Wyrok KIO KIO 2193/16

Sygn. akt: KIO 2193/16

WYROK
z dnia 13 grudnia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza –w składzie:

Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2016 r. przez wykonawcę
Warbud, ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawaw postępowaniu prowadzonym przez
Mazowiecki Szpital Wojewódzki w Siedlcach Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 26,
08-110 Siedlce

przy udziale wykonawcyInso Sistemi per le Infrastrutture Sociali S.p.A., Via G. Del Pian
dei Carpini 1, 50127 Florencja, Włochy,zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany sekcji III.1.3)
ogłoszenia o zamówieniu oraz modyfikacji rozdziału V lit. C pkt 1 lit. a) i c) SIWZ, poprzez
zmniejszenie powierzchni wskazanej w lit. a) oraz w lit. b) do poziomu poniżej 3800 m2oraz
odpowiednio zmniejszenie wartości inwestycji wskazanej w lit. a) oraz lit. b) do poziomu
odpowiadającego wybudowaniu obiektu należącego do klasy 1264 wg PKOB o powierzchni
poniżej 3800 m2oraz poprzez rezygnację z wymogu wykazania się w przypadku realizacji
zamówienia wskazanego w lit. b) doświadczeniem w wykonaniu zamówienia, polegającego
na opracowaniu projektu budowlanego / wykonawczego obiektu należącego do klasy 1264
wg PKOB, w zakresie którego znajdował się zakład radioterapii, zakres zamówienia
obejmował dostawę i instalację sprzętu medycznego.

KIO 2193/161

2. kosztami postępowania obciążaMazowiecki Szpital Wojewódzki w Siedlcach
Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlcei:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezWarbud,
ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawatytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza odMazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego w Siedlcach Sp. z o.o.,
ul. Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlcena rzeczWarbud, ul. Domaniewska 32,
02-672 Warszawakwotę20 000 zł 00 gr(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.

KIO 2193/162

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach.

Przewodniczący: …………………………….

KIO 2193/163

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„BudowaSiedleckiego Ośrodka Onkologii (SOO) przy Mazowieckim Szpitalu Wojewódzkim
w Siedlcach Sp. z o.o.".(Nr referencyjny: FZP/39-EE/16), prowadzonym przez Mazowiecki
Szpital Wojewódzki w Siedlcach Sp. z o.o. z (dalej „zamawiający”) wykonawca Warbud S.A.
z Warszawy (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu
i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), zarzucając zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:
1. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1, poprzez sformułowanie warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję,
2. art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1, art. 635 kc w zw. z art. 395 § 2 kc oraz
art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i art. 152 ust. 2
ustawy Pzp, a także art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez opracowanie § 3 ust. 4
oraz § 16 ust. 10 załącznika nr 9 do SIWZ w sposób niezgodny z ww. przepisami, co
w konsekwencji prowadzi do zachwiania równowagiświadczeńi odpowiedzialności
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień
SIWZ oraz zmiany wszystkich postanowień wzoru umowy (i odpowiednio ogłoszenia)
będącej konsekwencją zmian SIWZ:
1. co do warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia – dokonania modyfikacji warunku w zakresie ppkt a) i b), poprzez
zmniejszenie wymaganej wartości inwestycji i powierzchni obiektów oraz
dopuszczenie doświadczenia w realizacji wyłącznie robót budowlanych w zakresie
pkt b), tj. nadanie warunkowi brzmienia, np.:
a)w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonali m. in. jedno
zamówienie, polegające na opracowaniu projektu budowlanego /
wykonawczego oraz na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu
należącego do klasy 1264 (wg PKOB) o wartości inwestycji powyżej
25 000 000 PLN brutto, w zakresie którego znajdował się bunkier dla
akceleratora,
b)w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonali m. in. jedno
KIO 2193/164

zamówienie polegające na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu
należącego do klasy 1264 (wg PKOB) o wartości inwestycji powyżej
40 000 000 PLN brutto, pow. użytkowej min. 4 000 m2, w zakresie której
znajdował się zakład radioterapii, zamówienie obejmowało dostawę
i instalację sprzętu medycznego.
2. co do wzoru umowy dokonania modyfikacji (załącznika nr 9 do SIWZ), poprzez:
a) nadanie § 3 ust. 4 treści: „Wprzypadku niewykonania przedmiotu umowy
w ustalonym terminie lub popadnięcie przez Wykonawcę w opóźnienie tak
dalece, iż wykonanie całego przedmiotu umowy w ustalonym terminie nie jest
prawdopodobne, Zamawiający może od umowy odstąpić.",
b) wykreślenie w § 16 ust. 10 słów: „(...)w przeciwnym razie Zamawiający ma
prawo zaspokoić wynikłe stąd roszczenie z zabezpieczenia należytego
wykonania umowy opisanego w § 12 ust. 1 Umowy.",
c) nadanie preambule § 19 ust. 1 treści: „Zamawiający,poza możliwością zmiany
zawartej umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 5, 6 ustawy Pzp,
przewiduje również możliwość dokonywania zmian postanowień zawartej
umowy, także w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano
wyboru Wykonawcy, w następujących okolicznościach: (...)".

