Sygn. akt KIO 2191/22

WYROK

z dnia 5 września 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Wiktoria Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie 1 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego
22 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

przez wykonawcę: SPIE ELBUD GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku [„Odwołujący”]

w postępowaniu pn. Modernizacja i rozwój sieci oświetlenia ulicznego w Gminie Olecko
(GKO.271.1.2021)

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Olecko [„Zamawiający”]

przy udziale wykonawcy: LUG Services sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze -
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

1. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i:

1)    zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy
pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania,

2)    zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą uzasadnionym kosztom
poniesionym z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

U z a s a d n i e n i e

Gmina Olecko {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710.)
{dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”, „ustawa Pzp”,
„Pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy

pn. Modernizacja i rozwój sieci oświetlenia ulicznego w Gminie Olecko (GKO.271.1.2021).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 29 kwietnia 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie

Zamówień Publicznych pod nr 2022/BZP 00141410/01.

Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych.

17 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania - wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez LUG
Services sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze {dalej również: „LUG” lub „Przystępujący”}
oraz odrzuceniu wszystkich pozostałych złożonych ofert.

22 sierpnia 2022 r. SPIE ELBUD GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku {dalej również:
„Elbud” lub „Odwołujący”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
od zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty LUG, a w konsekwencji zaniechania
unieważnienia prowadzonego postępowania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:

1.    Art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 - przez zaniechanie odrzucenia oferty LUG,
pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji
warunków zamówienia {dalej: „SWZ"}, i w konsekwencji prowadzenie postępowania
niezgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

2.    Art. 239 ust. 1 - przez wybór oferty LUG, pomimo że jej treść jest niezgodna
z warunkami zamówienia określonymi w SWZ.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1.    Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.

2.    Powtórzenia badania i oceny ofert.

3.    Odrzucenia oferty LUG.

4.    Unieważnienia postępowania o udzielenie tego zamówienia.

Odwołujący sprecyzował główny zarzut w szczególności przez podanie
następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.

{okoliczności faktyczne}

Z uzasadnienia odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne.

Zgodnie z pkt 1.1. rozdziału 1. SWZ pn. Opis przedmiotu zamówienia przedmiotem
tego zamówienia są roboty budowlane, w tym m.in. wymiana istniejących
wyeksploatowanych i nieefektywnych opraw wysokoprężnych na nowoczesne oprawy
ze źródłami światła typu LED. Przy czym w pkt 1.4 tego rozdziału SWZ odesłano
do Programu funkcjonalno-użytkowego {dalej: „PFU”} (załącznik nr 2 do SWZ) oraz Tabeli 1

-    Dobór mocy urządzeń (załącznik nr 1 do SWZ) jako zwierających szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia.

W szczególności z PFU wynika, że:

-    wszystkie stosowane elementy muszą posiadać odpowiednie atesty i certyfikaty
dopuszczające do ich stosowania [pkt 3.2.];

-    zgodnie z ogólnymi wymaganiami techniczno-funkcjonalnymi cały osprzęt oświetleniowy
(źródło światła, oprawa oświetleniowa, układ zasilający, układ kontrolno-sterujący) musi
posiadać ważne certyfikaty, pełne karty katalogowe, zawierające wszelkie informacje
techniczne o produkcie, i inne dokumenty potwierdzające parametry oraz zgodność
z obowiązującymi normami [pkt 3.3.];

-    oprawy oświetleniowe muszą być wykonane jako oprawy oświetlenia zewnętrznego,
zgodnie z opisami podanymi w tabeli oznaczonej zamieszczonej w pkt 3.4.1. - Wymagania
dotyczące opraw oświetleniowych oświetlenia ulicznego [pkt 3.4.];

-    zaoferowana oprawa musi posiadać deklarację CE, certyfikat ENEC lub równoważny
oraz certyfikat ENEC PLUS równoważny, na potwierdzenie czego do oferty należało
dołączyć takie dokumenty [poz. 17. tabeli z pkt 3.4.1.].

