Wyrok KIO KIO 2186/15

Sygn. akt KIO 2186/15

WYROK
z dnia 23 października 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Natalia Dominiak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu20 października 2015 r.w Warszawie odwołania z dnia
9 października 2015 r.wniesionego przez wykonawcęVenessa Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Warszawie, ul. Farbiarska 33 02-862 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającegoMiasto Stołeczne Warszawa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, ul.
Chmielna 120, 00-801 Warszawa,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie:
1) zmiany treści:
a)pkt 7.3.3.1 specyfikacji istotnych warunkówzamówienia isekcji III.2.2 pkt 1
ogłoszenia o zamówieniu:
»uzyskałśredniprzychód za ostatnie 3 lata obrotowe (na podstawie „rachunków
zysku i strat” pozycja „przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów
i materiałów” lub „przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości
nie mniejszej niż:
- CZĘŚĆ I – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych),
- CZĘŚĆ II – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych),
- CZĘŚĆ III – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych),
- CZĘŚĆ IV – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych).
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część zamówienia, wymagany
średniprzychód stanowić będzie sumę przychodów z poszczególnych części.«.

b)pkt 7.3.3.2 specyfikacji istotnych warunków zamówieniaisekcji III.2.2 pkt
2 ogłoszenia o zamówieniu:
»jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia na wartość co najmniej:
- CZĘŚĆ I – 1.500.000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych),
- CZĘŚĆ II – 1.500.000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych),
- CZĘŚĆ III – 1.500.000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych),
- CZĘŚĆ IV – 1.500.000,00 zł (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych).
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część zamówienia, należy
zsumować odpowiednie pozycje.«;
2) zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to niezbędne;

2. W pozostałym zakresie Izba oddala odwołanie.

3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającegoMiasto Stołeczne Warszawa Zarząd
Dróg Miejskich w Warszawie, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości15 000 zł 00
gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Venessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Farbiarska 33 02-862
Warszawa,tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty18 600 zł 00 gr(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającegoMiasto Stołeczne Warszawa Zarząd
Dróg Miejskich w Warszawie, ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawana rzecz
wykonawcyVenessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Farbiarska 33
02-862 Warszawastanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego wWarszawie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 2186/15

Uzasadnienie

Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, ul.
Chmielna 120, 00-801 Warszawawszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą »Konserwacja urządzeń sygnalizacjiświetlnejna terenie m.st.
Warszawa w czterech niezależnych obszarach«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej30.09.2015 r.pod nrem2015/S 189-343226.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Wykonawca Venessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. Farbiarska 33
02-862 Warszawa,zgodnie zart. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp,wniósł9.10.2015 r.do Prezesa KIO
odwołanie na treść ogłoszenia o zamówieniu oraz wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej SIWZ lub specyfikacją bez bliższego określenia)
sformułowanych przezzamawiającegoniezgodnie z ustawą Pzp.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenie:
1)art. 22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 5 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzpprzez opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
nadmierny dla zweryfikowania zdolnościwykonawcydo należytego wykonania
zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający uczciwą konkurencję;
2)art. 29 ust. 1 Pzpprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości
wymaganiazamawiającego;
3)art. 29 ust. 2 Pzpprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia
uczciwą konkurencję;
4) art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531Kc przez wprowadzenie do istotnych
postanowień umowy postanowień niekorzystnych dla wykonawców,

3

naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę
stron umowy i prowadzących do nadużycia prawa podmiotowego
wykonawców;
5)art. 7 ust. 1 Pzpprzezipostępowania przygotowanie prowadzenie
zamówieniowego w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w szczególności przez określenie warunków
udziału w postępowaniu w sposób naruszający ww. zasady;
6) inne wskazane w uzasadnieniu odwołania.

Odwołującywniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazaniezamawiającemudokonania zmiany treścispecyfikacjiw sposób
wskazany w uzasadnieniu odwołania;
3) nakazaniezamawiającemuzmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to
niezbędne.

Argumentacjaodwołującego
Na podstawieart. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp odwołującywnosi odwołanie
wobec postanowień specyfikacji niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych.

Zamawiającyustalił treśćspecyfikacjiw sposób naruszający przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności w zakresie [1] warunku
ekonomicznego, [2] kryterium oceny ofert, a także w zakresie oraz ustalania warunków
przyszłego stosunku zobowiązaniowego.

1. Warunki udziału w postępowaniu
Zamawiający wpkt 7.3.3 SIWZwymagał, abywykonawcaw celu oceny spełniania
warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykazał,że:

a) »uzyskałśredniprzychód za ostatnie 3 lata obrotowe (na podstawie „rachunków
zysku i strat” pozycja „przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub
„przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż:
CZĘŚĆ I – 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych);
CZĘŚĆ II – 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych);
CZĘŚĆ III – 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych);
CZĘŚĆ IV – 5.000.000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych).