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia wykonawcy odwołujący podał,żew pkt. C.1.a) i b) SIWZ zamawiający
wskazał:
„Oudzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:
a)w okresie ostatnich pięciu lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonali co najmniej jedno
zamówienie polegające na opracowaniu projektu budowlanego/wykonawczego oraz
na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu należącego do klasy 1264
(wg PKOB) o wartości inwestycji powyżej 40.000,00 PLN brutto, powierzchni
użytkowej co najmniej 5 000 m2, w zakresie którego znajdował się bunkier dla
akceleratora,
b)w okresie ostatnich pięciu lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonali co najmniej jedno
zamówienie polegające na opracowaniu projektu budowlanego/wykonawczego oraz
na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu należącego do klasy 1264
(wg PKOB) o wartości inwestycji powyżej 40.000,00 PLN brutto, powierzchni
użytkowej co najmniej 5 000 m2, w zakresie którego znajdował się zakład radioterapii,
zakres zamówienia obejmował dostawę i instalację sprzętu medycznego”.
KIO 2193/165

W ocenie odwołującego wymagana w warunkach wartość zamówienia
(40 mln PLN brutto) oraz powierzchnia (5.000 m2) nie jest konieczna dla potwierdzenia
zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotowego zamówienia, ponieważ doświadczenie
w zaprojektowaniu oraz wybudowaniu obiektów wskazanych przez zamawiającego
o niższej wartości i mniejszej powierzchni, nie różni się stopniem skomplikowania od
zaprojektowania i wybudowania tych samych obiektów, ale przy większej wartości
zamówienia oraz większej powierzchni. Uzupełnił,żew przypadku prac projektowych i robót
budowlanych to nie wartość inwestycji, czy jej powierzchnia wskazują na stopień
skomplikowania inwestycji, ale cechy charakterystyczne projektowanych / budowanych
obiektów.
Podniósł,że– jak wynika z treści warunku – najistotniejszym jego elementem jest
wykazanie doświadczenia w wybudowaniu odpowiednio bunkra dla akceleratora oraz
zakładu radioterapii wraz z dostawą i instalacją sprzętu medycznego. Skoro, stwierdził
w konsekwencji, wykonawca dysponuje doświadczeniem w projektowaniu / realizacji
obiektów zawierających elementy wymagane przez zamawiającego (tj. odpowiednio: bunkier
dla akceleratora oraz zakład radioterapii wraz z dostawą i instalacją sprzętu medycznego),
lecz o mniejszej wartości, czy mniejszej powierzchni, to będzie w stanie zrealizować
inwestycję przedmiotowo podobną.

Podkreślił,żezamawiający ograniczył referencyjne obiekty wyłącznie do obiektów
należących do klasy 1264 (wg PKOB), tj. budynków szpitali i zakładów opieki medycznej,
w związku z czym możliwości wykazywania się przez wykonawców wymaganym
doświadczeniem są bardzo ograniczone.

Zdaniem odwołującego również nie jest konieczne, aby wykonawcy wykazywali
doświadczenie w projektowaniu obu obiektów, ponieważ przedmiotem zamówienia
w zakresie projektowania jest opracowanie zamiennego projektu budowlanego i projektu
wykonawczego, którego zakres opracowania wprowadza niewielkie zmiany projektowe na
poziomie „-1" oraz na parterze, wobec czego wystarczającym byłoby doświadczenie
w zaprojektowaniu budynku szpitala lub zakładu opieki medycznej w zakresie którego
znajdował się bunkier dla akceleratora.
Uznał,że żądaniewykazania się doświadczeniem w zaprojektowaniu i wybudowaniu
również drugiego tożsamego obiektu, tj. budynku szpitala lub zakładu opieki medycznej
w zakresie którego znajdował się zakład radioterapii, a zakres zamówienia obejmował
dostawę i instalację sprzętu medycznego, jest wymaganiem nadmiernym – o ile bowiem
projekt bunkra dla akceleratora nie jest zamówieniem powszechnie stosowanym i zasadnym
jestżądaniewykazania się przez wykonawcę doświadczeniem w tym zakresie, o tyle już
KIO 2193/166

projekt zakładu radioterapii nie różni się stopniem skomplikowania od innych zakładów opieki
zdrowotnej czy szpitali.

