Wyrok KIO KIO 219/16

Sygn. akt: KIO 219/16
WYROK
z dnia 3 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2016 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaIDS-BUD S.A. w Warszawie, AJM sp. z
o.o. w Gdańsku oraz Z.R. i Spółka Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „Izotechnik”
sp. z o.o. w Płocku

w postępowaniu prowadzonym przezRejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaKMC
Administrator Nieruchomości i Inwestycji sp. z o.o. w Pile, W.P., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą W.P., Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych
„Spadochroniarz” w PileorazZakładów Mechaniczno-Remontowych i Antykorozji
Jurex sp. z o.o. w Piasecznie,zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycji sp. z o.o. w
Pile, W.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W.P.,
Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Spadochroniarz” w PileorazZakładów
Mechaniczno-Remontowych i Antykorozji Jurex sp. z o.o. w Piasecznie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niewniesienia wadium do
upływu terminu składania ofert,
2. kosztami postępowania obciążaRejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdynii:

1

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaIDS-BUD S.A. w
Warszawie, AJM sp. z o.o. w GdańskuorazZ.R. i Spółka Przedsiębiorstwo
Usług Technicznych „Izotechnik” sp. z o.o. w Płockutytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza odRejonowego Zarządu Infrastruktury w Gdynina rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówieniaIDS-BUD S.A.
w Warszawie, AJM sp. z o.o. w GdańskuorazZ.R. i Spółka
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „Izotechnik” sp. z o.o. w Płocku
kwotę20.000 zł 00 gr(słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego wGdańsku.

Przewodniczący: ………………….…

2

Sygn. akt: KIO 219/16

Uzasadnienie
Zamawiający – Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Gdyni – prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz.
2164), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „modernizacja składu MPS w
Dębogórzu – zadanie 12639 wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 20 maja 2015 r., nr 2015/S 096-173238.
W dniu 10 lutego 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS-BUD S.A. w Warszawie, AJM sp. z o.o. w
Gdańsku oraz Z.R. i Spółka Przedsiębiorstwo Usług Technicznych „Izotechnik” sp. z o.o. w
Płocku, zwanych dalej „odwołującym”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KMC Administrator
Nieruchomości i Inwestycji sp. z o.o. w Pile, W.P., prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą W.P., Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Spadochroniarz” w Pile oraz
Zakładów Mechaniczno-Remontowych i Antykorozji Jurex sp. z o.o. w Piasecznie, zwanych
dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego,
2) zaniechania przez zamawiającego czynności wykluczenia przystępującego z udziału w
postępowaniu z powodu niewniesienia przez niego wadium do upływu terminu składania
ofert,
odwołujący wniósł w dniu 19 lutego 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia
przystępującego, choć złożona w ofercie tego wykonawcy gwarancja wadialna nie
zabezpiecza oferty wykonawcy, lecz ofertę Zakładów Mechaniczno- Remontowych i
Antykorozji „JUREX” sp. z o.o., która to oferta w ogóle nie została w postępowaniu
złożona; tj. zaniechanie wykluczenia wykonawcy, pomimo iż wykonawca nie wniósł
wadium do upływu terminu składania ofert,
2) art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przez błędne uznanie, iż
wykonawca wniósł wadium zabezpieczające ofertę wykonawcy, pomimo faktu, iż z
przedłożonych dokumentów nie wynika, iż przedłożone gwarancje ubezpieczeniowe

3

zabezpieczają ofertę wykonawcy, tj. zaniechanie wykluczenia wykonawcy, pomimo iż
wykonawca nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wykluczenia przystępującego z
postępowania z powodu niewniesienia przez niego wadium do upływu terminu
składania ofert,
3) dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. oferty odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł,żewybrana jako najkorzystniejsza
oferta (zgodnie z danymi z formularza oferty) została wniesiona przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, konsorcjum firm w składzie:
a) KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. Plac Staszica 1, 64-920 Piła
(Lider Konsorcjum)
b) Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Sp. z o.o. ul. Okrężna 32 B, 05-502
Piaseczno
c) Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P. ul. Kamienna
40, 64-920 Piła.
Jako wadium przystępujący złożył następujące dokumenty:
a) gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 998A571051 z dnia 19.01.2016r,
wystawioną przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., tytułem zabezpieczenia
wadium przez Konsorcjum firm: KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje Sp. z
o.o., W.P. - przedsiębiorca działający pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług
Specjalistycznych SPADOCHRONIARZ oraz Zakłady Mechaniczno - Remontowe i
Antykorozji JUREX,
b) gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr KOR-013653 z dnia 03.11.2015r.,
wystawioną przez Gothaer Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Jako Zleceniodawca został
wskazany podmiot - Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji „JUREX” Sp. z o.o.
Z treści gwarancji wynika, iż wystawiona jest w związku ze złożeniem oferty przez
Zleceniodawcę, a gwarant zobowiązuje się do wypłaty kwot z tej gwarancji, jeżeli
Zleceniodawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw, list podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
Wykonawcę jako najkorzystniejszej. Sam podmiot wystawiający gwarancję zobowiązał
4

się co prawda nieodwołalnie i bezwarunkowo i zagwarantował zapłatę kwoty wadium,
jeżeli Zleceniodawca - o ile jego oferta zostanie wybrana: a) odmówił podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; b) nie wniósł
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; c) zawarcie umowy w
sprawie zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po jego stronie.

