
odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła w tym zakresie wniosek Zamawiającego o odrzucenie
odwołania z powodu braku wskazania w jego treści numeru telefonu i faksu Odwołującego,
który nale ało wskazać, zgodnie z dyspozycją § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 48, poz. 280 ze zm.). Izba stwierdziła, e wskazana przez Zamawiającego
podstawa faktyczna wniosku o odrzucenie odwołania nie znajduje oparcia w art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, który stanowi o zamkniętym katalogu przesłanek do odrzucenia odwołania.

Izba ustaliła równie , e Odwołujący ma interes w zło eniu odwołania. Odwołujący,
podnosząc zarzuty dotyczące czynności zaniechania wykluczenia Przystępującego z
postępowania w zakresie tych części zamówienia, w których Odwołujący zło ył swoją ofertę
konkurując z Przystępującym o uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego,
wykazał swój uszczerbek w interesie, polegający na pozbawieniu go mo liwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego. Powy sze stanowi wypełnienie przesłanki
materialnoprawnej, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała, e podlega ono oddaleniu.

Izba ustaliła, e Zamawiający wszczynając niniejsze postępowanie na pięć pakietów,
dopuścił mo liwość składania ofert częściowych. Do upływu terminu składania ofert, tj. do
dnia 8 sierpnia 2013 r., w zakresie zakwestionowanych w ramach odwołania
rozpoznawanego przez Izbę dwóch części zamówienia: nr 3 i 5 wpłynęło odpowiednio: 8 i 3
ofert, w tym oferty zło one przez Przystępującego i Odwołującego.

Do oferty Przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt 5.1. lit. b) SIWZ, tj. co do wiedzy i doświadczenia załączony
został wykaz wykonanych usług, wśród których powołano się na usługę wykonywaną przez
podmiot trzeci, tj. przedsiębiorcę Krzysztofa J.a prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą: Re-Natura-Bud Krzysztof J. z siedzibą w Szczecinie. W związku z powy szym, do
oferty Przystępującego oprócz dokumentu poświadczenia o nale ytym wykonywaniu
wykazywanych przez tę firmę usług na rzecz Jednostki Wojskowej nr 4340 w Szczecinie,
załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego z dnia 7 sierpnia 2013 r. W treści tego

zobowiązania wskazano, e wskazana firma u ycza Przystępującemu swoich referencji i
zobowiązuje się do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu niniejszego przedmiotu zamówienia. W treści zobowiązania podano
ponadto, e w wyniku powy szego nastąpi przekazanie osób do wykonywania zamówienia,
a tak e, e podmiot trzeci zobowiązuje się do doradzania, nadzoru i konsultacji oraz
przekazania nazw i sposobu u ywania i sposobu działaniaśrodkówchemicznych oraz
przekazania sprzętu w tym urządzeń do pielęgnacji ywopłotów, mineralizacji pasów ppo do
szorowania i froterowania podłóg itp.

Zamawiający w toku badania i oceny ofert, pismem z dnia 23 sierpnia 2013 r. zwrócił
się do Przystępującego m.in. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełniania dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. W wezwaniu tym
Zamawiający wskazał, e załączone przez Przystępującego do oferty dokumenty nie
e ze zobowiązania podmiotu potwierdzają spełniania wskazanego warunku a tak e,
trzeciego udostępniającego wykonawcy swój potencjał powinien wynikać: zakres dostępnych
wykonawcy zasobów podmiotu trzeciego, sposób wykorzystania tych zasobów przy
wykonywaniu zamówienia, charakter zakres i okres udziału tego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia. W oparciu o przywołany przepis Zamawiający wezwał te Przystępującego do
uzupełnienia oświadczenia podmiotu trzeciego o braku podstaw do wykluczenia z
postępowania w sytuacji, gdyby podmiot trzeci miał brać udział w wykonywaniu zamówienia.

Przystępujący wykonując wezwanie Zamawiającego przy piśmie z dnia 27 sierpnia
2013 r. przedło ył Zamawiającemu nowe zobowiązanie pomiotu trzeciego z dnia 31 lipca
2013 r., wskazujące w swej treści na ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu i określenie
przedmiotu zamówienia oraz na zobowiązanie podmiotu trzeciego (przedsiębiorcy Krzysztofa
J.a prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Re-Natura-Bud Krzysztof J. z
siedzibą w Szczecinie) do udostępnienia na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp swoich
zasobów wiedzy i doświadczenia Przystępującemu na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Podmiot ten wskazał równie na charakter
stosunków pomiędzy nim a Przystępującym, tj. e podmioty te są partnerami pozostającymi
w stosunku cywilnoprawnym. Oprócz powy szych dokumentów do wskazanego pisma
załączone zostało porozumienie o współpracę nr 2 z dnia 7 sierpnia 2013 r. zawarte
pomiędzy przedsiębiorcą Krzysztofem J.em prowadzącym działalność gospodarczą pod
nazwą: Re-Natura-Bud Krzysztof J. z siedzibą w Szczecinie (podmiot trzeci), a
Przystępującym. Porozumienie to określa w odrębnych paragrafach regulacji zakres

dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu je u yczającego (§ 1), sposób wykorzystania
zasobów u yczającego zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia (§ 2),
charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z u yczającym zasobów (§ 3), zakres i
okres udziału u yczającego zasobów przy wykonywaniu zamówienia (§ 4), jak te warunki
rozwiązania porozumienia (§ 5). Do pisma Przystępującego dołączone zostało tak e
oświadczenie podmiotu trzeciego o braku podstaw do wykluczenia z postępowania.

Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym
m.in. wskazując jako taką ofertę Przystępującego w zakresie pakietu nr 3 i 5 zamówienia.

Odwołujący nie zgodził się z tą czynnością Zamawiającego i wniósł odwołanie, które
jest aktualnie przedmiotem rozpoznania przez Izbę.

Biorąc pod uwagę powy sze Izba stwierdziła, e brak było podstawy do wykluczenia
Przystępującego z postępowania. Zdaniem Izby, Przystępujący wykazał spełnianie warunku
wiedzy i doświadczenia i brak jest podstaw do kwestionowania wykazywanego przez niego
potencjału u yczonego mu w tym zakresie przez przedsiębiorcę Krzysztofa J.a
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą: Re-Natura-Bud Krzysztof J. z siedzibą
w Szczecinie (podmiot trzeci).

Przystępujący wykazując spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia oparł się o
powszechnie obowiązujący w tym względzie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, pozwalający
wykonawcy na wykazanie się potencjałem podmiotu trzeciego przy udowodnieniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w tym tak e w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Przywołany przepis pozwala wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia
publicznego na skorzystanie z potencjału podmiotu trzeciego przy wykazaniu spełniania
podmiotowych warunków udziału w postępowaniu, o ile wykonawca ten będzie w stanie
udowodnić, np. poprzez pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, mo liwość
wykorzystania danego potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. W tym zakresie
niewątpliwie nale y zwrócić uwagę na zmiany w obowiązujących przepisach prawa
wprowadzającede factonowe rozumienie tego przepisu w kontekście oceny udostępniania
potencjału podmiotu trzeciego wykonawcy. Zmiany te zostały wprowadzone przepisami
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich zamawiający mo eądaćod wykonawcy, oraz form, w jakich te

dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Istotną zmianę w tym zakresie
wprowadziła m.in. regulacja zawarta w § 1 ust. 6 tego rozporządzenia, gdzie wskazuje się na
mo liwośćądaniaprzez Zamawiającego określonych dokumentów dotyczących w
szczególności:

a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia;
c) charakteru stosunków, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem;
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Regulacja ta została wprowadzona w celu oceny przez zamawiającego czy
wykonawca będzie dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla
nale ytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy łączący wykonawcę z tymi podmiotami
stosunek gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów.

Nie dokonując w tym miejscu oceny zgodności wskazanego przepisu rozporządzenia
z regulacjami art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, stwierdzić nale y na wyraźny kierunek
ustawodawcy wskazany tymi przepisami, aby w trakcie oceny spełniania warunków wiedzy i
doświadczenia dokonywać oceny realności udostępnienia potencjału podmiotu trzeciego
wykonawcy na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu, poprzez odpowiednie
wykazanie rzeczywistej mo liwości wykorzystania tego potencjału w trakcie realizacji
przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga natomiast okoliczność, i ani przepisy ustawy
Pzp, ani te przepisy przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów nie wskazują
na bezwzględny obowiązek podwykonawstwa podmiotu trzeciego w odniesieniu do całości
przedmiotu zamówienia, czy choćby jego części, równie w sytuacji udostępniania zasobu
wiedzy i doświadczenia w celu wykazania realności udostępnienia tego potencjału.
Niewątpliwie ta forma wykorzystania potencjału podmiotu trzeciego w trakcie realizacji
zamówienia w sposób najbardziej pełny wskazuje na faktyczne u ycie potencjału podmiotu
trzeciego, nie mo e być ona jednak traktowana jako bezwzględnie obowiązująca. W ka dym
przypadku bowiem nale y dokonać oceny, czy dla realności wykorzystania udostępnianego
przez podmiot trzeci potencjału, konieczny jest faktyczny udział podmiotu w realizacji części
czy te całości zamówienia czy wystarczająca będzie inna forma wykorzystania danego
potencjału przy realizacji przedmiotu zamówienia. Nie mo na wykluczyć w tym względzie, e

udostępnienie i faktyczne wykorzystanie potencjału wiedzy i doświadczenia będzie odbywało
się równie poprzez np. ró nego rodzaju konsultacje, czy doradztwo w trakcie realizacji
przedmiotu umowy w sprawie zamówienia publicznegoświadczoneprzez podmiot trzeci na
rzecz wykonawcy.