W pkt 12.1 rozdziału 12 SWZ wskazano m.in., że na ofertę składają się:

-    wypełniony formularz „Oferta”, który należy sporządzić ściśle wg wzoru formularza
stanowiącego zał. nr 3 do SWZ [ppkt 1)]

-    wypełniony arkusz „Tabela” zamieszczony w Tabeli opraw oświetleniowych stanowiącej zał.
nr 2 do PFU (przy czym zastrzeżono, że niedołączenie do oferty tego wypełnionego arkusza
spowoduje jej odrzucenie) [ppkt 2)]

-    przedmiotowe środki dowodowe - na potwierdzenie spełnienia wymagań dotyczących
parametrów technicznych określonych w tabelach PFU dla opraw ulicznych, opraw
parkowych, opraw ozdobnych, systemu sterowania [ppkt 7)]:

a)    obliczenia fotometryczne, przeprowadzone zgodnie z „Instrukcją” zamieszczoną
w załączniku nr 2 do PFU - Tabela opraw oświetleniowych, wraz z użytymi w obliczeniach
plikami fotometrycznymi,

b)    deklaracja CE, certyfikaty ENEC, ENEC+ opraw ulicznych lub certyfikaty równoważne.

LUG złożył ofertę, w której - jak wynika z arkusza „Dobór mocy urządzeń” i obliczeń
fotometrycznych - zaoferował oprawy uliczne URBINO LED z optykami: 033, 060, MK-09,

MK-23; złożył także certyfikat ENEC dotyczący opraw URBINO LED.

8 czerwca 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 pzp wezwał LUG
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, m.in. do złożenia zgodnie z PFU
listy komponentów certyfikatu ENEC, potwierdzającej spełnienie wszystkich elementów
wymogu PFU: Oprawy muszą być wyposażone w zasilacz umożliwiający integrację systemu
indywidualnego zarządzania pracą każdej oprawy sterowany cyfrowo sygnałem DALI
lub 1-10V. Konstrukcja oprawy i wyposażenie musi zapewnić możliwość podłączenia oprawy
do zdalnego systemu sterowania. Oprawa musi być wyposażona gniazdo w otwartym
standardzie NEMA kod ANSI C136.41 lub Zhaga D4i.

W zakreślonym terminie 13 czerwca 2022 r. LUG przesłał Zamawiającemu m.in. listę
komponentów certyfikatu ENEC, tj. plik „1d_appendix to ENEC URBINO LED cl. Il” oraz jego
tłumaczenie, tj. plik „1d_załącznik do ENEC URBINO LED cl. Il - tłumaczenie”.

[W odwołaniu wklejono str. 2. z 30. tego dokumentu, co następująco skomentowano:
Powyższy fragment Certyfikatu tylko potwierdza, że zaoferowane oprawy URBINO LED
wyposażone w optyki MK-09 i MK-23 nie są objęte certyfikacją.]

LUG nie przedstawił także szczegółowo zakresu, jaki obejmuje złożony w ofercie
certyfikat ENEC+.

Zamawiający nie domagał się od LUG wyjaśnień w zakresie certyfikatu ENEC+.

17 sierpnia 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej

oferty złożonej przez LUG oraz o odrzuceniu ofert pozostałych wykonawców.

W szczególności Zamawiający poinformował o odrzuceniu:

-    na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp - ofert Elbudu oraz Sappo spółki cywilnej,
gdyż oferowane przez nich oprawy oświetleniowe nie spełniają wymagań dotyczących
odpowiedniej certyfikacji, wskazanych w pkt 3.4.1. poz. nr 17 PFU, tj. posiadają wydajność
świetlną wyższą niż maksymalna wydajność świetlna podana w załączonym do oferty

certyfikacie ENEC+;

-    na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c pzp - oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-
Usługowego „MADO” A M.

{okoliczności prawne}

Zgodnie z definicją przedmiotowych środków dowodowych zawartą w art. 7 pkt 20
pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu

zgodności oferowanych dostaw, usług lubrobót budowlanych z wymaganiami, cechami

lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert,
lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.