Zdaniem odwołującego złożone dokumenty nie potwierdzają zabezpieczenia przez
przystępującego jego oferty wadium. Gwarancja wystawiona przez UNIQA, określa jako
zobowiązanego Konsorcjum, w którego składzie znajduje się podmiot: Zakłady
Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji JUREX. Jest to na tyle istotne, gdyż Zakłady
Mechaniczno-Remontowe JUREX oraz Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji
JUREX Sp. z o.o. są odrębnymi podmiotami. Co więcej, działalność gospodarcza Pana J.P.:
Zakłady Mechaniczno- Remontowe JUREX, jest działalnością aktywną, co potwierdza wpis
w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej. W
związku z powyższym, zamawiający nie może mieć pewności, iż złożony dokument
zabezpiecza ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, którzy zostali zaproszeni do składania oferty w przedmiotowym
postępowaniu, tj. konsorcjum firm w składzie: KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje
sp. z o.o., Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji JUREX sp. z o.o. oraz
Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P..
Według odwołującego również gwarancja wystawiona przez Gothaer Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A. nie potwierdza wniesienia wadium w imieniu wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego a z jej treści wynika zabezpieczenie
jedynie oferty złożonej przez Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji JUREX Sp. z
o.o. Odwołujący zwrócił uwagę, iż istnieje możliwość wystawienia gwarancji na wniosek
jednego podmiotu, która w treści wskazywała będzie wszystkie podmioty wchodzące w skład
konsorcjum i jest to standardem, zastosowanym nawet przez samego przystępującego, w
gwarancji wystawionej przez UNIQA. Należy podkreślić również, iż podmiot Zakłady
Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji JUREX Sp. z o.o. jest Partnerem, a nie Liderem
Konsorcjum. Rozważania powyższe są o tyle istotne, iż - jak wynika z pełnomocnictwa z
10.06.2015r., Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji JUREX Sp. z o.o., KMC
Administrator Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług
Specjalistycznych „Spadochroniarz” W.P., ustanowiły pełnomocnikiem w/w wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego KMC Administrator
Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum). Pełnomocnik uprawniony jest nie
tylko do wniesienia wadium ale przede wszystkim do podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego, wyrażenia zgody na poprawienie oczywistych omyłek we wniosku i
5

w ofercie, składana wszelkich wymaganych oświadczeń woli, wiedzy w imieniu każdego z
wykonawców z osobna jak również w ich imieniu wspólnie. W związku z powyższym, z
pełnomocnictwa tego wynika, iż to właśnie KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje
Sp. z o.o. ma pełnomocnictwo do dokonania wszelkich czynności, których zaniechanie
uprawnia zamawiającego do skorzystania z wadium. Dlatego też wydaje się być oczywiste,
żegwarancja wystawiona na zlecenie Zakładów Mechaniczno-Remontowych i Antykorozji
JUREX Sp. z o.o. powinna wprost wskazywać na przystępującego i nie może pomijać w
treści podmiotu, który de facto uprawniony jest do dokonywania wszelkich czynności w
imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
Dodatkowo, w treści gwarancji zostało podkreślone,żeubezpieczyciel dokona wypłaty
wadium, jeżeli okoliczności wskazane w treści gwarancji, a wynikające z przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, zaistnieją z przyczyn leżących po stronie zobowiązanego z
gwarancji.
Odwołujący wskazał na abstrakcyjny charakter gwarancji, oderwanie od stosunku
podstawowego, jakim jest wniosek zleceniodawcy gwarancji, a także na to,żeubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego nie tworzą bytu mającego odrębną osobowość prawną,
działają w celu realizacji określonego przedsięwzięcia i najczęściej nie wnoszą wkładów czy
udziałów tak aby powstało wspólne ich mienie rodzące solidarną odpowiedzialność. Przepisy
ustawy Pzp normują stosunki pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, a nie pomiędzy
zamawiającym a podmiotami trzecimi, a takim podmiotem jest gwarant, stąd przepis art. 23
ust. 3 ustawy nie ma skutku dla gwaranta jako wystawcy gwarancji. Przepis art. 141 Pzp
także nie reguluje kwestii solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego na etapie przed zawarciem umowy, stąd nie może
kreować solidarnej odpowiedzialności tych wykonawców za wniesienie wadium. Dodatkowo
odwołujący wskazał, iż każdą sytuację winno rozpatrywać się indywidualnie. I tak w
przedmiotowej sprawie przystępujący złożył dwa dokumenty gwarancji ubezpieczeniowych
zapłaty wadium, w których w jednej został nieprawidłowo oznaczony Partner Konsorcjum,
natomiast druga zabezpiecza tylko zobowiązania Partnera Konsorcjum, który nie ma
pełnomocnictwa ani do zawarcia umowy w imieniu przystępującego, ani do udzielania
odpowiedzi oraz do pozostałych czynności wskazanych w dokumencie gwarancji, do których
to czynności został upoważniony Lider Konsorcjum, o którym z kolei nie ma w przytoczonej
gwarancji mowy, a co za tym idzie gwarancja nie zabezpiecza jego zobowiązań. W ocenie
odwołującego obydwa dokumenty są wadliwe, w związku z powyższym w sposób
niebudzący wątpliwości przystępujący nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert.

6

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia KMC
Administrator Nieruchomości i Inwestycji sp. z o.o. w Pile, W.P., prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą W.P., Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Spadochroniarz”
w Pile oraz Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex sp. z o.o. w Piasecznie.
Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i
prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, wniosek
przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, postanowienia SIWZ,
ofertę złożoną przez przystępującego, zawiadomienie zamawiającego z 10 lutego 2016
r. o wyborze oferty najkorzystniejszej, umowę konsorcjum z 11 lutego 2016 r.,
odwołanie, informację z ewidencji działalności gospodarczej dla podmiotu Zakłady
Mechaniczno-Remontowe JUREX J.P. załączoną do odwołania, zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego, pismo zamawiającego z 23 lutego 2016
r. skierowane do Uniqa TU S.A., odpowiedź Uniqa TU S.A. z 23 lutego 2016 r., pismo
Zakładów Mechaniczno-Remontowych i Antykorozji JUREX Sp. z o.o. z 23 lutego 2016
r. skierowane do zamawiającego wraz z załącznikiem w postaci oświadczenia Gothaer
T.U. S.A. z 23 lutego 2016 r., pismo lidera konsorcjum przystępującego skierowane do
zamawiającego z 26 lutego 2016 r. wraz z pismem skierowanym przez uczestnika
konsorcjum do Uniqa T.U., pismo Uniqa T.U. z 25 lutego 2016 r., stanowiące
odpowiedź na ww. pismo, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe
przystępującego, postanowienie Sądu Rejonowego w Warszawie z 7 września 2010 r.,
opinię brokera z 1 marca 2016 r., jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska oraz dokumenty stron a także uczestnika postępowania złożone w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono,żeodwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełnionażadnaz przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