4

W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedna część zamówienia, wymaganyśredni
przychód stanowić będzie sumę przychodów z poszczególnych części«.
Warunek ten nie jest precyzyjny, bo brak jednoznacznego stwierdzenia,żewymagany
uśredniony poziom przychodu –5 mln złdotyczy każdego roku obrotowego. Jednak użycie
terminu „średni przychód”świadczyo tym,żezamawiającywymaga abywykonawca
uzyskiwał tak wysoki przychód w każdym roku. Natomiast za niewystarczające będzie
legitymowanie się przychodem na poziomie5 mln złzsumowanymza ostatnie 3 lata.
b) »jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności zgodnej z przedmiotem zamówienia, na wartość co najmniej:
CZĘŚĆ I – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ II – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ III – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ IV – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych).
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedna część zamówienia, należy zsumować
odpowiednie pozycje«.

Celem zastrzeżenia w specyfikacji warunków ekonomicznych jest zweryfikowanie
kondycji ekonomicznej wykonawcy w celu zagwarantowaniazamawiającemuaby wybrany
wykonawcabyłwykonawcąo ustabilizowanej sytuacji materialnej, zdolny do ponoszenia
wydatków związanych z realizacją zamówienia, zwłaszcza przez okres, przez który nie
otrzymuje rekompensaty finansowej w postaci należnego wynagrodzenia. Na cel, jakiemu
ma służyć stawianie przezzamawiającegowarunki udziału w postępowaniu, wskazuje w
szczególnościart. 22 ust. 5 zdanie pierwsze Pzp,który stanowi,żewarunki udziału w
postępowaniu, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu
zweryfikowanie zdolnościwykonawcydo należytego wykonania udzielanego zamówienia.
Warunki te nie mogą być kształtowane w sposób dowolny. Zgodnie zart. 22 ust. 4 Pzp
opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinien byćzwiązany z przedmiotemzamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Opis warunków proporcjonalny do przedmiotu zamówienia powinien być dokonywany
przez pryzmat wskazanego celu, jakiemu ma służyć, a więc zapewnieniu wyboru
wykonawcy,który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego
zamówienia. Nie można dokonywać opisu warunków w sposób, który wykracza poza
realizację tego celu. Dokonany przezzamawiającegoopis powinien wskazywać,że
wykonawcyniespełniający kryteriów podmiotowych nie dają rękojmi prawidłowej realizacji
zamówienia publicznego (tak: uchwała KIO z 6 maja 2015 r., sygn. akt KIO/KD 24/15).

5

Odwołującypodkreślił,żepozaart. 22 ust. 4 i 5 Pzpformułując warunek udziału w
postępowaniuzamawiającypowinien wziąć przede wszystkim pod uwagę wyrażone wart. 7
Pzpzasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasada ta przejawia
się w szczególności w obowiązku zapewnienia przezzamawiającegomożliwie najszerszego
dostępu do zamówienia wykonawców, którzy są w stanie właściwie zrealizować zamówienie.
Opis spełnienia warunku nie może być narzędziem do sztucznego ograniczenia
konkurencji lub bezpodstawnego wyeliminowania niektórych podmiotów z udziału w
postępowaniu.
Pierwszy z warunków sformułowany wpkt 7.3.3.1 siwz– warunek legitymowania się
przez potencjalnegowykonawcęśrednimrocznym przychodem na poziomie 5 mln zł – w
sposób rażący narusza przepisy ustawy, ponieważ stanowi warunek nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz dyskryminujący tj. w sposób sztuczny eliminujący
wykonawców,którzy są zdolni zrealizować zamówienie w sposób należyty.
Również drugi z warunków ekonomicznych sformułowany wpkt 7.3.3.2 siwz(dot.
posiadania polisy ubezpieczeniowej) należy uznać za nadmierny i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Nie jest on adekwatny do celu, jakim ma spełniać, a jedynie stanowi
nadmierne obciążenie dlawykonawców,którzy zamierzają ubiegać się o udzielenie
zamówienia.
Odwołującyjest podmiotem wyspecjalizowanym wświadczeniuusług konserwacji
urządzeń sygnalizacjiświetlnej.Od ponad dwudziestu latodwołującywykonuje tego rodzaju
zamówienia dlazamawiającego– m.st. Warszawa.Odwołującyposiada zatem nie tylko
potencjał wymagany do realizacji zamówienia, ale również wiedzę i doświadczenie
niezbędne do oceny ryzyka związanego z realizacją zamówienia.
Niestety z uwagi na zawyżone wymagania w zakresie poziomu uzyskiwanych
przychodówodwołującynie będzie w stanie złożyć oferty. Bezspornym jest,żepoziom
przychodów na poziomie5 mln zł za każdą część ogranicza konkurencję jedynie do
dużych,często międzynarodowych podmiotów, eliminującśrednichlub małych
przedsiębiorców, działających regionalnie, którzy od lat z sukcesemświadcząusługi
konserwacji dlazamawiającego.
Wartość poszczególnych części zamówienia kształtuje się napoziomie ok. 1,5 złotych
rocznie za każdą z części zamówienia.Szacunek ten został oparty na doświadczeniu
odwołującegooraz wynika z analizy uzyskiwanych przezzamawiającegoofert w uprzednio
prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na zbliżony przedmiot.
Odwołanie się do poprzednich postępowań jest zasadne i miarodajne z uwagi na fakt,że
przedmiot rozpoznawanego zamówienia został rozszerzony jedynie nieznacznie w stosunku
do podobnych zamówień prowadzonych w 2009 r. i 2012 r. Dodatkowe prace ujęte w