Jak wskazano w uzasadnieniach wyroków Krajowej Izby Odwoławczej:

-    ... przez pojęcie „treść oferty" należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań
zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Treść oferty to treść
zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu
zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie
dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu
oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym.
Niezgodność treści oferty z treścią SIVVZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp polega
z kolei na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie.
Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie
odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości
zgodnie z wymogami zamawiającego. [wyrok z 4 września 2022 r. sygn. akt KIO 1796/20]

-    (...) Zbadanie zgodności oferty z SWZ jest jednym z podstawowych obowiązków
zamawiającego w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany
jest do wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert, ale
także, a może przede wszystkim, oferty w pełni odpowiadającej potrzebom Zamawiającego
odzwierciedlonym w opisie przedmiotu zamówienia. Jeżeli z oświadczenia woli Wykonawcy
złożonego w formularzu ofertowym wynika, że nie proponuje on realizacji zamówienia
w sposób zgodny z potrzebami Zamawiającego, to treść takiej oferty nie odpowiada treści
SIWZ. [wyrok z 12 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1269/18]

-    (...) Czym inny jest badanie ofert składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pod kątem ich zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w której Zamawiający precyzuje swoje oczekiwania co do przedmiotu zamówienia, a czym
innym ocena ofert w ramach ustalonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, których
celem jest wybór oferty najlepszej. Żeby można było mówić o ofercie najkorzystniejszej,
bez wątpienia w pierwszej kolejności niezbędnym jest ustalenie, czy spełnia ona postawione
przez Zamawiającego wymogi co do przedmiotu zamówienia wynikające ze specyfikacji.

[wyrok z 7 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 148/18]

W sprawie C-336/12, Ministeriet for Forskning, Innovation og Videregaende
Uddannelser v. Manova A/S (i w przytoczonym w uzasadnieniu orzecznictwie) TSUE
stwierdził: Zasada równego traktowania wykonawców wymaga, by porównywalne sytuacje
nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób
identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione.

Odnośnie zasady równego traktowania podobne stanowisko zajmuje Krajowa Izba
Odwoławcza, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 21 listopada 2013 r. sygn. akt KIO
2595/13 wskazano, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów,
ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.
Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców
znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji.

M. Jaworska w „Komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych” (2022)
wskazuje kolejne orzeczenia Trybunału, w których stwierdzono m.in., że zasada równego
traktowania oraz powiązany z nią obowiązek przejrzystości i niedyskryminacji wymagają
jednakowego traktowania przez instytucję zamawiającą oferentów pod względem stawianych
im w postępowaniu wymagań (dotyczących warunków podmiotowych oraz odnoszących się
do przedmiotu zamówienia), a także stosowania jednakowych zasad na etapie późniejszej
weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek zapewnienia
wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowania wniosków lub ofert, jak
i ich badania oraz oceny (por. wyr. TSUE: z 7.4.2016 r. w sprawie C-324/14, PARTNER A. D.
v. Zarząd Oczyszczania Miasta, EU:C:2016:214; z 24.5.2016 r. w sprawie C-396/14, MT
H0jgaard A/S i Zublin A/S v. Banedanmark; z 16.12.2008 r. w sprawie C-213/07, Michaniki
AE v. Ethniko Symvoulio Radiotileorasis i Ypourgos Epikrateias, EU:C:2008:731).

{subsumpcja}

W tych okolicznościach odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów,
jak na wstępie odwołania, stwierdzając, że zaoferowane przez LUG oprawy uliczne URBINO
LED nie są w całości objęte wymaganym w SWZ certyfikatem, gdyż złożony certyfikat ENEC
wraz z listą komponentów nie potwierdzaj jako przedmiotowy środek dowodowy zgodności
oferowanych opraw ulicznych wyposażonych w optyki MK-09 i MK-23 z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, tj. oprawy te nie są wykonane zgodnie
z opisem podanym w pkt 3.4.1. poz. 17. PFU.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 528 pzp, a
zgłoszony w tym zakresie na posiedzeniu wniosek Zamawiającego uznano za oczywiście
niezasadny, tym bardziej że dotyczył w istocie kwestii braku po stronie Odwołującego
legitymacji do wniesienia odwołania.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący potrzymał swoje stanowisko i argumentację, natomiast Zamawiający

i Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.