W przedmiotowej sprawie, w ocenie Izby, mamy do czynienia z taką właśnie sytuacją.
Przystępujący dla wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia powołał się na
zasoby podmiotu trzeciego. W wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów przedło ył on
Zamawiającemu w tym zakresie przede wszystkim zawarte cywilnoprawne porozumienie,
mające charakter przyrzeczenia ze strony podmiotu trzeciego zło onego na rzecz
Przystępującego co do wykonywania w czasie realizacji zamówienia określonychświadczeń,
które będą umo liwiać Przystępującemu nale yte wykonywania przedmiotu umowy. Podmiot
trzeci wskazywał w tym zakresie właśnie na konsultacje i doradztwo w trakcie wykonywania
konkretnych usług sprzątania, w tym w szczególności co do stosowania określonych
środkówchemicznych i sanitarnych wraz z zasadami ich u ycia i działania. Wskazywał te
dodatkowo na udostępnienie określonych osób uczestniczących i mających doświadczenie w
faktycznym wykonywaniu tego typu usług. Porozumienie to wskazuje równie na zakres
dostępnych Przystępującemu zasobów podmiotu trzeciego w postaci wiedzy i doświadczenia
w realizacji usług polegających na utrzymaniu w czystości powierzchni wewnętrznych
budynków oraz zewnętrznych powierzchni utwardzonych i utrzymania w czystości
powierzchni wewnętrznych, jak te terenów zielonych. Określa sposób wykorzystania tych
zasobów w postaci doradztwa i konsultacji, a tak e stałą mo liwość korzystania z tego
potencjału przez cały okres trwania umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Uwzględniając powy sze – zdaniem Izby – w przedmiotowej sprawie w sposób nie
budzący wątpliwości zostało wykazane Zamawiającemu przez Przystępującego realne
udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego przy realizacji
przedmiotowego zamówienia, a tym samym spełnianie warunku udziału w postępowaniu.

Odnosząc się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania
Przystępującego do uzupełniania dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu w związku z niewykazaniem dysponowania przez Przystępującego
potencjałem podmiotu trzeciego co do warunku wiedzy i doświadczania i naruszenia w tym
względzie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Izba uznała zarzut ten za oczywiście bezzasadny.
Odwołujący formułując ten zarzut nie zweryfikował bowiem okoliczności faktycznych

niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ustalił on mianowicie,
e Zamawiający korzystał z tej instytucji (wezwanie do uzupełniania dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) i to we wskazywanym przez Odwołującego zakresie. O
powy szymświadczykorespondencja prowadzona przez Zamawiającego z Przystępującym
w toku czynności badania i oceny ofert, tj. pisma z dnia 23 sierpnia 2013 r. (pismo
Zamawiającego) i z dnia 27 sierpnia 2013 r. (pismo Przystępującego. Z tych te względów
Izba uznała zarzut za niepotwierdzony.

Izba nie rozpoznawała podniesionego przez Odwołującego zarzutu dotyczącego nie
zło enia Zamawiającemu przez Przystępującego oświadczenia podmiotu trzeciego o braku
podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu, z uwagi na okoliczność, i zarzut ten nie
był objęty zakresem odwołania. Tymczasem zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie
mo e w swoim orzekaniu wychodzić poza granice zaskar enia zawarte w odwołaniu.
Zdaniem Izby okoliczności tej, podniesionej przez Odwołującego w toku rozprawy, nie mo na
traktować w kategoriach podniesionego ju w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2b i
ust. 3 ustawy Pzp, bowiem w tym zakresie Odwołujący w treści odwołania podał konkretne
okoliczności faktyczneświadcząceo zakresie tego zarzutu, wśród których nie wskazano
okoliczności związanej z brakiem określonego dokumentu podmiotowego po stronie
Przystępującego. O zarzucie odwołaniaświadcząbowiem przede wszystkim okoliczności
faktyczne związane z zaskar oną czynnością bądź zaniechaniem Zamawiającego, a nie
wskazanie podstawy prawnej naruszenia. Ta, obok zarzutów iądańoraz uzasadnienia
faktycznego i prawnego stanowi istotny, ale odrębny element odwołania składanego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Z tych te względów Izba stwierdziła, i nie potwierdziło się naruszenie wskazanych
w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.

Mając powy sze na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba oparła się na art. 192 ust. 9 oraz 10 ustawy
Pzp. W oparciu o wskazane przepisy obcią yła nimi Odwołującego, stosownie do wyniku
postępowania. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła - stosownie do
regulacji zawartej w § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) –
koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz - stosownie
do § 3 pkt 2) wskazanego rozporządzenia - koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 2 000 zł i koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę Izby w kwocie:
942, 88 zł wynikające z rachunków przedło onych do akt sprawy przed zamknięciem
rozprawy.

Przewodniczący: ………………………

Członkowie:………………………

………………………