6

przedmiocie zamówienia (przeprogramowanie i położenie kabla) stanowią dodatkowy koszt
na poziomie nie wyższym niżok. 100.000 złrocznie w każdym z rejonów.
W postępowaniu prowadzonym w2012 r. zamawiającyprzeznaczyłśredniona każdy
rejon kwotę1 450 000 zł brutto(od 1.241.617,37 zł w rejonie II do 1.871.403,08 w rejonie
IV). Natomiast ceny, jakie uzyskał kształtowały się naśrednimpoziomie1.347.962.28 zł
bruttorocznie za jeden rejon.
Jeszcze niższe cenyzamawiającyuzyskał w przetargu na konserwację sygnalizacji
świetlanejna terenie Warszawy w czterech niezależnych obszarach prowadzonym w 2009 r.
Wówczasśredniacena za roczną konserwację sygnalizacjiświetlnejw jednym rejonie
kształtowała się na poziomie1.171.651.40 zł brutto.
Szacunek ten potwierdza również budżet zamawiającego, który w 2015 r. przeznaczył
na realizację całości zamówienia kwotę5.832.000 zł na wszystkie 4 rejony,czyliśrednio
ok. 1.458.000 zł bruttona każdy rejon. Trudno byłoby przyjąć,żeprzy zachowaniu
oszczędnego i celowego wydatkowania przy podobnym przedmiocie zamówienia kwota ta
miała wzrosnąć niemalże czterokrotnie.
Ponadto realizacja zamówienia nie wiąże się z jego finansowaniem przezwykonawcę
przez długi czas co mogłoby ujemnie wpływać na kondycję finansowąwykonawcy.Zgodnie
z§§ 3-5 projektu umowyusługi stanowiące przedmiot zamówienia będą rozliczane
miesięcznie.Zamawiającyzastrzegł w§ 3 ust. 6 umowy,żeza okres rozliczeniowy
przyjmuje się okres miesiąca kalendarzowego, a podstawą rozliczenia przy uwzględnieniu
pozostałychpostanowień § 3będą prace konserwacyjne faktycznie zrealizowane przez
wykonawcęw danym okresie rozliczeniowym przyjęte przezzamawiającegow trybie
określonympostanowieniami § 4.Natomiast w kolejnych postawieniach wzoru umowy
zamawiającyprzewidział szczegółowe zasady rozliczania w tym przewidział prawo
wykonawcydożądaniaodsetek ustawowych za bezzasadne opóźnienie w zapłacie
wymaganych należności (§5 ust. 4 wzoru umowy).
Warunki, jakiezamawiającyformułował w poprzednich latach. I tak w2009 r.za
wystarczającyzamawiającyuznałśredniorocznyprzychód na poziomie1.500.000 złw
każdym rejonie. Natomiast w2012 r. zamawiającyuzależnił warunek posiadania
odpowiedniego przychodu od rejony wymagając przychodu na poziomie2.000.000 złw
rejonie I i III,na poziomie1.900.000 złwrejonie IIoraz na poziomie2.500.000 złwrejonie
IV.Przytoczenie tych wymagań jest o tyle istotne,żena ich podstawie wyłoniono
wykonawców,którzy do tej pory rzetelnie i zgodnie z umowamiświadcząusługi konserwacji
sygnalizacjiświetlnej.Tym samym warunki te były wystarczające dla osiągnięcia celu,
jakiemu zgodnie z ustawą Pzp mają służyć.
Zamawiającyorganizując postępowaniew 2012 r.ograniczył możliwość składania ofert
jedynie do dwóch rejonów. Tym samym w sposób naturalny ograniczył przychody, które