Wskazał, iż w ostatnich latach nie budowało się w Polsce budynków określonych
przez zamawiającego, tj. nie wybudowano w Polsce w formule zaprojektuj i wybuduj
budynków szpitali i zakładów opieki medycznej spełniających tak wysokie paramenty,
tj. o powierzchni użytkowej 5000 m2o wartości inwestycji 40 000 000 PLN brutto.

Odwołał się do orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 kwietnia 2016 r.
sygn. akt KIO 476/16.:„Podkreślić należy,żenaczelną zasadą jaką Zamawiający winien
kierować się opisując sposób oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest
zasada proporcjonalności. Zasada ta oznacza zobowiązanie do podejmowaniaśrodków
proporcjonalnych do zakładanego celu i unikaniaśrodkównadmiernych, niekoniecznych.
Aby ustalić czy określone działania podejmowane przez zamawiającego nie narusza zasady
proporcjonalności konieczne jest określenie celu, jaki zamawiający zamierza osiągnąć
podejmując określone czynności. W przypadku opisu sposobu oceny warunków udziału
w postępowaniu cel został określony przez samego ustawodawcę w art. 22 ust. 5, w którym
w sposób jasny zostało wskazane, iż opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału
w postępowaniu ma służyć zweryfikowaniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Oznacza to,żeopis warunków udziału w postępowaniu winien być adekwatny
do osiągnięcia celu, a wiec wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania
przedmiotu zamówienia. (...) Przy opracowywaniu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zamawiający obowiązany jest zatem zachować niezbędną równowagę miedzy
jego interesem polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia
a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia
w specyfikacji nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać
do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców. "Mając na uwadze powyższe,
postawiony przez Zamawiającego warunek, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, jest
warunkiem nadmiernym i nieproporcjonalnym, przez co uniemożliwia złożenie oferty
i ubieganie się o udzielenie zamówienia podmiotom, które mogą zrealizować zamówienie.

Podał,żedla inwestycji o podobnym charakterze zamawiający nie stawiają
tożsamych wymagań dla warunku wiedzy i doświadczenia, wskazującżew przypadku
Budowy Ośrodka Radioterapii na terenie CSKMSW w Warszawie – lII etap,zamawiający:
Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych w Warszawie nie stawiał aż
tak wygórowanych warunków, tj. wymagał, aby wykonawca wykazał się realizacją w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
KIO 2193/167

działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwóch robót budowlanych,
polegających na budowie lub przebudowie budynku szpitalnego lub zakładu opieki
medycznej o wartości nie mniejszej niż 25.000.000 zł brutto, która swoim zakresem
obejmowała wykonanie minimum robót konstrukcyjnych, robót ogólnobudowlanych, robót
elektrycznych i instalacji teletechnicznych oraz robót sanitarnych, zaś w przypadku
Opracowania projektu wykonawczego oraz wykonania kompleksowo robót budowlanych
w ramach związanych z zespołem budynków przy ul. Radziwiłłowskiej 13 w Lublinie
Programu Wieloletniego na lata 2016-2022 „Przebudowa i rozbudowa Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie zamawiający:
Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie również nie stawiał aż tak
wygórowanych warunków, tj. przewidział,żewarunek spełni wykonawca, który wykaże się
wykonaniem w sposób należyty dwóch robót budowlanych oraz jednej usługi następująco:
•co najmniej jednej roboty budowlanej o podobnym charakterze, tj. roboty budowlanej
przy obiektach budowlanych kategorii XI (zgodnie z załącznikiem do Ustawy z dnia
7 lipca 1994r. Prawo budowlane, tj. z dnia 9 lutego 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 290)
i obejmującej swoim zakresem wykonywanie co najmniej: robót budowlanych,
instalacji elektrycznych (w tym instalacji niskoprądowych) oraz instalacji sanitarnych,
o wartości nie niższej niż 20. 000.000,00 zł brutto w okresie ostatnich pięciu lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
– w tym okresie,
•co najmniej jednej roboty budowlanej o wartości nie niższej niż 20. 000.000,00 zł
brutto, która swoim zakresem obejmowała budowę bunkra z osłoną radiologiczną
przed promieniowaniem jonizującym, przeznaczony do montażu akceleratorów
wysokoenergetycznych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
•co najmniej jednej usługi w zakresie opracowania projektu wykonawczego dla
obiektów użyteczności publicznej o powierzchni nie mniejszej niż 4000 m2w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wzoru umowy stwierdził,żeprawo
zamawiającego do kształtowania postanowień wzoru umowy nie jest prawem absolutnym,
ale podlega ograniczeniom ze względu na powszechnie obowiązujące przepisy i zasady
prawa, co oznacza,żezamawiający nie ma pełnej dowolności w kształtowaniu stosunku obu
stron, ale wszelkie wymagania i nałożone na wykonawców obowiązki powinny być
racjonalnie uzasadnione i proporcjonalne, a także odpowiadać przedmiotowi zamówienia
oraz obiektywnie uzasadnionym potrzebom zamawiającego.
KIO 2193/168