Według Zamawiającego odwołanie jest niezasadne, gdyż Przystępujący złożył
w wymaganym zakresie dokumenty przedmiotowe, w tym certyfikat ENEC z załącznikami.
Przede wszystkim certyfikat ten dotyczy potwierdzenia zgodności parametrów elektrycznych,
elektromagnetycznych i mechanicznych danego produktu z wymaganiami w tym zakresie
odnośnych norm. Natomiast nie są przedmiotem tych norm, a tym samym przedmiotem
certyfikacji, parametry oświetleniowe.

Pewne zasadnicze parametry oświetleniowe są natomiast potwierdzane certyfikatem
ENEC+, z tym że Zamawiający świadomie w tym postępowaniu, o ile żądał załącznika do
certyfikatu ENEC, o tyle nie żądał tego załącznika dla certyfikatu ENEC+. Przy czym ten
ostatni służy weryfikacji parametrów, które nie są przedmiotem sporu w tej sprawie. Nawet
zakresem certyfikacji ENEC+ nie są objęte bowiem parametry fotometryczne rozsyłu światła,
a jedynie parametry związane z wydajnością świecenia. Stąd Zamawiający badał spełnianie
parametrów przez oferowane optyki na podstawie plików fotometrycznych w ściśle
określonym formacie (elumdat), przy czym udostępniono tabelę weryfikacyjną, co jest objęte
zał. nr. 1 do SWZ - Dobór mocy urządzeń. Jednocześnie Zamawiający na wypadek
powzięcia wątpliwości zastrzegł sobie na odrębne wezwanie przedstawienie raportu z badań
fotometrycznych, na podstawie których został utworzony dany plik.

Z tego powodu nie ma znaczenia, że na liście optyk ze str. 1. i 2. zał. do certyfikatu
ENEC w pkt 8. objaśnienia sposobu oznaczania wyrobu nie ma optyk MK09 i MK23.
Co więcej, w załączniku do certyfikatu wymieniono w dwóch grupach, pod literami A i B, listę
komponentów składających się na wyrób certyfikowany w różnych jego wariantach.
Wspomniana optyka nie jest komponentem wymienionym ani pod literą A, ani pod literą B.
Na wstępie załącznika wymieniono typowe optyki, co nie oznacza, że zastosowanie
w produkcie certyfikowanym z uwagi na użycie w nim wspomnianych powyżej komponentów
innych optyk, dostosowanych do potrzeb odbiorcy lub wytworzonych dzięki postępowi
technicznemu, powoduje, że przestaje on być objęty tym certyfikatem.

Reasumując, z punktu widzenia potwierdzenia wymagań zamówienia bez znaczenia
jest niewymienienie tych dwóch optyk we wspomnianym miejscu załącznika do certyfikatu
ENEC. Nie oznacza to, że zastosowanie tych optyk niejako unieważnia certyfikat
w odniesieniu do zaoferowanych opraw. Zwraca w tym kontekście uwagę na kartę
techniczną złożoną w odniesieniu do opraw Urbino zaoferowanych na potrzeby zamówienia,
gdzie wymieniono wszystkie typy optyk i opatrzono również logotypami m.in. certyfikatu
ENEC.

