Sygn. akt: KIO 2204/22

POSTANOWIENIE
z dnia 13 września 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Irmina Pawlik

Protokolant:    Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 13 września 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
22 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Redge Technologies Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Telewizja Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie

postanawia:

1. umarza postępowanie odwoławcze;

2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Redge Technologies Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ..............................................

Sygn. akt: KIO 2204/22

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Telewizja Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zakup

usługi CDN - CDN Selector i Manifest Manipulator wraz z serwisem i utrzymaniem na okres

2 lat na potrzeby Must Carry/Must Offer” (numer referencyjny: ZP/TITT/86/2022). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10
sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/S 153-437535. Do ww. postępowania o udzielenie
zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 22 sierpnia 2022 r. wykonawca Redge Technologies Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie
wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1.    art. 99 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzgledniający okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty, nieproporcjonalny oraz w sposób
uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców, poprzez postawienie wymagania, aby wykonawca uruchomił świadczenie
Usługi w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy, podczas gdy uruchomienie świadczenia
Usługi w tym terminie jest niemożliwe, nierealne dla wykonawców, którzy aktualnie nie
wykonują umowy na rzecz Zamawiającego i mieliby zastąpić wykonawcę realizującego
umowę na te usługi, a tym samym oznacza uprzywilejowanie (i uniemożliwienie innym
wykonawcom złożenie oferty) w Postępowaniu sytuacji wykonawcy aktualnie
realizującego umowę posiadającego już niezbędną infrastrukturę u Zamawiającego i
mogącego uruchomić Usługę w terminie do 7 dni od dnia zawarcia umowy z
Zamawiającym;

2.    art. 353¹ ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1360
z późn. zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie
postanowień umowy w sposób naruszający zasadę swobody kontraktowania wyrażoną
w art. 353¹ KC oraz zasadę proporcjonalności poprzez ukształtowanie stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego naturę, równowagę stron oraz
prowadzący do nadużycia praw podmiotowych Zamawiającego (jako podmiotu
przygotowującego wzór umowy) poprzez brak wskazania we Wzorze Umowy definicji

wad i usterek co powoduje, że brak jest obiektywnych kryteriów uznania, czy dany
sposób funkcjonowania Usługi może stanowić wadę lub usterkę;

3. art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak zdefiniowania wad i usterek, co skutkuje brakiem
możliwości rzetelnej oceny ryzyk związanych z realizacją Zamówienia i rzetelnej
kalkulacji ceny oferty, co stanowi naruszenie art. 99 ust. 1 PZP nakazującego
Zamawiającemu opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty;

4. art. 353¹ KC w zw. z art. 8 ust. 1 zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie
postanowień umowy w sposób naruszający zasadę swobody kontraktowania wyrażoną
w art. 353¹ KC oraz zasadę proporcjonalności, poprzez ukształtowanie stosunku
zobowiązaniowego w sposób naruszający jego naturę, równowagę stron oraz
prowadzący do nadużycia praw podmiotowych Zamawiającego (jako podmiotu
przygotowującego wzór umowy) poprzez uprawnienie Zamawiającego do obciążenia
wykonawcy z tytułu zwłoki w sunięciu wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze Usługi
w przypadku gdy, zaburzenia w działaniu Usługi wynikają z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, również w sytuacji gdy ich źródła będą niezależne od wykonawcy - co przy
braku definicji we Wzorze Umowy wad i usterek skutkowałoby tym, że wykonawca jest
odpowiedzialny za wszelkie zgłoszone wady i usterki Usługi niezależnie od ich źródła;

5. art. 99 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzgledniający okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty, nieproporcjonalny oraz w sposób
uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców, poprzez postawienie wymogu komponentu CDN Selektor w zakresie
zbudowania go w modelu 3 warstwowym oraz wymagając aby warstwa EDGE oferowała
nie mniej niż 80 serwerów umożliwiających dystrybucję treści na poziomie nie mniej niż
20-40 Gbps/s oraz nie mniej niż 20 na poziomie 90 Gbp, w sytuacji gdy CDN stanowi
aktualnie usługę powszechnie dostępną na rynku, której jakość można określić
obiektywnymi kryteriami, takimi jak: pojemność szczytowa (zdefiniowana w gigabitach lub
terabitach na sekundę, bądź liczbą jednocześnie obsługiwanych użytkowników),
pojemność ciągła (zdefiniowana w terabajtach lub petabajtach w miesiącu), liczba styków
do operatorów publicznych sieci telekomunikacyjnych lub punktów wymiany ruchu,
graniczny czas odpowiedzi na żądanie użytkownika i inne, a aktualne wymaganie
narzuca konkretne rozwiązanie / architekturę, promując dostawców spełniających te
wymagania, co w żaden sposób nie wpływa na jakość usługi oraz nie realizuje żadnego z
dodatkowych wymagań funkcjonalnych w OPZ;