§ 3 ust. 4 wzoru umowy
Wskazał,żezgodnie z art. 635 kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, jeżeli przyjmujący
zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub wykończeniem dzieła tak dalece,żenie jest
prawdopodobne,żebyzdołał je ukończyć w czasie umówionym, zamawiający może bez
wyznaczenia terminu dodatkowego od umowy odstąpić jeszcze przed upływem terminu do
wykonania dzieła, z czego wynika, iż w razie tak dalekiego opóźnienia wykonawcy
w wykonaniu przedmiotu zamówienia,żenie jest on wstanie ukończyć prac w umówionym
terminie, zamawiającemu przysługuje wyłącznie prawo odstąpienia od umowy.
Wskazał dalej,żew myśl art. 395 § 2 kc w razie wykonania prawa odstąpienia
umowa uważana jest za niezawartą, w konsekwencji czego nie jest możliwe powierzenie
poprawienia lub dalszego wykonania przedmiotu zamówienia osobie trzeciej na koszt
i niebezpieczeństwo wykonawcy, albowiem umowa między wykonawcą a zamawiającym nie
będzie już wówczas obowiązywać.
Tymczasem w § 3 ust. 4, podniósł odwołujący, zamawiający napisał,żew przypadku
niewykonania przedmiotu umowy w ustalonym terminie lub popadnięcie przez wykonawcę
w opóźnienie tak dalece, iż wykonanie całego przedmiotu umowy w ustalonym terminie nie
jest prawdopodobne, zamawiający po uprzednim odstąpieniu od umowy w całości lub
w części może powierzyć wykonanie dalszych prac innemu wykonawcy na koszt
i niebezpieczeństwo wykonawcy – zamawiający w § 3 ust. 4 stworzył nieznaną polskiemu
prawu cywilnemu konstrukcję, na mocy której nie będą obowiązywać postanowienia zawartej
z wykonawcą umowy z uwagi na odstąpienie od niej przez zamawiającego, ale jednocześnie
postanowienia tejże umowy miałyby obowiązywać, ponieważ zamawiający chciałby jeszcze
wykonywać dalsze prace na podstawie postanowień tejże umowy na koszt
i niebezpieczeństwo wykonawcy, co jest niedopuszczalne.

16 ust. 10 wzoru umowy
Wskazał,żepostanowienie § 16 ust. 10 umożliwia zamawiającemu zaspokojenie
roszczeń z tytułu gwarancji jakości z zabezpieczenia należytego wykonania pozostawionego
na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady, w sytuacji gdy w myśl przepisu
art. 151 § 2 Pzp kwota 30% wysokości zabezpieczenia jest pozostawiona wyłącznie na
zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady, co oznacza,żenie jest możliwe
zaspokajanie roszczeń z tytułu gwarancji z powyższego zabezpieczenia.
Tymczasem w § 16 ust. 10, podniósł odwołujący, zamawiający wprowadził
uprawnienie do wykorzystania zabezpieczenia należytego wykonania w sposób zabroniony
ustawą Pzp, tj. przewidział możliwość korzystania z zabezpieczenia pozostawionego
wyłącznie na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady także w celu zaspokojenia
roszczeń z tytułu gwarancji jakości, czym naruszył przepis art. 151 ust. 2 ustawy Pzp.
KIO 2193/169

Zauważył,że§ 16 ust. 10 zawiera odwołanie w zakresie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy do § 12 ust. 1, który jednak wżadensposób nie odnosi się do tegoż
zabezpieczenia, a reguluje wyłącznie kwestię stosowania odpowiednich materiałów w toku
realizacji przedmiotu umowy.