7

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycji sp. z o.o. w Pile,
W.P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą W.P., Przedsiębiorstwo Usług
Specjalistycznych „Spadochroniarz” w Pile oraz Zakłady Mechaniczno-Remontowe i
Antykorozji Jurex sp. z o.o. w Piasecznie, uznając,żezostały spełnione wszystkie przesłanki
formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący
wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
ograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą
wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z postępowania
przystępującego, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Ustalenie, iż zamawiający
zaniechał wykonania czynności wykluczenia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp,
prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności i tym samym oferta
odwołującego mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Powyższe wyczerpuje dyspozycję
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Ustalono,żezamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest modernizacja składu MPS w Dębogórzu – zadanie
12639 wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie.
Ustalono,żewniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
a) KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o. Plac Staszica 1, 64-920
Piła,
b) Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex sp. z o.o. ul. Okrężna 32, 05-
502 Piaseczno,
c) Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P., ul. Kamienna
40, 64-920 Piła.
Do wniosku wykonawcy ci załączyli pełnomocnictwo z 10 czerwca 2015 r., w którym udzielili
pełnomocnictwa KMC Administrator i Inwestycje sp. z o.o. do reprezentowania wykonawców
8

w ww. postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe ustalono na
podstawie treści złożonego wniosku.
W dalszej kolejności ustalono,żezamawiający ocenił wniosek i zaprosił przystępującego
do składania ofert. Wraz z zaproszeniem zamawiający przekazał przystępującemu
specyfikację istotnych warunków zamówienia. W rozdziale XV SIWZ zamawiający wskazał,
żewymaga zabezpieczenia oferty wadium. Zastrzegł,żewykonawca przed upływem terminu
składania ofert jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 1.100.000 zł (jeden
milion sto tysięcy złotych). Wadium musiało obejmować cały okres związania ofertą.
Powyższe ustalono na podstawie treści SIWZ znajdującej się w aktach sprawy.
Ustalono również,żetermin składania ofert upłynął w dniu 21 stycznia 2016 r. Powyższe
ustalono na podstawie pkt 10 oryginału protokołu postępowania, okazanego przez
zamawiającego w trakcie rozprawy.

Na podstawie pkt 9 protokołu postępowania ustalono,żedo upływu terminu składania
ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta przystępującego, to jest oferta wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
a) KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o. Plac Staszica 1, 64-920
Piła,
b) Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex sp. z o.o. ul. Okrężna 32, 05-
502 Piaseczno,
c) Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P., ul. Kamienna
40, 64-920 Piła.
Ustalono również, na podstawie oferty przystępującego,żeprzystępujący załączył do
swej oferty następujące dokumenty:
a) gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr 998A571051 z dnia 19.01.2016r,
wystawioną przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Łodzi, tytułem
zabezpieczenia zapłaty wadium przez Konsorcjum firm:
- KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o.,
- W.P. - przedsiębiorca działający pod nazwą Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych
SPADOCHRONIARZ
- Zakłady Mechaniczno - Remontowe i Antykorozji JUREX, ul. Zielna 23, 05-502
Piaseczno
do wysokości sumy gwarancyjnej 454.300,00 zł.
b) gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium nr KOR-013653 z dnia 03.11.2015r.,
wystawioną przez Gothaer Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Jako Zleceniodawca został
wskazany podmiot - Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji „JUREX” Sp. z o.o., ul.
Okrężna 32B, 05-502 Piaseczno – uczestnik konsorcjum. Z treści gwarancji wynika, iż
9

wystawiona jest w związku ze złożeniem oferty przez Zleceniodawcę, a gwarant zobowiązuje
się do wypłaty kwoty 645.700,00 zł, jeżeli Zleceniodawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy, pełnomocnictw, list
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co powodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej. Podmiot wystawiający
gwarancję zobowiązał się także do zapłaty ww. kwoty, jeżeli Zleceniodawca - o ile jego oferta
zostanie wybrana:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia stało się niemożliwe z przyczyn leżących po jego
stronie.

Następnie ustalono,żezamawiający 10 lutego 2016 r., wybrał ofertę przystępującego
jako najkorzystniejszą. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu
(rozstrzygnięcie z 10.02.2016 r., w aktach sprawy).

W dniu 19 lutego 2016 r. odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu. Odwołujący załączył do odwołania wydruk
informacji z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej. Z wydruku tego
wynika,żepod adresem ul. Okrężna 32B w Piasecznie J.P., prowadzi działalność
gospodarczą pod nazwą Zakłady Mechaniczno-Remontowe Jurex J.P. iżejest to działalność
aktywna.

Po wniesieniu odwołania zamawiający, pismem z dnia 23 lutego 2016 r., zwrócił się
do Uniqa TU. S.A. o udzielenie informacji na temat gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium. Zamawiający zwrócił ubezpieczycielowi uwagę,żeofertę w postępowaniu złożyło
mu konsorcjum w skład którego wchodzi partner jakim są Zakłady Mechaniczno-Remontowe
i Antykorozji „Jurex” sp. z o.o., ul. Okrężna 32 b, 05-502 Piaseczno, podczas gdy w
gwarancji jako partnera wskazano Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji „Jurex” ul.
Zielna 23, 05-502 Piaseczno. Zamawiający poprosił o udzielenie informacji:
a) w oparciu o jaką umowę konsorcjum wydawana była gwarancja ubezpieczeniowa z
19.01.2016 r., jakie podmioty były wskazane w tej umowie,