7

odwołującypotencjalnie mógłby osiągnąćświadcząctego usługi objęte przedmiotem
zamówienia.
Sformułowane przezzamawiającegowymagania dot. potencjału ekonomicznego
wykonawców są nadmierne i niezwiązane z charakterystyką przedmiotu zamówienia.
Zastrzeżone wartości przychodów niemalże czterokrotnie przekraczają roczny koszt
realizacji zamówienia. Co więcej z uwagi na systematyczne, miesięczne rozliczenia usług
objętych przedmiotem zamówienia zastrzeżenie warunku na poziomie rocznej wartości
kontraktu wydaje się w sposób maksymalny zabezpieczać intereszamawiającego.Nie
ulega wątpliwości,żespecyfika realizacji przedmiotu zamówienia oraz dotychczasowe
doświadczenia wykazują,żerealizacja zamówienia nie wymaga zaangażowania wyłącznie
dużych, międzynarodowych koncernów.
Nie można pominąć skutków, jakie decyzjazamawiającegopociąga dla przyszłości
wykonawców,którzyświadcząobecnie dlazamawiającegousługi objęte przedmiotem
postępowania. Wyłączając możliwość ubiegania się o przedmiotowe zamówienia przez
mniejsze podmioty z uwagi na nadmierny wymógśrednichprzychodówzamawiającynie
tylko spowoduje trudną sytuację ekonomicznąwykonawców,ale również właściwie
wyeliminuje z rynku zamówień publicznych na usługi konserwacji sygnalizacji. Z uwagi na
fakt,żeumowa będzie zawierana na4 lata,a zgodnie z przepisami prawa zamówień
publicznychwykonawcaubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego musi
legitymować się doświadczeniem uzyskanym najdalej na3 lataprzed składaniem ofert, to
wykonawcadziałający regionalnie – na terenie Warszawy właściwie na stałe utraci szanse
na uzyskanie zamówienia w przyszłości. Działanie takie jest nie do pogodzenia z jednym z
celów zamówień publicznych jakim jest wspieranie rozwoju małych iśrednich
przedsiębiorstw.
Oczywiścieodwołującydostrzega konieczność zabezpieczenia w sposób pełny
interesówzamawiającegooraz fakt,żew porównaniu do ubiegłych latzamawiający
nieznacznie rozszerzył przedmiot zamówienia wobec tego nie wymaga abyzamawiający
obniżył warunki do poziomu z2009 r.lub2012 r.W ocenie rozwiązaniem kompromisowym,
uwzględniającym tak intereszamawiającegobędzie obniżenie warunkuśredniego
przychodu co najmniej o50%,tj. do poziomu maksymalnie2.500.000 zł.
Odwołującywnosi o zmianępkt 7.3.3.1 siwzoraz sekcji III.2.2. pkt 1 ogłoszenia o
zamówienia przez nadanie mu następującego brzmienia:
»uzyskałśredniprzychód za ostatnie 3 lata obrotowe (na podstawie „rachunków zysku i
strat” pozycja „przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „przychód
netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż:
CZĘŚĆ I – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ II – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);

8

CZĘŚĆ III – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ IV – 2.500.000,00 zł (słownie: dwa miliony pięćset tysięcy złotych).
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedna część zamówienia, wymaganyśredni
przychód stanowić będzie sumę przychodów z poszczególnych części«.