Preambuła § 19 ust. 1 wzoru umowy
Odwołujący podał,żew § 19 ust. 1 zamawiający wskazał, iż poza możliwością
zmiany zawartej umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 5, 6 ustawy Pzp, przewiduje
również możliwość dokonywania zmian postanowień zawartej umowy określoną w dalszej
części tego postanowienia, jednakże wykluczył możliwość dokonywania zmiany zawartej
umowy na podstawie bezwzględnie obowiązującego przepisu art. 144 § 1 ust. 5 ustawy Pzp,
tj. możliwości wprowadzenia zmian, niezależnie od ich wartości, które to zmiany nie są
istotne w rozumieniu ust. 1e art. 144 Pzp, czym naruszył przepis art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 1 grudnia 2016 r.,
Odpowiedzi na odwołanie– pismo zamawiającego z dnia 30 listopada 2016 r.,Pisma
Przystępującego po stronie Wykonawcy– pismo z dnia 7 grudnia 2016 r., Ogłoszenia
o zamówieniu (178160-2014) naopracowanie dokumentacji projektowej – Projektu
Budowlanego, umożliwiającego Zamawiającemu uzyskanie pozwolenia na budowę dla
inwestycji pn. Budowa Siedleckiego Ośrodka Onkologii Mazowieckiego Szpitala
Wojewódzkiego w Siedlcach,a nadto stanowisk stron i przystępującego
zaprezentowanych w toku rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zarzut sformułowania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą
konkurencję, czym zamawiający naruszył przepis art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1
ustawy Pzp potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający w SIWZ [rozdział V, C.1 lit. a) oraz lit. b)] i ogłoszeniu o zamówieniu –
sekcja III.1.3.) wskazał:
„Oudzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy:

KIO 2193/1610

a) w okresie ostatnich pięciu lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonali co najmniej jedno
zamówienie polegające na opracowaniu projektu budowlanego/wykonawczego oraz
na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu należącego do klasy 1264
(wg PKOB) o wartości inwestycji powyżej 40.000,00 PLN brutto, powierzchni
użytkowej co najmniej 5 000 m2, w zakresie którego znajdował się bunkier dla
akceleratora,
b) w okresie ostatnich pięciu lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonali co najmniej jedno
zamówienie polegające na opracowaniu projektu budowlanego/wykonawczego oraz
na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu należącego do klasy 1264
(wg PKOB) o wartości inwestycji powyżej 40.000,00 PLN brutto, powierzchni
użytkowej co najmniej 5 000 m2, w zakresie którego znajdował się zakład radioterapii,
zakres zamówienia obejmował dostawę i instalację sprzętu medycznego”.

WOdpowiedzi na odwołaniezamawiający, uzasadniając brak podstaw do
uwzględnienia odwołania w odniesieniu do tego zarzutu, a tym samym uzasadniając powody
sformułowania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia jak przytoczono
powyżej w lit. a) oraz lit. b) odwołał się do „charakterystykii wielkości obiektu będącego
Przedmiotem zamówienia”,wskazującże:
•zamawiany ośrodek onkologiczny ma obejmować 84 łóżka,
•powierzchnia użytkowa ośrodka to 6 000 m2,
•budowa winna zostać wykonana „przyużyciu takich technologii iśrodków
technicznych, aby do minimum ograniczyć niekorzystne oddziaływanie na
środowisko”,
•należy przewidzieć „takierozwiązania techniczne i technologiczne, aby zapewniona
została prawidłowa izolacyjność przegród oraz oszczędność w pobieraniu
i wydatkowaniu energii, zarówno cieplnej jak i elektrycznej”,
•„Użytemateriały budowlane, instalacyjne i wykończeniowe oraz technologie musza
zapewnić niskie koszty eksploatacji i utrzymania obiektu przy zapewnieniu
wymaganego przez Zamawiającego standardu wykończenia i użytkowania”,

Wskazany powyżej opis obiektu doprowadził zamawiającego do wniosku,że„mato
być obiekt duży – 84 łóżkowy zapewniający najpełniejszą działalność leczniczą w zakresie
onkologii”,„oznaczącym stopniu skomplikowania i dużych wymaganiach w zakresie sztuki
budowlanej”.

KIO 2193/1611

Zamawiający stwierdził nadto,że„wartości przyjęte w pkt C.1.a SIWZ nie mogą być
uznane za warunek „nadmierny i nieproporcjonalny”. Zamawiający oczekuje posiadania
w realizacji obiektu o powierzchni użytkowej mniejszej od zakładanej w PFU i o wartości
mniejszej niż wynosi szacunkowa wartość realizacji”.
W dalszej części ocenił,że„choćwarunki udziału w postępowaniu (…) są
bezsprzecznie wymagające, to z pewnością nie są nadmierne i nieproporcjonalne – zarówno
w zakresie powierzchni jak i wartości są znacząco niższe od Inwestycji objętej
Zamówieniem”.