Przystępujący w ramach uzupełnienia powyższego wywodu Zamawiającego
podkreślił, że Odwołujący odnosi się do tej części certyfikatu, gdzie omówiono
na przykładach sposób oznaczania wyrobu, w tym również w pkt 8., gdzie w odniesieniu
do optyk w ostatnim wierszu wskazano „XX OXX - dla optyki inwestycyjnej”, czyli
analogicznie, jak w odniesieniu do koloru z pkt 2., wskazano, że jest to katalog otwarty.
Przede wszystkim w tym dokumencie istotne są dalej zamieszczone tabele. Do str. 21.
wymieniają listę kompatybilnych ze sobą zasilaczy i modułów LED. Następnie od str. 22. są
tabele wymieniające komponenty, jakie mogą być stosowane przy produkcji opraw objętych
certyfikatem - kolejno moduły LED, zasilacze, złączki i przewody. Co istotne, wśród tych
komponentów nie ma optyk, gdyż jak adekwatnie ustalił Zamawiający, nie są one objęte
certyfikacją ENEC.

Zarzut Odwołującego nie znajduje również oparcia z punktu widzenia wymagań opisu
przedmiotu zamówienia, gdyż jak wynika z tabeli zamieszczonej na str. 19. PFU, wiersz 4.,
dla parametrów optyk zażądano potwierdzenia kartą techniczną (o której wspominał
Zamawiający) oraz wskazaniem strony internetowej, z której będzie można pobrać pliki
fotometryczne. Natomiast dla porównania w wierszu 13. mowa jest o liście komponentów
objętych certyfikatem ENEC i tam właśnie żądane było złożenie załącznika do tego
certyfikatu. Z kolei w wierszu 16. dot. parametrów oświetleniowych zażądano obliczeń
fotometrycznych. Zwrócił uwagę, że w tym zakresie nie ma ze strony Odwołującego
zarzutów. Innymi słowy Przystępujący potwierdził również dla tych kwestionowanych optyk
spełnianie przez nie parametrów wymaganych przez Zamawiającego, w sposób określony
w PFU, a także złożył certyfikat ENEC wraz z załącznikami w odniesieniu do zakresu,
który miał znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach.

W przekonaniu Przystępującego Odwołujący nie wykazał zasadności podnoszonych
zarzutów opartych wyłącznie na jego twierdzeniach. Wyjaśnił, że dzięki zał. do certyfikatu
ENEC Zamawiający może np. zweryfikować egzemplarz dostarczanego urządzenia poprzez
porównanie oznaczeń komponentów wbudowanych z tymi, które są wyszególnione
w tabelach. Natomiast niczego Zamawiający nie sprawdzi na podstawie przykładowego
oznaczenia z pkt 8. na str. 2, gdyż nie przypadkiem nigdzie nie jest objaśnione, co konkretnie
się kryje za tym oznaczeniem, czyli optyka jakiego producenta i o jakich parametrach,
gdyż z punktu widzenia certyfikatu jest to bez znaczenia.

Reasumując, obiektywnie rzecz biorąc certyfikat ENEC nie może potwierdzać
spełniania przez optyki parametrów oświetleniowych i w konsekwencji Zamawiający siłą
rzeczy nie mógł zażądać i nie zażądał w tym zakresie potwierdzenia tym certyfikatem.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, skoro złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia, dając w ten
sposób wyraz zainteresowaniu ubieganiem się o jego udzielenie. Jednocześnie może
ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy
pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty LUG uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby potencjalnie liczyć, gdyż zmusiłoby
to Zamawiającego do unieważnienia niniejszego postępowania.

W przekonaniu składu orzekającego, wbrew odmiennej ocenie Zamawiającego,
wykonawcy, który nie kwestionuje zasadności odrzucenia jego oferty, gdyż uważa tę
czynność za prawidłową, o tyle ma prawo dążyć do unieważnienia danego postępowania,
aby zapobiec udzieleniu tego zamówienia innemu wykonawcy, o ile dochowa zawitego
terminu na odwołanie się od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Takie stanowisko
znajduje oparcie w aktualnym orzecznictwie, zarówno Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej, jak i Sądu Okręgowego w Warszawie działającego jako Sąd Zamówień
Publicznych.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Nie ma potrzeby przytaczania czy przywoływania wszystkich istotnych postanowień
SWZ, gdyż ich treść została adekwatnie przedstawiona w odwołaniu lub w ramach ustnej
odpowiedzi na nie na rozprawie, a co najważniejsze - w przeciwieństwie do tego,
co w istocie wynika z tych postanowień - ich brzmienie nie jest oczywiście sporne. Podobnie
nie był przedmiotem sporu stan rzeczy w odniesieniu do dosłownie zaprezentowanych
w odwołaniu stron dokumentów oferty LUG oraz 2. strony złożonego przez niego na odrębne
wezwanie załącznika do certyfikatu nr 0224/ENEC/20/M1.

