Sygn. akt: KIO 2190/22

POSTANOWIENIE
z dnia 5 września 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Aleksandra Kot

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 5 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 r. przez odwołującego: Mota - Engil
Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu

przy udziale wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

postanawia:

1.    umarza postępowanie odwoławcze,

2.    nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego Mota - Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie kwoty 20
000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis
od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    .....................................

Sygn. akt: KIO 2190/22

UZASADNIENIE

Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
roboty budowlane pn. „Budowa obwodnicy m. BOGUSZÓW-GORCE CPV 45000000-7”
(Numer referencyjny: NI.2720.63.2022, dalej: „Postępowanie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 22 czerwca 2022 r. pod numerem: 2022/S 119 - 334156.

Wartość zamówienia przekracza progi unijne.

22 sierpnia 2022 r. wykonawca Mota - Engil Central Europe S.A. z siedzibą
w Krakowie (dalej: „Odwołujący" oraz „Mota - Engil Central Europe S.A.” wniósł odwołanie
wobec treści dokumentów zamówienia i treści głoszenia o zamówieniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 ustawy Pzp i art. 353¹
k.c. w związku z art. 387 k.c. poprzez ukształtowanie treści przyszłej umowy w sposób
naruszający ustawę wskutek ustalenia terminów wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości
Wykonania (Kamieni Milowych) oraz Czasu na Ukończenie wyłączających możliwość
terminowego wykonania tych obowiązków, a co powoduje, iż umowa w tym zakresie będzie
dotknięta tzw. niemożliwością świadczenia pierwotną.

W związku z powyższym Mota - Engil Central Europe S.A. wniosła o uwzględnienie
odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu
poprzez wprowadzenie następujących modyfikacji:

1) Zmianę subklauzuli 8.14 projektu umowy (danych kontraktowych) poprzez nadanie
jej następującej nowej treści:

„Wymagana Minimalna Ilość Wykonania (Kamień Milowy) stanowi:

Kamień Milowy nr 1 - 25 miesięcy od Daty Rozpoczęcia - uzyskanie decyzji ZRID

Kamień Milowy nr 2 - 33 miesiące od Daty Rozpoczęcia - wykonane
i zaakceptowane, w terminie 28 miesięcy od Daty Rozpoczęcia i zaakceptowane
zgodnie z Subklauzulą 8.14 [Wymagana Minimalna Ilość Wykonania], Roboty
o wartości niemniejszej niż 30% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto”;

2) zdefiniowanie w Czasu na Ukończenie jako 47 miesięcy od Daty Rozpoczęcia;

3) Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia wzoru umowy poprzez dodanie

postanowienia o treści:

„Jeżeli na skutek konieczności uzyskania nowej decyzji o uwarunkowaniach
środowiskowych zmieni się zakres robót projektowych, a następnie budowlanych,
w stosunku do zakresu wynikającego z programu funkcjonalno-użytkowego, to Wykonawca
da powiadomienie Inżynierowi i będzie uprawniony z uwzględnieniem Subklauzuli 20.1 do:

a) przedłużenia czasu do wykonania każdej z Wymaganych Minimalnych Ilości
Wykonania oraz Czasu na Ukończenie,

b) płatności za jakikolwiek taki Koszt, która to płatność będzie włączona do Ceny
Kontraktowej, powiększony o rozsądny zysk odniesiony od tego Kosztu”.

W dniu 24 sierpnia 2022 r. skuteczne przystąpienie do niniejszego postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca PORR S.A. z siedzibą
w Warszawie.

W piśmie z dnia 26 sierpnia 2022 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej Zamawiający oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione
w odwołaniu.

Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp „W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu”.

Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia,
że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym
mowa w art. 522”.

Mając na uwadze powyższe oświadczenie Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił
w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy.

Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki
umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie
z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy
Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz.
2437).

Przewodniczący:    ....................................

4