Zamawiający stanął nadto na stanowisku,że„niemożna zgodzić się z twierdzeniem
Odwołującego dotyczących braku realizacji obiektów o parametrach zbliżonych do
wskazanych w zaskarżonych postanowieniach SIWZ”,stwierdzając: „Woparciu o dość
pobieżne sprawdzenie zrealizowanych inwestycji można tu wskazać chociażby Szpital
Specjalistyczny w Grudziądzu (zakończenie w 2014 roku). Była to realizacja w Polsce
obiektu należącego do klasy 1264 (wg PKOB), o powierzchni użytkowej powyżej 5.000 m2
(13.000m2) i wartości powyżej 40 milionów PLN, obejmujący oddział onkologii, w systemie
„zaprojektuj i wybuduj””.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp „Zamawiającyokreśla warunki udziału
w postępowaniu oraz wymagane od wykonawcówśrodkidowodowe w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności”.
Zgodnie zaś z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp „Oceniajączdolność techniczną lub
zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osóbwykonawcę do realizacji zamówienia, skierowanych przez
umożliwiające zamówienia na odpowiednim poziomie jakości”.

W sformułowanym przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego warunku w zakresie doświadczenia jako minimalne
elementy poziomu zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia zamawiający wskazał
wartość i powierzchnię użytkową uprzednio zaprojektowanego i wybudowanego obiektu,
wynoszące odpowiednio 40 mln złotych oraz 5000 m2, odnosząc te wielkości do obiektu
należącego do klasy 1264 wg PKOB w zakresie, którego znajdował się bunkier dla

KIO 2193/1612

akceleratora (lit. a) oraz zakład radioterapii oraz dostawa i instalacja sprzętu medycznego
(lit. b).

Poza sporem był przy tym fakt,żebudowa bunkra dla akceleratora stanowi istotny,
wyróżniający to zamówienia element, wobec czego winien zostać uwzględniony w warunku
w zakresie doświadczenia.

W przypadku bunkra dla akceleratora zamawiający poprzestał jednak nażądaniu
wykazania przez wykonawcę ubiegającego się o przedmiotowe zamówienie doświadczenia
w zaprojektowaniu i budowie (rozbudowie/ przebudowie) tego rodzaju budowli, nie
formułując odrębnych wymagań w szczególności ani co do wartości, ani co do powierzchni
uprzednio zaprojektowanego i wybudowanego bunkra dla akceleratora.
Oznacza to,żezamawiający za wystarczające uznał doświadczenie
w zaprojektowaniu i wybudowaniu bunkra niezależnie od jego powierzchni i wartości (lit. a).
Podobnie jak w przypadku bunkra dla akceleratora zamawiający nie sformułował
żadnychodrębnych wymagań dla zakładu radioterapii oraz dostaw i instalacji sprzętu
medycznego (lit. b)

WOdpowiedzi na odwołaniezamawiający nie wskazał wartości przedmiotowego
zamówienia, ale potwierdził na rozprawie,żewskazana przez odwołującego wartość
zamówienia, tj. 45 mln złotych, jest prawidłowa.
WOdpowiedzi na odwołaniezamawiający wskazał natomiast i potwierdził dodatkowo
na rozprawie,żepowierzchnia użytkowa zamawianego obiektu wynosi 6000 m2, nie
kwestionując przy tym (informacja podana na rozprawie przez odwołującego),żełączna
powierzchnia zamawianego zakładu radioterapii i bunkra dla akceleratora wynosi
ok. 2200 m2.

Ze stanowiska zamawiającego zawartego wOdpowiedzi na odwołaniewynika,że
istotna dla sformułowania warunku w zakresie doświadczenia była przede wszystkim duża
wielkość obiektu wynikająca z przewidywanej liczby łóżek – 84, na które przewidziano
ok. 3800 m2(różnica pomiędzy całkowitą powierzchnią użytkową obiektu, tj. 6000 m2
a łączną powierzchnią bunkra dla akceleratora oraz zakładu radiologii, tj. ok. 2200 m2).
Zestawienie powierzchni zamawianego obiektu przeznaczonej na łóżka dla
pacjentów, tj. 3800 m2z powierzchnią 5000 m2wskazaną w lit. a) warunku ukazuje,że
wielkości te znacznie, tj. o 1200 m2różnią się od siebie.
Skoro istotna dla zamawiającego powierzchnia przeznaczona na łóżka dla pacjentów
wynosi 3800 m2to ta wielkość winna stanowić dla zamawiającego punkt wyjścia przy
KIO 2193/1613