Pomimo obszernego przywołania szeregu okoliczności faktycznych, prima facie
budujących przekonujący wywód, zarzut odwołania sprowadza się do nieudolnej próby
stworzenia wrażenia, że wybrana oferta powinna zostać odrzucona na analogicznej zasadzie
jak oferty Odwołującego i jeszcze jednego wykonawcy, czyli za nieuczynienie zadość lp. 17.
tabeli z pkt 3.4.1. PFU pn. Wymagania dotyczące opraw oświetleniowych oświetlenia
ulicznego.

Tabela ta w lp. od 1. do 16. wyszczególnia wpierw kategorie danych technicznych
oprawy (kolejno odnośnie: konstrukcji, klosza, montażu, optyki, klasy ochrony
przeciwpożarowej, kalkulowanego spadku strumienia światła, stopnia szczelności, stopnia
odporności na uderzenia, zasilania, ochrony przeciwprzepięciowej, temperatury barwowej
źródła światła, wskaźnika oddawania barw, sterowania, zakresu temperatury pracy,
współczynnika mocy, parametrów oświetleniowych), precyzując następnie wymaganą
wartość parametru danej kategorii (patrz treść rubryk kolejnej kolumny), aby finalnie wskazać
(w ostatniej kolumnie) żądany dowód na potwierdzenie, że oferowane oprawy spełniają
tak określone wymagania techniczne. W wielu przypadkach, w tym w odniesieniu
do parametrów sprecyzowanych odnośnie optyki (lp. 4.), ich potwierdzenie ma wynikać
z tzw. Karty technicznej, czyli de facto karty katalogowej sporządzonej na potrzeby tego
postępowania przez producenta opraw (co do optyki drugim źródłem potwierdzającym mają
być informacje dostępne na stronie internetowej tego producenta). Z kolei na potrzeby
weryfikacji zgodności parametrów oświetleniowych oferowanych opraw z wymogami PN-EN
13201 (jak wynika z lp. 16.) zażądane zostały tabele obliczeń fotometrycznych.

Natomiast ostatnia, lp. 17. tej tabeli - w odróżnieniu od wszystkich poprzedzających
wierszy - de facto nie precyzuje konkretnego parametru technicznego, skoro wpierw
wskazuje, że oprawa musi posiadać deklarację CE, certyfikat ENEC lub równoważny
oraz certyfikat ENEC PLUS lub równoważny, a następnie podaje listę tych samych
dokumentów jako sposób potwierdzenia spełniania tak określonego wymagania.

Co prawda dwie oferty, w tym Odwołującego, zostały odrzucone za niezgodność
z lp. 17. tabeli z pkt 3.4.1. PFU, ale w odwołaniu skrzętnie pominięto, w jaki sposób zostało
to uzasadnione: Na podstawie przedstawionego przez SPIE ELBUD Gdańsk S.A.
wypełnionego dokumentu stanowiącego integralną cześć oferty a mianowicie ZAŁĄCZNIKA
NR 1 DOBÓR MOCY URZĄDZEŃ - SP Zamawiający dokonał samodzielnych obliczeń
jednostkowej wydajności opraw Izylum 1. Ocena zgodności wydajności opraw Izylum 1
z braku danych w opisie opraw została przyjęta na podstawie największej wartości
wydajności oprawy Izylum 1 podanej w certyfikacie ENEC+ a mianowicie 153 lm/W. Pomimo
przyjęcia tego korzystnego dla SPIE ELBUD Gdańsk S.A. sposobu weryfikacji parametrów
oprawy Izylum 1 wyłącznie jedna wersja oprawy dedykowana do oświetlenia przejść
dla pieszych posiadała wydajność zgodną z danymi zawartymi w dołączonym do oferty
certyfikacie ENEC+. Wszystkie pozostałe wersje opraw Izylum 1 zawarte w ofercie SPIE
ELBUD Gdańsk S.A. mają wydajność świetlną wyższą niż maksymalna wydajność świetlna
podana w załączonym do oferty certyfikacie ENEC+. W związku z powyższym przedmiotowe
oprawy nie posiadają certyfikatu ENEC+, a tym samym nie spełniają wymagań PFU pkt 3.4
ppkt. 1, pozycja nr 17 z tabeli wymagań dotyczących opraw oświetleniowych oświetlenia
ulicznego.