10

b) czy pomimo takiego oznaczenia partnera w gwarancji, w przypadku zaistnienia jednej z
przesłanek uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium, gwarant dokona
zapłaty należnej kwoty wadium z ww. gwarancji,
c) który z podmiotów wchodzących w skład konsorcjum występował o udzielenie gwarancji
z 19 stycznia 2016 r.
W odpowiedzi na ww. pismo zamawiającego zamawiający otrzymał pismo Uniqa T.U.
S.A. z 23 lutego 2016 r. W piśmie tym ubezpieczyciel informuje,żez wnioskiem o udzielenie
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr 998A571051 wystąpił W.P., przedsiębiorca
prowadzący działalność pn. Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Spadochroniarz” z
siedzibą w Pile. Przedmiotowa gwarancja została wystawiona zgodnie z wnioskiem
otrzymanym od tego klienta, w którym po stronie zobowiązanego wskazano konsorcjum
trzech firm w składzie:
- KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o.,
- Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych SPADOCHRONIARZ, W.P.
- Zakłady Mechaniczno - Remontowe JUREX, ul. Zielona 23, 05-502 Piaseczno.
Informuje także,żena etapie udzielania wadium strony nie miały jeszcze zawartej umowy
konsorcjum. Przedmiotowa gwarancja została wystawiona na kwotę 454.300,00 zł, mającą
pokrywać część wadium przypadającą na firmy: KMC Administrator Nieruchomości i
Inwestycje sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Spadochroniarz” W.P..
Zgodnie jednak z wnioskiem klienta w gwarancji wymieniono cały skład konsorcjum. Z uwagi
na powyższe Uniqa T.U. S.A. informuje,żew treści przedmiotowej gwarancji doszło do
oczywistej omyłki dotyczącej oznaczenia jednego z partnerów konsorcjum:
Jest: - Zakłady Mechaniczno - Remontowe i Antykorozji JUREX, ul. Zielona 23, 05-502
Piaseczno
Powinno być:
- Zakłady Mechaniczno - Remontowe JUREX sp. z o.o., ul. Okrężna 32 B, 05-502
Piaseczno.

Ustalono także,żeprzystępujący w dniu 23 lutego 2016 r. złożył zamawiającemu
oświadczenie Gothaer T.U. S.A. z 23 lutego 2016 r. W oświadczeniu tym ubezpieczyciel
oświadcza,żegwarancja zapłaty wadium z 3 listopada 2015 r. obejmuje odpowiedzialność
za konsorcjum firm w składzie:
a) KMC Administrator-Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o.,
b) Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Spadochroniarz” W.P.,
c) Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji „Jurex” sp. z o.o., ul. Okrężna 32b, 05-
502 Piaseczno.

11

Odwołujący złożył w trakcie rozprawy opinię ATTIS Broker sp. z o.o. w Warszawie,
posiadającej licencję brokera ubezpieczeniowego nr 1215/03, sporządzoną w dniu 1 marca
2016 r. Opinia została sporządzona w oparciu o gwarancję wystawioną przez Gothaer T.U.
S.A. z 3.11.2015 r., wniosek przystępującego o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu,
pełnomocnictwo dla KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje znajdujące się w tym
wniosku, pismo T.U. Gothaer z 23 lutego 2016 r. W treści tej opinii broker uznaje,że
jedynym podmiotem uprawnionym do reprezentowania wykonawcy oraz wykonywania w
jego imieniu wszelkich obowiązków jest KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z
o.o. Według sporządzającego opinię, ubezpieczyciel mógłby skutecznie zwolnić się z
obowiązku dokonania zapłaty z gwarancji w razie odmowy podpisania kontraktu przez lidera
konsorcjum. Odmowa wyrażona przez KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z
o.o. nie wywiera skutków prawnych, ponieważ nie mażadnegoodniesienia do treści
gwarancji. Bez znaczenia jest pismo Gothaer T.U. S.A. z 23.02.2016 r., gdyż potwierdzenie
się w nim znajdujące pozostaje w sprzeczności z treścią samej gwarancji. Powyższe pismo
można potraktować jedynie jako aneks do gwarancji, wprowadzający zmianę w zakresie
wskazania zleceniodawcy, wystawiony już po terminie składania ofert.

Przystępujący załączył do swego pisma procesowego postanowienie Sądu
Rejonowego dla. m. st. Warszawy, XIV Wydział Gospodarczy KRS z 7 września 2010 r., w
którym po rozpatrzeniu wniosku Zakładów Mechaniczno-Remontowych i Antykorozji Jurex
sp. z o.o. w miejsce adresu siedziby „ul Zielna 23, 05-502 Piaseczno” wpisuje się „ul.
Okrężna 32b, 05-502 Piaseczno”.
Przystępujący załączył również do swego pisma procesowego pismo T.U. Uniqa S.A.
z 25 lutego 2016 r. W piśmie tym ubezpieczyciel informuje,żegwarancja z 19 stycznia 2016
r. została wystawiona zgodnie z wnioskiem otrzymanym od tego klienta, w którym po stronie
zobowiązanego wskazano konsorcjum trzech firm w składzie:
- KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o.,
- Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych SPADOCHRONIARZ, W.P.
- Zakłady Mechaniczno - Remontowe JUREX, ul. Zielna 23, 05-502 Piaseczno.
Informuje także,żegwarancja została wystawiona na kwotę 454.300,00 zł, mającą pokrywać
część wadium przypadającą na firmy: KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z
o.o. oraz Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „Spadochroniarz” W.P.. Zgodnie jednak
z wnioskiem klienta w gwarancji wymieniono cały skład konsorcjum. Z uwagi na powyższe
Uniqa T.U. S.A. informuje,żew treści przedmiotowej gwarancji doszło do oczywistej omyłki
dotyczącej oznaczenia jednego z partnerów konsorcjum:
Jest: - Zakłady Mechaniczno - Remontowe i Antykorozji JUREX, ul. Zielna 23, 05-502
Piaseczno
12

Powinno być:
- Zakłady Mechaniczno - Remontowe JUREX sp. z o.o., ul. Okrężna 32 B, 05-502
Piaseczno

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,z postępowania wyklucza się wykonawców,
który nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert.Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy
Pzp,wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
Ponadto, wświetleart. 46 ust. 4a ustawy Pzp,Zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o
której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym,żenie należy do grupy kapitałowej,
lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co
powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej.Z kolei w myśl art. 46 ust. 5 ustawy Pzp,Zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.

Znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp polegającego
na zaniechaniu wykluczenia z postępowania przystępującego z powodu niewniesienia
wadium do upływu terminu składania ofert.
Zamawiający nałożył w SIWZ na wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia obowiązek zabezpieczenia oferty wadium w kwocie 1.100.000 zł. Powyższy
obowiązek miał być zrealizowany do upływu terminu składania ofert, to jest do dnia 21
stycznia 2016 r. Nie ulegało również wątpliwości,żeofertę w postępowaniu złożył
przystępujący, to jest wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
a) KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o. Plac Staszica 1, 64-920
Piła,
13

b) Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex sp. z o.o. ul. Okrężna 32, 05-
502 Piaseczno,
c) Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P., ul. Kamienna
40, 64-920 Piła.
Nie ulegało również wątpliwości,żedo upływu terminu składania ofert przystępujący
złożył zamawiającemu dwie gwarancje ubezpieczeniowe zapłaty wadium:
a) gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń
S.A. w Łodzi do wysokości sumy gwarancyjnej 454.300,00 zł.
b) gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez Gothaer Towarzystwo Ubezpieczeń
S.A. do wysokości sumy gwarancyjnej 645.700,00 zł.
Ponieważ zamawiający w SIWZ wymagał wniesienia wadium na kwotę 1.100.000 zł,
to nie ulegało wątpliwości,żeobydwie gwarancje ubezpieczeniowe musiały być w całości
prawidłowe. Zatem dopiero uznanie,żeoba dokumenty wadialne są prawidłowe, pozwalało
na stwierdzenie,żeprzystępujący zabezpieczył swą ofertę wadium w sposób prawidłowy i w
wymaganej przez zamawiającego wysokości.

Dostrzeżenia wymagało,żekonieczność wypłaty przez gwaranta kwoty
zabezpieczonej w gwarancji ubezpieczeniowej składanej tytułem wadium w sytuacjach
wynikających z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, nie może budzić wątpliwości. W
szczególności za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wypłata kwoty z gwarancji
zależy od dobrej woli gwaranta, bądź pozostaje uzależniona od interpretacji tej gwarancji
dokonywanej wbrew jej treści. Ponadto obowiązek złożenia prawidłowego wadium spoczywa
na tym wykonawcy, który chce nim zabezpieczyć swą ofertę. Mającświadomość,iż wadliwie
wniesione wadium stanowi przesłankę dla wykluczenia wykonawcy z postępowania,
powinien dbać o swoje interesy i dołożyć wszelkiej staranności by dokument został złożony
prawidłowo. Jak wskazuje się w orzecznictwie sądów okręgowych, sprawujących nadzór
instancyjny nad orzeczeniami Izby, treść gwarancji składanych tytułem wadium powinna być
jasna, przejrzysta i czytelna (por. wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca
2013 r. X Ga 189/13). Ponadto ustawa Pzp w 45 ust. 6 określa dopuszczalne formy wadium,
z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń
zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce.
Powyższe dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej.
Zdaniem Izby, z treści obydwu gwarancji musiała wynikać konieczność wypłaty przez
ubezpieczyciela kwot wymienionych w gwarancji w sytuacjach, które zgodnie z art. 46 ust. 4a
i ust. 5 ustawy Pzp uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium. Przypomnienia w
tym miejscu wymaga,żezgodnie z przywołanymi przepisami zamawiający ma prawo
zatrzymać wadiumwraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
14

którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów
lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących
do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym,że
nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej.Z kolei w myśl art. 46 ust. 5 ustawy Pzp,Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Ponieważ ofertę w postępowaniu złożył przystępujący, to jest trzech wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ustawy Pzp), zatem okoliczności
uprawniające zatrzymania wadium miały dotyczyć „wykonawcy” rozumianego w tym
przypadku odpowiednio jako trzech wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Z punktu widzenia możliwości zatrzymania wadium bez znaczenia pozostają
ewentualne ustalenia, czy do skutku wymienionego w art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy Pzp
doprowadziły działania jednego, kilku czy wszystkich współkonsorcjantów.
Przede wszystkim jednak w ocenie Izby całkowicie bez znaczenia pozostaje to, czy
zobowiązanie współkonsorcjantów względem zamawiającego ma charakter solidarny, czy
też nie. Zasadnicze znaczenie ma okoliczność,żezobowiązanie gwaranta jest
zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania
podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz
samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu
innego zobowiązania. Charakter, istnienie, zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta
określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter
gwarancji bankowej potwierdza regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376, z późn. zm.). Zgodnie z art. 81 tej ustawy
gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta,żepo spełnieniu przez
podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być
stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do
sporządzonego we wskazanej formieżądaniazapłaty, bank ten wykonaświadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego
banku. Co istotne, art. 87 ust. 2 tej ustawy stanowi o wymagalności roszczeń z tytułu
gwarancji bankowej, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była związana, już wygasło.
Oznacza to,żesposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego (tj. między
15

zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia) nie
mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta bowiem jest wyznaczona samą
treścią gwarancji. Powyższe rozważania dotyczące gwarancji bankowej należy odnieść
również do gwarancji ubezpieczeniowej, z uwagi na podobieństwo, charakter i cel obu
dokumentów. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej
wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej
przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 7
stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji przejawiająca się w odrębności
przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza,żewyłącznie
rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści
oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Wobec
powyższego powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne
względem gwaranta. Okoliczność,żewskazany w treści gwarancji podmiot, którego działań
lub zaniechań dotyczy odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach stosunku podstawowego
współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do rozszerzenia
odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów, niewymienionych
w gwarancji. Zatem nawet gdyby członkowie konsorcjum byli zobowiązani solidarnie wobec
zamawiającego, to byłaby to cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy)
niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się
wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie
konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć
odzwierciedlenie w treści listu gwarancyjnego np. przez wskazanie,żeprzez wykonawcę
należy rozumieć nie tylko oznaczonego wykonawcę, ale i wszystkich wykonawców, z którymi
zdecyduje się on złożyć ofertę. Podkreślić należy również z całą mocą,żegwarant nie jest
poręczycielem. W przeciwieństwie do poręczyciela, gwarant nie odpowiada za dług jako
pomocniczy dłużnik. Zobowiązuje się jedynie do spełniania własnego, określonego,
odrębnego i całkowicie niezależnego od długuświadczeniapo spełnieniu określonych
przesłanek, które mają charakter formalny.