Odnosząc się dowarunku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnejw zakresie
prowadzonej odpowiedzialnościodwołującypodkreślił,żewarunek ten wydaje się zbędny z
uwagi na fakt,żepotencjał ekonomiczny jest w sposób wystarczający weryfikowany na
podstawie warunku odnoszącego się dośredniorocznychprzychodówwykonawców.
Ponadto nawet uznając prawozamawiającegodo wszechstronnego badaniawykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia nie można zgodzić się z faktem,żezamawiający
ma prawo do dowolnego kształtowania wysokości wymaganego ubezpieczenia. Zastrzeżone
wspecyfikacjiubezpieczenie wżadensposób nie odnosi się do wartości przedmiotu
zamówienia ani jego charakteru. Maksymalna wartość kontraktu w danym rejonie nie
przekracza1.500.000 zł rocznie.Realizacja umowy jest oparta na comiesięcznym
rozliczeniuświadczonychusług, a zatem również na cyklicznej weryfikacji pracy
wykonawców.Usługi wykonawcy sprowadzają się do czynności związanych z konserwacją
urządzeń będących własnościązamawiającegoi jedynie w tym zakresiewykonawca
ponosi odpowiedzialność. Uszkodzenia konserwowanych urządzeń związane z siłą wyższą
są przedmiotem umowy ubezpieczenia, którą zawiera samzamawiający.Tym samym
ubezpieczenie na poziomie2.500.000 złnie stanowi ekwiwalentu wartości zamówienia ani
nie odpowiada ocenie ryzyk związanych z wykonaniem umowy. Ubezpieczenie stanowi
warunek nadmierny w stosunku do celu, jakiemu ma służyć.
Dodatkowo ubezpieczenie weryfikowane na etapie składania ofert ma być
kontynuowane w tej samej wysokości na etapie realizacji umowy. Zgodnie z§ 8 projektu
umowy»wykonawca na okres od zawarcia umowy, aż do jej zakończenia będzie
kontynuował umowę ubezpieczenia w zakresie prowadzonej działalności, w tym
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej o sumie ubezpieczenia nie niższej niż …«.
Właściwa kwota ubezpieczenia będzie przepisana z polisywykonawcy,który złoży ofertę
najkorzystniejszą i zostanie zaproszony do zawarcia umowy. Będzie to zatem kwota
odpowiadająca warunkowi postawionemu wspecyfikacji.Koszt tak wysokiego
ubezpieczenia i jego kontynuacji przez kolejne4 lata realizacji zamówieniaw sposób
negatywny wpłynie na ofertywykonawców.Mali iśredniprzedsiębiorcy będą zmuszeniu
»doubezpieczyć« się i dodatkowe koszty wkalkulować do ceny ofert. Celemzamawiającego
powinno być uzyskanie ofert jak najkorzystniejszych pod względem ekonomicznym stąd też
stawianie wymagań nieuzasadnionych potrzebamizamawiającego,a wprost

9

przekładającymi się na ceny złożonych ofert jest wątpliwe z uwagi na oszczędność i
celowość wydatkowaniaśrodkówpublicznych.
Kwestionowany warunek ma również charakter dyskryminujący. Jedynie duże podmioty
gospodarcze z uwagi na skalę prowadzonej przez siebie działalności są, co do zasady,
ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej na wysokie kilkumilionowe kwoty. Podmioty te
nie będą zatem musiały ponosić dodatkowych wydatków związanych wyłącznie z
ubieganiem się o przedmiotowe zamówienia. To nie tylko wpływa na szybsze podjęcie
decyzji o złożeniu oferty, ale przede wszystkim na złożenie oferty o niższej cenie i stawia ich
w lepszej sytuacji, mimożenie zachodzążadneobiektywne okoliczności, które
usprawiedliwiałyby tego rodzaju preferencje.
Ponadto, podobnie jak ma to miejsce w przypadku warunku dot. przychodów również
wymóg posiadania odpowiedniego ubezpieczenia został w sposóbradykalny podwyższony
w stosunku do lat poprzednich, podczas gdy zakres usług stanowiących przedmiot
zamówienia zmienił się nieznacznie. W postępowaniu na „Konserwację sygnalizacji
świetlanejna terenie m.st. Warszawa w czterech niezależnych obszarach” prowadzonym w
2012 r.zamawiającywymagał ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na poziomieod
900.000 zł do 1.100.000 złw zależności od rejonu. Niezrozumiałe jest ponad dwukrotne
zwiększenie wymaganego poziomu ubezpieczenia.
Odwołującywnosi o zmianępkt 7.3.3.2 siwzorazsekcji III.2.2 pkt 2 ogłoszeniao
zamówienia przez nadanie mu następującego brzmienia:
»jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
zgodnej z przedmiotem niniejszego zamówienia, na wartość co najmniej:
CZĘŚĆ I – 1.500.000,00 zł (słownie: milion pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ II – 1.500.000,00 zł (słownie: milion pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ III – 1.500.000,00 zł (słownie: milion pięćset tysięcy złotych);
CZĘŚĆ IV – 1.500.000,00 zł (słownie: milion pięćset tysięcy złotych).
W przypadku złożenia oferty na więcej niż jedną część zamówienia, należy zsumować
odpowiednie pozycje.«.

II. Warunki realizacji przedmiotu zamówienia
Odwołującynie kwestionuje prawazamawiającegodo ukształtowania treści
Specyfikacji Technicznejoraz projektu umowy w sprawie zamówienia. Jednak niezależnie
od przysługującejwiodącej pozycji,zamawiającypowinien takzamawiającemu
ukształtować treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego, aby realizacja zamówienia była
możliwa. Celemzamawiającegopowinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych
rynkowo cen.Zamawiającynie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie
wpłynie na liczbę złożonych w przetargu ofert, czy też w sposób utrudniający realizację