konstruowaniu elementu zdolności wykonawcy co do powierzchni uprzednio wykonanego
obiektu. Wymagane od wykonawcy doświadczenie nie powinno być przy tym w elemencie
powierzchni tożsame (3800 m2), ale podobne (niższe, np. 2000-2500 m2), choć może nadto
uwzględniać budowę / rozbudowę / przebudowę bunkra lub zakładu radioterapii o podobnej
powierzchni do „zamawianej” w przedmiotowym postępowaniu.
Tymczasem zamawiający, choć zdaje się stać na stanowisku,żewartości z warunku
winny pozostawać z wartościami opisującymi parametry zamawiającego obiektu w relacji:
mniejsza wartość – większa wartość (wOdpowiedzi na odwołaniezamawiający
argumentował,że„oczekujeposiadania doświadczenia w realizacji obiektu o powierzchni
użytkowej mniejszej od zakładanej w PFU i wartości mniejszej niż wynosi szacunkowa
wartość”),dokonał opisu warunku nie tylko nie stosując tej relacji, ale odwrócił ją, tj. zażądał
doświadczenia w zaprojektowaniu i budowie obiektu o powierzchni 6000 m2, co uznać
należy, przy braku wymagań co do powierzchni bunkra dla akceleratora i zakładu radiologii,
za określenie warunku w sposób, który przewyższa minimalny poziom zdolności, a tym
samym jest nadmierny do przedmiotu zamówienia.
W konsekwencji, ponieważ poza elementem warunku w postaci powierzchni
zamawiający posłużył się także elementem w postaci wartości zaprojektowanego
i wybudowanego uprzednio obiektu, również i w tym zakresie warunek należy uznać za
nadmierny – zamawiający winien wskazać w warunku mniejszą, odpowiednią do
powierzchni, wartość takiego obiektu.

Dostrzeżenia także wymaga,żewOdpowiedzi na odwołaniezamawiający, negując
stanowisko odwołującego co do „brakurealizacji w Polsce obiektów o parametrach
zbliżonych do wskazanych w zaskarżonych w postanowieniach SIWZ”,podał jako obiekt
o parametrach zbliżonych do zamawianego przez siebie w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego Szpital Specjalistyczny w Grudziądzu (powierzchnia –
13000 m2, wartość – 40 mln złotych), pomimo,że– co podniósł odwołujący na rozprawie,
a czego zamawiający nie kwestionował – obiekt ten w ogóle nie obejmował bunkra dla
akceleratora.
Zwraca również uwagę fakt,żewartość obiektu w Grudziądzu, do którego odwołał się
zamawiający, pomimo dwukrotnie większej powierzchni (1300 m2) niż całkowita
powierzchnia zamawianego przez tego zamawiającego obiektu (6000 m2) wynosi
40 mln złotych, tj. dokładnie tyle, ile wskazał zamawiający w warunku [lit. a) oraz lit. b)]
w odniesieniu do powierzchni „zaledwie” 5000 m2.

Odwołujący zakwestionował takżeżądaniewykazania się doświadczeniem
w zaprojektowaniu tak bunkra dla akceleratora, jak i zakładu radioterapii, podnoszącże
KIO 2193/1614

wystarczającym jest doświadczenie w zaprojektowaniu obiektu należącego do klasy 1264
wg PKOB w zakresie, którego znajdował się bunkier dla akceleratora, uzasadniającże
„Przedmiotemzamówienia w zakresie projektowania jest bowiem opracowanie zamiennego
projektu budowlanego i projektu wykonawczego”(i to w niewielkim zakresie – zmniejszenie
liczby bunkrów z 3 do 2 oraz zmiany w ciągach komunikacyjnych w strefie radiologii),
natomiast„projekt zakładu radioterapii nie różni się stopniem skomplikowania od innych
zakładów opieki zdrowotnej czy szpitali”.