Jak widać, w ramach powyższego uzasadnienia Zamawiający podał dokładnie,
jaki konkretnie parametr techniczny nie znalazł potwierdzenia w jakim dokumencie i w jaki
sposób zostało to przez niego stwierdzone. Przy czym niezakwestionowanie odrzucenia
oferty z tego powodu pośrednio potwierdza, że Zamawiający wszystkie te okoliczności trafnie
zidentyfikował.

Tymczasem z odwołania w rzeczywistości nie wynika, jaki to konkretnie parametr
techniczny miałby rzekomo nie znaleźć potwierdzenia w załączniku do certyfikatu ENEC
dla zaoferowanych przez LUG na potrzeby oświetlenia ulicznego opraw Urbino LED, w tym
również dla optyk typów oznaczonych jako MK-09 i MK-23. Nic konkretnego nie wynika
bowiem z twierdzenia, że oprawy te nie są wykonane zgodnie z opisem podanym w pkt
3.4.1. poz. 17. PFU. Z kolei na str. 1-2 załącznika do wspomnianego certyfikatu
nr 0224/ENEC/20/M1 wskazano jedynie przykład schematu oznaczeń opraw serii Urbino
LED cl. II, w tym, że ósma grupa oznaczeń odnosi się do zastosowanych optyk, po czym
dalej podano niezamkniętą listę oznaczeń, o czym świadczy brzmienie ostatniego wiersza:
XX OXX - dla optyki inwestycyjnej [kalka językowa z ang. for investment optics], przy czym
z kontekstu oczywiste jest, że powyższa lista obejmuje przykładowe tzw. optyki inwestycyjne.

Poza wszelkim sporem jest, że licencja na używanie znaku ENEC jest świadectwem
bardzo wysokiej jakości produktu przy równoczesnym spełnieniu wszystkich wymaganych
na terenie Unii Europejskiej norm. Jest to również obiektywny certyfikat potwierdzający
wykorzystanie w procesie produkcji wysokiej jakości komponentów. Certyfikaty te są jawne,
ich numery są zamieszczone na stronie , co daje możliwość ich weryfikacji.
Dodatkowym certyfikatem jest ENEC PLUS, który potwierdza konkretne parametry
fotoelektryczne opraw (ENEC potwierdza zgodność z obowiązującymi normami), co właśnie
było przedmiotem zainteresowania Zamawiającego w tym postępowaniu.

Reasumując, Izba stwierdziła, że LUG składając tzw. listę komponentów certyfikatu
ENEC uczynił zadość specyficznemu żądaniu wynikającemu z lp. 17. tabeli z pkt 3.4.1. PFU,
a odwołanie nie zawiera w istocie zarzutu, że jakikolwiek parametr techniczny spośród tych,
do których może odnosić się taki przedmiotowy środek dowodowy, nie znalazł w tym
przypadku potwierdzenia. Przy czym Zamawiający wezwał LUG do uzupełnienia certyfikatu
ENEC o ten załącznik na potwierdzenie wymagania z lp. 13. tabeli z pkt 3.4.1. PFU
dotyczącego sterowania oprawą [Oprawy muszą być wyposażone w zasilacz umożliwiający

integrację systemu indywidualnego zarządzania pracą każdej oprawy sterowany cyfrowo
sygnałem DALI lub 1-10V. Konstrukcja oprawy i wyposażenie musi zapewnić możliwość

podłączenia oprawy do zdalnego systemu sterowania. Oprawa musi być wyposażona
gniazdo w otwartym standardzie NEMA kod ANSI C136.41 lub Zhaga D4i.].