10

zamówienia poszczególnymwykonawcom,pozostający w sprzeczności z powszechnie
przyjętą praktyką działania na danym rynku. Postanowieniaspecyfikacjipowinny zostać
przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, abywykonawcabył w stanie określić cenę
ofertową, a jednocześnie powinny mieścić się w graniach kompetencjizamawiającego
wyznaczonych przepisami prawa. Jednocześnie, warunki realizacji zamówienia powinny być
tak wyznaczone, by dawały możliwość wywiązania się z zobowiązania jak najszerszemu
kręgowi potencjalnychwykonawców.
W pktII lit B.4 Specyfikacji Technicznej zamawiającyzastrzegł,żekoszty usunięcia
awarii ponosiwykonawca. Wykonawcabędzie upoważniony do zwrotu poniesionych
kosztów jedynie do wysokości odszkodowania przyznanegozamawiającemuprzez
ubezpieczyciela odpowiadającego sumie kosztów i wydatków poniesionych przez
konserwatora oraz wynagrodzeniawykonawcyzaakceptowanych przez ubezpieczyciela.
Jednocześniezamawiającyzobowiązałwykonawcędo współpracy z ubezpieczycielem w
zakresie niezbędnym do prawidłowego i terminowego oszacowania szkód powstałych
wskutek awarii i wypłaty odszkodowania.
Postanowienie to w sposób nieuprawniony przerzuca wszelkie ryzyka związane z
posiadaną przezzamawiającegosygnalizacją nawykonawcę,w tym ryzyka wynikłe z
działania siły wyższej, a zatem zupełnie odwykonawcyniezależne.Wykonawcana gruncie
umowy jest zobowiązany do niezwłocznego podjęcia działań i naprawy awarii będącej
wynikiem działania siły wyższej. Następnie roląwykonawcyjest podjęcie kroków
zmierzających do uzyskania odszkodowania wynikającego z działania siły wyższej. Nawet
jednak przy dołożeniu najwyższej staranności i dopełnieniu wszystkich wymaganych umową
czynnościwykonawcanie ma gwarancji zwrotu poniesionych wydatków. Wysokość jego
wynagrodzeniazależy od podmiotu trzeciego, z którym nie mażadnegostosunku
zobowiązaniowego tj. od ubezpieczyciela.
Takie uregulowanie zasad płatności wynagrodzenia nie odpowiada zasadzie równości
stron, ponieważ wszelkie ryzyka związane z wystąpienia zdarzeń, których wystąpienia nie
można przewidzieć i które są niezależne od stron obciążająwykonawcę. Zamawiający,
którego sprzęt uległ awarii w wyniku działań siły wyższej, nie ponosiżadnegoryzyka.
Podkreślenia wymaga,żejedyniezamawiający,a niewykonawcajest stroną umowy
ubezpieczenia, na której podstawie przysługuje zwrot kosztów naprawy.Wykonawcanie
może być stroną sporu z ubezpieczycielem o wypłatę odszkodowania, co może niweczyć
szansewykonawcyna uzyskanie zwrotu wynagrodzenia w sytuacji zaniechania przez
zamawiającegopodjęcia czynności związanych z zaskarżeniem decyzji ubezpieczyciela.
Ponadtowykonawcana tym etapie postępowania nie mażadnejwiedzy o zakresie i
warunkach umowy ubezpieczenia, którą zawarłzamawiający.Nie może zatem w sposób
właściwy wycenić ryzyk związanych z kwestionowanym postanowieniem.

11

Niezależnie od tego, w§ 19 ust. 4 projektu umowy zamawiającyopisał sposób
wyceny kosztów naprawy, zgodnie z którym koszty powinny zostać określane przez
wykonawcęw oparciu o katalog nakładów rzeczowych zawarty w cennikachSekocenbudz
uwzględnieniemśrednichcen obowiązujących na danym okresie, a w przypadku składników,
które mają być wykorzystane, a nie zostaną ujęte w zeszytachSekocenbudprzy
uwzględnieniu cen rynkowych. „W przypadku braku danej pozycji w cennikachSekocenbud
wykonawcazobowiązany jest do złożenia kopii faktury zakupu po cenach nie odbiegających
jednak od cen rynkowych. Zastosowana przy wycenach stawka roboczogodziny musi być
zgodna ześrednimistawkami przedstawionymi w zeszytachSekocenbud”.Nie ulega
wątpliwości,żeprzedmiotowe postanowienie w sposób wystarczający ogranicza dowolną
wycenę napraw przezwykonawcówi zabezpiecza intereszamawiającego.
Odwołującywnosi o wykreśleniepkt II lit B.4 Specyfikacji Technicznejlub o
zmodyfikowanie tego punktu w ten sposób,żewynagrodzeniewykonawcyograniczone
będzie w sposób wskazany w§ 19 projektu umowy.

Odwołującyprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 09.10.2015 r.(art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiającyzamieścił odwołanie na stronie internetowej09.10.2015 r.(art.185 ust. 1
in fine Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) plik referencji za lata 1994-2013 roku z m.st. Warszawa dla
odwołującego – na dowód,żeodwołujący właściwie wykonywał podobne
zamówienia z lat wcześniejszych iżejest podmiotem zdolnym do
wykonywania w dalszym ciągu tego zamówienia;
2 i 3) (dowody nr 2 i 3) specyfikacje z 2009 r. i 2012 r. tego samego zamawiającego
na wykazanie,żesą to podobne zakresy zamówienia, a poprzednie warunki
były o wiele niższe;
4) (dowód nr 4) zestawienie przychodów odwołującego na potwierdzenie,że
dotychczasowe przychody z tytułu współpracy z zamawiającym nie
przekraczały ok. 1 mln zł na poszczególne części zamówienia;
5) (dowód nr 5) protokół ZP na rozpoznawane zamówienie na wykazanie,żew
rubryce 2 ust. 3 protokołu jest pokazane,żezamawiający ustalił wartość

12

obecnego zamówienia na podstawie dotychczas obowiązujących stawek i
zgodnie z art. 34 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 3 lit. b Pzp;
6 i 7) (dowody nr 6 i 7) powiadomienia o wyborach najkorzystniejszych ofert w 2009
r. i 2012 r. co jednocześnie stanowi zestawienie cen w latach 2009 i 2012 na
około 3 000 000 zł za okresy trzyletnie w zasadzie na to samoświadczenie;
8) (dowód nr 8) wydruk ze strony internetowej „Budżet Miasta”, wskazujący,że
na usługi remontowe zamawiający będzie przeznaczać w 2015 r. około
5 000 000 zł rocznie na całe cztery obszary, a więc już w budżecie jest
pokazane,żewartość przedmiotu zamówienia nie wzrosła tak znacznie;
9 i 10) (dowody nr 9 i 10) dowód nr 9 cennik usług wykonawcy Swarco Trafic Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na określenie kosztu przeprogramowania
akomodacyjnego za około 75 000 zł oraz ceny drugiej usługi – dowód nr 10 –
oferta wykonawcy Preta W. R. z Warszawy na wymianę kabli za około 30 000
zł, a więc zakres wartościowy usługi zwiększy się maksymalnie o około
100 000 zł rocznie
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła,żeodwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte wart. 179 ust. 1 Pzp,to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przezzamawiającego,potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.

Izba ustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenieIzby,zarzut pierwszy naruszeniaart. 22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp– przez opis sposobu dokonania
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolnościwykonawcydo
należytego wykonania zamówienia, a co za tym idzie w sposób naruszający uczciwą
konkurencję – zasługuje na uwzględnienie.

13

Przepisyart. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 4, art. 22 ust. 4 i 5 Pzpbrzmią:
1)art. 7 pkt 1 Pzp»Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców«;
2)art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp»O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące [...] sytuacji ekonomicznej i finansowej«;
3)art. 22 ust. 4 Pzp»Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których
mowa wust. 1,powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówieni«;
4)art. 22 ust. 5 Pzp»Warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania
oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie
udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające
wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty
budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności,
kwalifikacji, efektywności i doświadczenia«.

Izba stwierdza,żeprzedmiotem zamówienia jest konserwacja urządzeń i przedmiot ten
nie jest bezpośrednio związany z wartością obiektów, które będą konserwowane. Ze
względu na nowocześniejsze rozwiązania techniczne urządzeń podlegających konserwacji
wprost zmniejszy się wartość tej usługi, co stwierdził na rozprawie pełnomocnik
zamawiającegocyt. »Zmniejszy się liczba ewentualnych odliczeń ze względu na awarie
żarówek,ze względu na nowocześniejsze rozwiązania techniczne«. Ogólniezamawiający
nie wykazał ani udokumentował znaczącego wzrostu wartości zamówienia ani nawet
zamawiającynie udokumentował zwykłego wzrostu wartości zamówienia.
Izbastanęła na stanowisku,żeważnym argumentem za określeniem warunków
dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy musi być wzięcie pod uwagę
dotychczasowego wykonywania umowy, jakie miało miejsce w tym konkretnym
postępowaniu na kontynuacjęświadczeniausługi konserwacji. Obecnywykonawca,który
spełnia swojeświadczeniana więcej niż zadowalającym poziomie (świadczą o tym
referencje wystawione przez zamawiającego –dowód nr 1)nie jest w stanie wykazać się
spełnieniem warunku bycia w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej i finansowej, mimoże
okoliczności w zasadzie nie zmieniły się w porównaniu z poprzednimi postępowaniami
prowadzonymi w2009 i 2012 r.przez tego samegozamawiającego(dowodynr 2 i 3 –
specyfikacje z 2009 i 2012 r.).Również na możliwość uzyskania przychodów, których
wysokość powinna być szczególnie brana pod uwagę podczas określania warunków udziału