6. art. 99 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) ustawy Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, nieuwzgledniający okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty, nieproporcjonalny oraz w sposób
uniemożliwiający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców, poprzez postawienie wymogu dla komponentu CDN Selektor w zakresie
warstwy sieciowej składającej się interkonektów:

a) międzynarodowych o przepustowości powyżej 2 Tbps do minimum dwóch dostawców
Tier-1 posiadających status CAIDA AS rank (światowy ranking największych
dostawców hurtowego dostępu do internetu) nie większy niż 15, podczas gdy istotą
usługi CDN w scenariuszu must-carry / must-offer jest obsługa przede wszystkim
użytkowników krajowych sieci telekomunikacyjnych, oraz

b) krajowych >800Gbps w tym łącza do węzła wymiany ruchu IX (tzw. Internet
eXchange) >1Tbps w tym wymagając w sposób niewyczerpujący i ogólny na „kilkuset
polskich operatorów”, w tym łącza z OVH, Polskimi Sieciami Szerokopasmowymi
oraz Atende, podczas gdy firmy te nie świadczą usług dostępu do internetu dla
użytkowników końcowych (ang. Internet Service Provider („ISP”)) ani nie są
dostawcami IP Transit, w konsekwencji czego ww. wymagania SWZ promują
dostawców usług CDN, którzy takie interkonekty posiadają, podczas gdy w ramach
świadczenia usług CDN posiadanie takich interkonektów nie znajduje żadnego
uzasadnienia.

7. art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców oraz w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję poprzez brak wymagania interkonektu do sieci UPC
skutkiem czego stawia w uprzywilejowanej sytuacji tych wykonawców, którzy takiego
styku nie posiadają, podczas gdy UPC jest drugą firmą pod względem liczby
użytkowników internetu stacjonarnego i postawienie takiego wymagania jest uzasadnione
celem i potrzebami Zamawiającego, a brak postawienia takiego wymogu powoduje, że
wykonawca (w przypadku uwzględnienia pozostałych zarzutów) będzie musiał
konkurować z podmiotami, które nie posiadają odpowiedniej infrastruktury.

8. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez określenie
warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia poprzez bezzasadne wymaganie zezwolenia na świadczenie usługi
telekomunikacyjnej objętej przedmiotem zamówienia, w sytuacji gdy dla świadczenia
usług CDN nie jest konieczny wpis do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych

prowadzonego przez Urząd Komunikacji Elektronicznej - co w konsekwencji powoduje
istotne ograniczenie kręgu podmiotów mogących złożyć ofertę w Postępowaniu,
konkurencyjności i naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, poprzez
uniemożliwienie dostępu do udziału w Postepowaniu i uzyskania zamówienia
wykonawcom, którzy nie są wpisani do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych,
a spełniają warunek udziału z pkt. 7.3.2 SWZ potwierdzający posiadanie wiedzy
i doświadczenia umożliwiającego realizację przedmiotowego Zamówienia.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SWZ w sposób szczegółowo opisany
w odwołaniu.

Izba ustaliła, iż w terminie wskazanym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do postępowania
odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2022 r. złożył pismo, w którym poinformował, iż
unieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia, gdyż wystąpiły
okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione, a do
pisma załączył informację z dnia 31 sierpnia 2022 r. o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 256 w związku z art. 137 ust. 7 ustawy Pzp oraz art. 256 ustawy Pzp.
Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2
ustawy Pzp.

W dniu 1 września 2022 r. wpłynął wniosek Odwołującego o umorzenie postępowania
odwoławczego w całości na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp oraz zwrot uiszczonego
wpisu od odwołania. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2022 r. na
podstawie art. 256 w zw. z art. 137 ust. 7 PZP unieważnił Postępowanie, z uwagi na to, że
wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest
nieuzasadnione, co zgodnie z orzecznictwem może stanowić podstawę do umorzenia
postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, iż czynność unieważnienia postępowania podjęta przez Zamawiającego
w dniu 31 sierpnia 2022 r. nie została zaskarżona w ustawowym terminie na wniesienie
odwołania. Zamawiający w dniu 13 września 2022 r. złożył pismo, w którym poinformował, iż
w terminie na wniesienie odwołania wobec ww. czynności nie przekazano mu kopii
odwołania. Zamawiający na posiedzeniu potwierdził powyższe.

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przypadku zachodzi
podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie
postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej
przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

Art. 552 ust. 1 ustawy Pzp nakazuje, aby Izba orzekając wzięła za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2022
r. unieważnił postępowanie o udzielnie zamówienia, a wobec tej czynności w ustawowo
określonym terminie nie został wniesiony środek ochrony prawnej, co oznacza, że
unieważnienie postępowania stało się ostateczne. Tym samym postępowanie o udzielenie
zamówienia na zakup usługi CDN - CDN Selector i Manifest Manipulator wraz z serwisem
i utrzymaniem na okres 2 lat na potrzeby Must Carry/Must Offer o nr ref. ZP/TITT/86/2022
formalnie zakończyło się (vide art. 7 pkt 18 ustawy Pzp). Powyższe powoduje, że dalsze
prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Odwołujący wniósł odwołanie
wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, która już nie obowiązuje. Merytoryczne
rozpoznanie istoty sporu - zgodności z ustawą Pzp treści dokumentów zamówienia - jest
pozbawione celu, ponieważ dokumenty te dotyczą ostatecznie unieważnionego,
zakończonego postępowania o udzielenie zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu
o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu
Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodniczący:    ..............................................

6