W odniesieniu do wprowadzenia warunku w tym zakresie zamawiający stwierdził,że
„wymagatakże doświadczenia w zaprojektowaniu i wybudowaniu szpitala z zakładem
radioterapii ze względu na specyfikę pracy tegoż zakładu i jego kluczową / podstawową rolę
w obiekcie”,nie uzasadniając jednak wżadensposób, na czym specyfika ta w tym
przypadku polega.
Zwraca także uwagę fakt,żew postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez tego zamawiającego na wykonanie dokumentacji projektowej dla
Siedleckiego Ośrodka Onkologii Mazowieckiego Szpitala Wojewódzkiego w Siedlcach,
tj. objętego przedmiotowym zamówieniem zamawiający w ogóle nie oczekiwał wykazania
doświadczenia w projektowaniu bunkra dla akceleratora, czy zakładu radioterapii,
ograniczając swoje wymagania do wykazania wykonania dokumentacji na budowę budynku
szpitala. Tym bardziej w przedmiotowym postępowaniu, skoro zakres prac projektowych jest
niewielki oczekiwać by należało,żezamawiający nie będzie stawiał szczegółowych
wymogów w zakresie projektowania.

Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał,żezamawiający naruszył
art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp i nakazał zamawiającemu dokonanie
zmianę ogłoszenia o zamówieniu oraz modyfikacji SIWZ jak w sentencji.

Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa,żeodwołujący, podając brzmienie
oczekiwanych przez siebie zmian SIWZ, pominął element powierzchni w lit. a), pomimo,że
oświadczył: „Odwołującywnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji warunku
w zakresie ppkt a) i b) poprzez zmniejszenie wymaganej wartości i powierzchni obiektów
oraz dopuszczenie doświadczenia w realizacji wyłącznie robót budowlanych w zakresie
pkt b)”.

Zarzut opracowania § 3 ust. 4 oraz § 16 ust. 10 załącznika nr 9 do SIWZ w sposób
niezgodny z art. 36 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 139 ust. 1, art. 635 kc w zw. z art. 395 § 2 kc
oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp i art. 152 ust. 2
KIO 2193/1615

ustawy Pzp, a także art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp skład orzekający Izby pozostawił bez
rozpoznania.

Zgodnie z art. 186 ust. 4a ustawy Pzp„W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie
przystąpił w terminieżadenwykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów,
Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów”.

Skład orzekający Izby nie rozpoznał drugiego z zarzutów odwołania, tj. dotyczącego
załącznika nr 9 (wzór umowy).

WOdpowiedzi na odwołanie zamawiającyoświadczył:„W dniu 23 listopada 2016 r.
Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty zawarte w pkt III.2 – odnosząc się(pominięto
„do”)treści załącznika 9 do SIWZ i zamieścił stosowną informację na stronie (…).
Wprowadzone zmiany były tożsame zżądaniemzawartym w odwołaniu.”

Jak ustalił skład orzekający Izby wZawiadomieniu o zmianie treści SIWZz dnia
22 listopada 2016 r. (błędnie zamawiający wskazał datę 23 listopada 2016 r. zamiast
22 listopada 2016 r.), na które powołał się zamawiający wOdpowiedzi na odwołanie,
zamawiający nie złożył wprost oświadczenia o uwzględnieniu odwołania – powołując się na
przepis art. 38 ust. 4 ustawy Pzp poinformował po prostu, iż dokonano modyfikacji SIWZ
w zakresie załącznika nr 9.

Odwołujący na rozprawie oświadczył, iż „poczynioneprzez Zamawiającego
modyfikacje treści SIWZ czynią zadość jegożądaniomodnoszącym się do wzoru umowy”
oraz,że„oczekujerozpoznania przez Izbę odwołania w zakresie zarzutów
nieuwzględnionych przez Zamawiającego”.

WOdpowiedzi na odwołaniezamawiający wniósł także – w zakresie pkt III.2
odwołania czyli odnoszącego się do wzoru umowy o „umorzeniepostępowania w związku
z uwzględnieniem przez Zamawiającego odwołania w tym zakresie oraz wprowadzenie
stosownych zmian do wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ przed otwarciem
rozprawy”.

Pomimo, iż zamawiający nie złożył w przywołanym przez siebieZawiadomieniu
o zmianie treści SIWZz dnia 23 listopada 2016 r. odrębnego oświadczenia, iż uwzględnia

KIO 2193/1616

odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego wzoru umowy skład orzekający Izby uznał,że
uwzględnienie to nie budzi wątpliwości.

Ze względu na potwierdzenie się zarzutu sformułowania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję skład orzekający Izby uznał,że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Stwierdzone naruszenie art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22d ust. 1 ustawy Pzp może mieć
wpływ na wynik postepowania, poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia dla
wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotowego zamówienia na „Budowę
Siedleckiego(SOO) przy Ośrodka OnkologiiMazowieckim Szpitalu Wojewódzkim
w Siedlcach Sp. z o.o.”.

KIO 2193/1617

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………………….

KIO 2193/1618