Niezależnie jednak od powyższego nie sposób było także podzielić stanowiska
zamawiającego i przystępującego co do istnienia rzekomej odpowiedzialności solidarnej
współkonsorcjantów wobec zamawiającego. Przepis art. 141 ustawy Pzp wyraźnie tę
solidarność odnosi do etapu wykonywania zamówienia i wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Gdyby istotnieźródłosolidarności współkonsorcjantów
istniało w KC, to zbędne byłoby wprowadzanie do ustawy Pzp szczególnego i wyraźnego
przepisu regulującego taką odpowiedzialność. Solidarna odpowiedzialność członków
16

konsorcjum względem zamawiającego nie powstaje z mocy ustawy na etapie ubiegania się o
zamówienie, z którym to powiązane jest wniesienie wadium również na podstawie przepisów
KC przywołanych w odpowiedzi na odwołanie czy piśmie procesowym. Art. 369 K.c.
stosowany w związku z art. 14 ustawy Pzp stanowi,żezobowiązanie jest solidarne, gdy
wynika to z ustawy lub z czynności prawnej. Skarżeni wykonawcy w złożonej
zamawiającemu dokumentacji, nie przedstawiliżadnychumów konsorcjalnych, z których
wynikałaby ich solidarna odpowiedzialność. We wniosku o dopuszczenie o udziału
przystępującego znajdowało się jedynie pełnomocnictwo z 10 czerwca 2015 r., mocą którego
współkonsorcjanci ustanowili swym pełnomocnikiem w postępowaniu KMC Administrator
Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o. w Pile. Wzmianki o solidarności próżno było szukać
również w umowie konsorcjum z 11 lutego 2016 r., która została dodatkowo została zawarta
już po rozstrzygnięciu postępowania, a zatem którą zamawiający nie dysponował
podejmując zaskarżone czynności (zaniechania). Nawet gdyby umownie została ustalona
solidarna odpowiedzialność uczestników konsorcjum pozostawałoby to skuteczne między
podmiotami nawiązującymi taki stosunek, a nie w relacji uczestnicy konsorcjum -
ubezpieczyciel, gdyż stosunek taki nie rodzi skutków prawnych wobec gwaranta.
Nie ma również najmniejszych podstaw do zastosowania art. 370 K.c., który
przewiduje,żejeżeli kilka osób zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia,
są one zobowiązane solidarnie, chyba,żeumówiono się inaczej. Jak wspomniano wcześniej,
umowa konsorcjum została zawarta dopiero 11 lutego 2016 r., po rozstrzygnięciu
postępowania. Na etapie oceny ofert współkonsorcjantów łączył jedynie stosunek
pełnomocnictwa udzielonego liderowi 10 czerwca 2015 r. Ponadto, nawet gdyby została
zawarta umowa konsorcjum, to na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych konsorcjum
stanowi jedynie rodzaj porozumienia co do wspólnego ubiegania się o uzyskanie zamówienia
publicznego przez określony krąg odrębnych prawnie i majątkowo podmiotów
gospodarczych, działających poprzez wyznaczonego pełnomocnika. Nie można więc mówić
o istnieniu wspólnego mienia podmiotów łącznie ubiegających się o uzyskanie zamówienia.
Zawiązanie konsorcjum dla potrzeb ubiegania się o konkretne zamówienie nie powoduje
powstania wspólnego mienia, którego dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej
(w przeciwieństwie do spółki cywilnej, w przypadku której następuje wniesienie wkładów
i powstanie majątku wspólnego). Pogląd ten jest również reprezentowany w piśmiennictwie.
(… nie można podzielić tezy, iż art. 370 KC stanowiźródłosolidarnej odpowiedzialności
członków konsorcjum za obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty. Brakuje
podstaw, aby przyjąć, iż złożenie oferty skutkuje zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego
wspólnego mienia. Pojęcie wspólnego mienia obejmuje wszelką postać wspólności
własności lub innych praw majątkowych. W przypadku konsorcjum wykonawców nie można
wskazać jednak na istnienie wspólnego mienia. Cechą wyróżniającą instytucję konsorcjum
17

od spółki cywilnej jest właśnie odrębność w sferze prawno-majątkowej podmiotów będących
stronami umowy konsorcyjnej. Jak trafnie podniósł Sąd Okręgowy w Gorzowie
Wielkopolskim w wyroku z 9.11.2005 r., II Ca 44/05, "cechą odróżniającą spółkę cywilną od
konsorcjum jest wniesienie wkładów oraz powstanie wspólnego majątku” (…) Za błędne
należy również uznać konstruowanie odpowiedzialności solidarnej z samego faktu złożenia
wspólnej oferty. W literaturze przedmiotu podnosi się w związku z brzmieniem art. 369 KC, iż
zobowiązanie solidarne wymaga szczególnego tytułu, dla jego zaistnienia nie jest bowiem
wystarczająca sama tylko wspólnota celu powiązań między dłużnikami (za: Michał
Makowski, Gwarancja bankowa jako forma wniesienia wadium -- kontrowersje
interpretacyjne).
Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może
być również wywodzona z faktu,żegwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na
pierwszeżądanie.Bezwarunkowość nie oznacza bowiem,żegwarant ponosi
odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub
zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak wskazał Sąd Najwyższy
w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności
gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwszeżądanie,odpowiedzialność ta nie jest
nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd
stwierdził,żebank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji
bezwarunkowej i na pierwszeżądaniemoże uchylić się od spełnieniaświadczenia,jeżeli
żądaniebeneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 3531k.c.) albo stanowi
nadużycie prawa (art. 5 k.c.).Żądaniewypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub
zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji,
gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem
w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. W
doktrynie wskazuje się,żegwarant może bronić się względem beneficjenta zarzutami
wynikającymi z treści gwarancji (M. Pyziak-Szafnicka. Gwarancja autonomiczna, 1994 nr 2,
s.20, A. Szpunar, Zabezpieczenia osobiste wierzytelności, Sopot 1997, s. 173; G. tracz,
Umowa gwarancji, Kraków 1998, s. 261, Z. Radwański, J. Panowicz-Lipska, Zobowiązania-
część szczegółowa, Warszawa 2008, s. 273, T. Spyra, [w:] F. Zoll (red.) , Prawo bankowe.
Komentarz, Tom I, Kraków 2005, s. 790, za Poręczenia i gwarancja bankowa, R.
Trzaskowski, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2011, s. 283).
Podkreślić również należy,żeudzielenie przez ubezpieczyciela gwarancji
ubezpieczeniowej jest czynnością odpłatną. Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej
odpowiedzialności gwarant przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym
związanego, weryfikuje szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy. Z kolei wynik tego