W konsekwencji nie ma sugerowanej w odwołaniu zbieżności niezgodności
z warunkami technicznymi tego zamówienia stwierdzonej przez Zamawiającego względem

oferty Odwołującego z tą, której istnienie jest zarzucane ofercie Odwołującego.

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest niezasadne.

Art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej
treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które - według definicji zawartej
w art. 7 pkt 29 pzp - należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania
o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Powyższy przepis jest odpowiednikiem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. - Prawo zamówień publicznych {dalej: „popzp”}, który stanowił, że zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nie budzi wątpliwości, że na podstawie - zarówno obecnie obowiązującego,
jak i poprzednio - tak sformułowanego przepisu odrzuceniu powinna podlegać oferta,
której treść - rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty)
- nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty
z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego
w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający
w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane
mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju,
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne
dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu
przedmiotu zamówienia.

Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest
również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść
odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie
znajduje to potwierdzenia w zażądanych - na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105
(certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp [przy czym ten ostatni art. jest
odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp] - przez zamawiającego
i składanych przez wykonawcę - co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107
ust. 1 pzp) - przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6
pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług
lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie
przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją

zamówienia.

W szczególności stosownie do art. 105 ust. 1 pzp w celu potwierdzenia zgodności
oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami
związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia
certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań
przeprowadzonych przez tę jednostkę. Z kolei według art. 106 ust. 1 zd. 1 pzp zamawiający
może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków
dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one
niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać
jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym
przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi
w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady
pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego
kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej
z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym -
niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów,
jak i przede wszystkim materialnym - niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu
świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów,
które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach.

Reasumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść
oferty odnośnie przedmiotu świadczenia, jest konieczność odrzucenia na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 5 ustawy pzp oferty jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom
zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury uzupełniania z art. 107 ust. 2 ustawy
pzp, jeżeli zamawiający przewidział to w dokumentach zamówienia. Niezależenie od tego
zamawiający na podstawie art. 107 ust. 4 ustawy pzp może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących przedmiotowych środków dowodowych.

Skoro wywiedziona w odwołaniu niezgodność treści oferty LUG z treścią warunków
tego zamówienia w odniesieniu do wymagania opisu przedmiotu zamówienia, które miało
znaleźć potwierdzenie w zażądanym przez Zamawiającego w tym celu certyfikacie,
w rzeczywistości nie zachodzi, zarzucane naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp
okazało się bezzasadne, bo wręcz bezprzedmiotowe.

Niezależnie od powyższego odwołanie podlegałoby również oddaleniu, gdyby
w ogóle możliwe było sprecyzowanie takiego braku, jaki został sprokurowany na potrzeby
wniesienia odwołania w tej sprawie. Nie zawiera bowiem zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1
pzp, który to przepis Zamawiający miałby w takim przypadku zastosować względem LUG,
gdyż podstawą faktyczną wezwania był inny brak.

W konsekwencji za oczywiście niezasadne należało również uznać zarzucane
Zamawiającemu naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia,
o których mowa w art. 16 pkt 1 ustawy pzp czy naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy pzp.

Mając powyższe na uwadze, Izba - działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp
- orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

Ponieważ Odwołujący w całości przegrał sprawę, stosownie do tego wyniku został
obciążony kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez niego
wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika
(potwierdzone złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), stąd na podstawie art. 557
ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 przywołanego powyżej
rozporządzenia orzeczono, jak w pkt 2. sentencji.

14