14

w postępowaniu, wskazujedowód nr 4zestawienie przychodówodwołującego.Dowód
wykazuje,żeodwołującynie miał możliwości uzyskać większych przychodów ze współpracy
zzamawiającymniż około1.000.000 zł rocznie.
Ponadto odwołujący wskazał wrubryce 2 ust. 3 protokołu ZPna podobny sposób
obliczania wartości zamówienia jak w poprzednich postępowaniach (dowódnr 5).Również
dowody nr 6 i 7pokazujące ceny – na w zasadzie ten sam przedmiot zamówienia (około
3 000 000 złza okresy trzyletnie) uzyskane w poprzednich postępowaniach – wskazują na
wartość zamówienia, od której niejako pochodną jest poziom finansowy rozpoznawanego
warunku.
Odwołującytakże wykazałdowodem nr 8(Budżet Miasta),żena usługi remontowe
zamawiającyprzeznacza w2015 r.około5 000 000 zł na wszystkie cztery obszary,a
więc na jeden obszar około 1.300.000 zł, czyli już w budżecie jest pokazane,żewartość
przedmiotu zamówienia nie wzrosła tak znacznie w2015 r.,a powszechnie jest wiadome,że
wartość rozpoznawanego zamówienia nie wzrosła w ostatnim czasie kilkukrotnie, co również
wynika z cytowanego stanowiska zajętego na rozprawie przezzamawiającego.To właśnie
odwołującywykazałdowodami 9 i 10(przeprogramowania akomodacyjne za kwotę ok.
75.000 zł i wymiana kabli za około 30.000 zł), któreświadczeniazwiększają wartość
zamówienia w stosunku do uprzednich zamówień o około 100.000 zł. Wynika z tego,że
wartość nie wzrosła radykalnie, a wzrost wartości rzędu 10% nie może wpłynąć na tak
znaczne zwiększenie kwot koniecznych do wykazania spełnienia warunków finansowych.
Z tych względów Izba musi stwierdzić,żeopracowany przezzamawiającegoopis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków nie jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a co za tym idzie również takie przygotowanie zamówienia przez
zamawiającego nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W związku z wykazaniem przezodwołującegonaruszenia przezzamawiającego art.
22 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 5 Pzp w zw. z art. 7 ust.
1 PzpIzba stwierdza,żezarzut zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący nie oparł na rozprawie zarzutu szóstego, w związku z czym Izba odstąpiła
od rozpoznawania tego zarzutu.

Natomiast w zakresie zarzutów od drugiego do piątegoodwołującybądź nie wywodził
ich zaistnienia lub dokonał tego na bardzo ogólnym poziomie. W efekcieodwołującywniósł
o zmodyfikowaniepkt II lit B.4 Specyfikacji Technicznejw ten sposób,żewynagrodzenie
wykonawcyograniczone będzie w sposób wskazany w§ 19 projektu (wzoru) umowy.

15

Izbastwierdza,żeniedokładności wspecyfikacjinie mogą być interpretowane na
niekorzyśćwykonawcy,dlatego jeżeli w jednej specyfikacjiodwołującyustanowił różniące
się postanowienia, to w trakcie badania i oceny ofertzamawiającybędzie musiał kierować
się postanowieniami względniejszymi dlawykonawcy.
Ponadto po wyborze najkorzystniejszej oferty będzie między stronami (zamawiającym i
wykonawcą)obowiązywać umowa sporządzona na podstawiewzoru (projektu) umowy
załączonego dospecyfikacji.W związku z tym między stronami będzie obowiązywaćm.in.
§ 19 projektu (wzoru) umowy,o którego stosowanie wnosiłodwołujący.Tak więc
zamawiający będzie musiał stosować w stosunku dowykonawcówpodczas badania i oceny
ofert m.in.§ 19 projektu (wzoru) umowy,a następnie ten właśnie§ 19 projektu (wzoru)
umowybędzie obowiązywać międzyzamawiającyma wybranymwykonawcą,z którym
zamawiającyzawrze umowę o wykonanie rozpoznawanego zamówienia publicznego.
W związku z tym zgodnie zart. 192 ust. 2 Pzp Izbanie może uwzględnić odwołania w
tym zakresie, gdyż naruszenie przepisów nie ma ani nie może mieć wpływu na wynik
postępowania. Przepisart. 192 ust. 2 Pzpbrzmi »Izbauwzględnia odwołanie,jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez odwołującego.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie3 600,00 złzgodnie z§ 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzeniaPrezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

16