18

badania przesądza o akceptacji gwarancji, a także o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego
tytułu pobierze gwarant. Stąd gwarant w treści listu gwarancyjnego precyzyjnie określa za
jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu odpowiada. W ten sposób w treści
gwarancji znajduje odzwierciedlenie zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy zakres
odpowiedzialności gwaranta. Oczywistym jest,żew sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest
na rzecz wyłącznie jednego członka konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46
ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp może być inne niż, gdyby jej treścią objęte były dwa lub więcej
podmiotów.
Biorąc powyższe pod uwagę, z obydwu gwarancji ubezpieczeniowych powinien
wynikać obowiązek gwaranta zapłaty kwoty zabezpieczonej gwarancją, jeżeli okoliczności z
art. 46 ust. 4a i ust 5 ustawy Pzp dotyczyć będą „wykonawcy” rozumianego jako wszyscy
członkowie konsorcjum, które złożyło ofertę. Izba stwierdziła,żeprzystępujący nie sprostał
obowiązkowi złożenia prawidłowych gwarancji ubezpieczeniowych.
Jeżeli chodzi o gwarancję wystawioną przez Uniqa TU S.A. to należało stwierdzić,
nieprawidłowo określono jej zakres podmiotowy. Ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
a) KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. Plac Staszica 1, 64-920 Piła
(Lider Konsorcjum),
b) Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex Sp. z o.o. ul. Okrężna 32 B, 05-
502 Piaseczno,
c) Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P. ul. Kamienna
40, 64-920 Piła.
Tymczasem z treści gwarancji wystawionej przez Uniqa TU S.A. wynikało,żegwarant
zapłaci kwotę zabezpieczoną w gwarancji jeżeli okoliczności wymienione w art. 46 ust. 4a i
ust. 5 ustawy Pzp będą dotyczyły zobowiązanego. Natomiast jako zobowiązanego w treści
tej gwarancji wymieniono:
a) KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. Plac Staszica 1, 64-920 Piła
(Lider Konsorcjum),
b) Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex, ul. Zielna 23, 05-502
Piaseczno,
c) Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P. ul. Kamienna 40,
64-920 Piła.

Niewątpliwie zatem zachodziła niezgodność w opisie zakresu podmiotowego tej
gwarancji. Dostrzec należy,żewświetleart. 160 kodeksu spółek handlowych dodatkowe
oznaczenie „spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” jest ustawowym, obligatoryjnym

19

elementem nazwy podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tej formie. W
obrocie natomiast dopuszczalne jest używanie skrótów „sp. z o.o.” i „spółka z o.o.”. Nie
sposób zatem było uznać,żefirma „Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex”,
przy braku dalszych oznaczeń identyfikujących, wskazywała jednoznacznie na Zakłady
Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością. Po
drugie, jak wykazał odwołujący poprzez złożony wydruk z ewidencji działalności
gospodarczej, pod tym samym adresem zarejestrowano jako aktywną działalność
gospodarczą Pana J.P., prowadzonego działalność gospodarczą pod nazwą „Zakłady
Mechaniczno-Remontowe JUREX”, a zatem działalność gospodarczą, której nazwa zbliżona
była do nazwy podmiotu wymienionego w gwarancji.
Zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp, wadium wnosi się przed upływem terminu
składania ofert. Biorąc powyższe pod uwagę znaczenie przy ocenie, czy zamawiającemu
wniesiono prawidłowo wadium mogła mieć wyłącznie ta treść gwarancji, która została
zamawiającemu dostarczona przed tym terminem, to jest przed 21 stycznia 2016 r.
Tymczasem oświadczenie ubezpieczyciela z 23 lutego 2016 r. zostało złożone i dostarczone
zamawiającemu po upływie tego terminu. Wzięto pod uwagę,żeww. oświadczenie
ubezpieczyciela pozostawało również wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony ubezpieczyciel
potwierdził kategorycznie,żegwarancja została wystawiona „zgodnie z wnioskiem
otrzymanym od klienta” iżewystawił ją bez analizyżadnejumowy konsorcjalnej, gdyż jej nie
było na moment wystawienia gwarancji. Dopiero poinformowany przez zamawiającego w
piśmie z 23 lutego 2016 r. o prawidłowym składzie konsorcjum, które złożyło ofertę, w
odpowiedzi stwierdził,żemusiało dość do omyłki.
W ocenie Izby z powyższego jednoznacznie wynikało,żeubezpieczyciel w dacie
wystawienia gwarancji, to jest 19 stycznia 2016 r., oceniał ryzyko wystąpienia przesłanek
zatrzymania wadium biorąc pod uwagę taki skład konsorcjum, jaki został podany przez
wnioskodawcę we wniosku, a nie taki skład konsorcjum, jaki wynikał z oferty złożonej
zamawiającemu. Gwarancję sporządzono bowiem dokładnie w taki sposób, jakżyczyłsobie
tego wnioskodawca.

Nieprawidłową okazała się również druga gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona
przez Gothaer T.U. S.A. w dniu 3 listopada 2015 r. W jej treści wskazano wyraźnie,że
ubezpieczyciel zapłaci zamawiającemu kwotę zabezpieczoną w gwarancji wyłącznie wtedy,
gdy okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp będą dotyczyć „zleceniodawcy”,
rozumianego w tej gwarancji jako Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex sp. z
o.o. ul. Okrężna 32 B, 05-502 Piaseczno.

20

Tymczasem, wobec treści złożonej oferty, zamawiający uprawniony będzie do
zatrzymania wadium, gdy okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp dotyczyć będą
„wykonawcy” rozumianego jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia:
a) KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje Sp. z o.o. Plac Staszica 1, 64-920 Piła
(Lider Konsorcjum)
b) Zakłady Mechaniczno-Remontowe i Antykorozji Jurex Sp. z o.o. ul. Okrężna 32 B, 05-
502 Piaseczno
c) Przedsiębiorstwo Usług Specjalistycznych „SPADOCHRONIARZ” W.P. ul. Kamienna 40,
64-920 Piła.
Nie można zatem wykluczyć,żeubezpieczyciel na podstawie analizowanej gwarancji
nie wypłaci zamawiającemużądanejkwoty, uznając,żeodpowiada jedynie za okoliczności
wynikające z art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp dotyczące wyłącznie zleceniodawcy wskazanego w
gwarancji. Dostrzec należało również,żepodmiot wymieniony w gwarancji nie był liderem
konsorcjum, gdyż pełnomocnikiem wykonawców, którzy złożyli ofertę zamawiającemu był
KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o. w Pile (pełnomocnictwo z
10.06.2015 r. we wniosku przystepującego).
Potwierdzeniem możliwości podniesienia przez ubezpieczyciela przeciwko
beneficjentowi gwarancji zarzutu z treścichoćbybrokera gwarancji byłaopinia
ubezpieczeniowego złożona przez odwołującego na posiedzeniu. Z opinii ATTIS Broker sp. z
o.o. w Warszawie, sporządzonej w dniu 1 marca 2016 r. wynikało,żeubezpieczyciel mógłby
skutecznie zwolnić się z obowiązku dokonania zapłaty z gwarancji w razie odmowy
podpisania kontraktu przez lidera konsorcjum. Jego zdaniem, odmowa wyrażona np. przez
KMC Administrator Nieruchomości i Inwestycje sp. z o.o. nie wywierałaby skutków prawnych,
ponieważ nie miałabyżadnegoodniesienia do treści gwarancji. Jakkolwiek opinia brokera
była jedynie dokumentem prywatnym i sporządzonym na zlecenie odwołującego, to jednak
pochodziła od licencjonowanego podmiotu działającego na podstawie i w granicach ustawy z
dnia 22 maja 2003 r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym, jak również z rygorami z niej
wynikającymi.
Późniejsze oświadczenie gwaranta z 23 lutego 2016 r., nie mogło być wzięte przez
Izbę pod uwagę. Zostało ono doręczone zamawiającemu po terminie składania ofert.
Potwierdzenie się w nim znajdujące pozostawało w sprzeczności z treścią samej gwarancji.
Można je było potraktować jedynie jako aneks do gwarancji, wprowadzający zmianę w
zakresie wskazania zleceniodawcy, jednakże wystawiony już po terminie składania ofert.
Z uwagi na powyższe Izba nie mogła podzielić stanowiska,żegwarancja wadialna
wystawiona na jednego członka konsorcjum zabezpiecza interesy zamawiającego i jest
prawidłowa. Tym samym Izba podzieliła to stanowisko orzecznictwa, które wskazuje na
21

konieczność objęcia treścią gwarancji wszystkich podmiotów wchodzących w skład
konsorcjum (wyroki zespołów arbitrów: z 25 września 2002 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1221/02,
z 24 stycznia 2006 sygn. akt UZP/ZO/0-149/06, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
z 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, z dnia 15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14,
z 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, z 5 maja 2015r. sygn. akt KIO 813/15, z 22 maja
2015 r. sygn. akt KIO 974/15, z 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15, z 17 września 2015 r.
sygn. akt KIO 1936/15, z 5 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 82/16, z 8 października 2015 r.,
sygn. akt KIO 2067/15, 2069/15, 2071/15, z 2 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2287/15,
wyroki sądów powszechnych: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r.
sygn. akt III Ca 39/05, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn.
akt XXIII Ga 1041/15, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku sygn. akt: XII Ga 697/15).
Pogląd taki wyrażany jest również w piśmiennictwie (m.in.Gwarancja ubezpieczeniowa
członka konsorcjum jako wadium w postępowaniu o uzyskanie przez konsorcjum
zamówienia publicznego,Eugeniusz Kowalewski, Władysław Wojciech Mogilski, Wiadomości
Ubezpieczeniowe 1/2014, Michał Makowski,Gwarancja bankowa jako forma wniesienia
wadium -- kontrowersje interpretacyjne,PZP 2008, Nr 2).

Reasumując Izba stwierdziła,żeprzystępujący nie sprostał obowiązkowi
zabezpieczenia swej oferty wadium i podlegał wykluczeniu z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie wykonując czynności
wykluczenia przystępującego z postępowania naruszył ww. przepis. Naruszono także
zasadę równego traktowania wykonawców wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.Izba
stwierdziła,żestwierdzone naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie
wykluczenia przystępującego miało wpływ na wynik postępowania. Zamawiający wybrał
bowiem jako najkorzystniejszą ofertę wykonawcy, który winien zostać wykluczony z udziału
w postępowaniu.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie.Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym,żeorzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
22

(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i
formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Wświetleart. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego.W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert i wykonanie
czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.Z kolei
wświetleart. 192 ust. 10 ustawy Pzp,strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,że„obowiązujew nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.Ponieważ odpowiedzialność za wynik
postępowania odwoławczego ponosił w całości zamawiający, to tę stronę postępowania Izba
obciążyła w całości kosztami tego postępowania.

Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ………………….…
23