Wyrok KIO KIO 2212/13

Sygn. akt KIO 2212/13
WYROK
z dnia 3 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Agata Dizuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2013 r. przez
wykonawcęNEWIND Sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul. Klecińska 125w postępowaniu
prowadzonym przezMinisterstwo Pracy i Polityki Społecznej, 00 – 513 Warszawa, ul.
Nowogrodzka 1/3/5

przy udziale wykonawcyIT.expert Sp. z o.o., 02 – 486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 176
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1.Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obcią a wykonawcęNEWIND Sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul.
Klecińska 125i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00
gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcęNEWIND
Sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul. Klecińska 125,tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowegow Warszawie.

Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt KIO 2212/13

UZASADNIENIE
Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej ul. Nowogrodzka 1/3/5 00-513 Warszawa,
zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa i wdro enie systemu monitorowania
urządzeń i oprogramowania u ytkowanego w serwerowni Ministerstwa Pracy i Polityki
Społecznej", znak sprawy: 30/DI/PN/2013,
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej -
nr Dz. U. 2013/S 135-234099 z dnia 13.07.2013r.
Zamawiający w dniu 05.09.2013 roku poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, za którą została uznana oferta zło ona przez
IT.expert Sp. z o.o., 02 – 486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 176. Od takiego wyboru
najkorzystniejszej oferty wykonawca NEWIND Sp. z o.o., 54 – 413 Wrocław, ul. Klecińska
125, zwany dalej „odwołującym” w dniu 16 września 2013 roku wniósł odwołania do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
W wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu:
1)naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust 3 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Wykonawcy IT.expert Sp. z o.o. i dokonanie wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej, pomimo e jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
2)naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty nie będącej
najkorzystniejszą spośród zło onych w przedmiotowym postępowaniu ofert niepodlegających
odrzuceniu,
3)naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp poprzez nierówne traktowanie Wykonawców i
nie zachowanie uczciwej konkurencji podczas czynności badania i oceny ofert.
W oparciu o powy sze zarzuty Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania,
- nakazanie uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
- nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy IT.expert Sp. z o.o.,
Odwołujący w tym zakresie podniósł łącznie 24 zarzuty, przy czym na etapie
posiedzenia cofnął zarzuty od nr 2 – 24, pozostawiając do rozpoznania tylko zarzut
oznaczony nr 1. W zakresie tego zarzutu odwołujący zarzucił zamawiającemu i IT.expert
Sp. z o.o., e w odpowiedzi na wymagania określone w pozycji 68 Formularza technicznego
(FT) stanowiącego Załącznik nr 2 do S1WZ dla urządzeń mobilnych nie spełnił wymagań
postawionych w tym zakresie w brzmieniu: „Wramach systemu monitorowania urządzeń i

oprogramowania u ytkowanych przez Zamawiającego musi zostać dostarczone co najmniej
4 urządzenia mobilne pozwalające na uzyskanie zdalnego dostępu do monitorowanego
środowiskao następujących parametrach minimalnych:
-procesor w architekturze x86, przeznaczony do komputerów przenośnych, minimum 2600
punktów w kolumnie PassMark CPU Mark w teście PassMark CPU Performance Test*
według wyników testów procesorów opublikowanych na stronie:
http://www.cpubenchmark.net/cpu_list.php lub musi uzyskać w minimalnej konfiguracji
sprzętowej wynik w teście Bapco Mobile Mark 2007 minimum 336 punktów w
kolumnie Mobile Mark 2007 Runtime* na podstawie tabeli opublikowanej pod adresem:
http://www.bapco.com/suport/fdrs/MobileMark2007web.html (wynik testu musi być
opublikowany najpóźniej na dzień zło enia oferty),
- waga nie większa ni 2kg,
-wyświetlacz o wielkości min. 13" - max. 14" matowy z powłoką przeciwodblaskową, LED,
-pamięć RAM 4GB DDR3,
-dysk twardy 320GB; 7200 rpm,
-napęd DVD+/-RW,
-interfejsy: touchpad, karta sieciowa 10/100/1000 Mb/s, WiFi (802.11 b/g/n), bluetooth,
gniazdo mikrofonowe, wyjście słuchawkowe/głośnikowe, ExpressCard/34, 15-stykowe złącze
wideo VGA, RJ45, wbudowany lub zewnętrzny czytnik kart pamięci 5 w 1, dwa złącza USB
3.0, jedno złącze combo USB 2.0/eSATA,
-akumulator 6-ogniwowy litowo-jonowy,
-klawiatura odporna na zalanie,
-torba, bezprzewodowa mysz optyczna, zasilacz sieciowy, wbudowana kamera o
rozdzielczości 2,0 mln pikseli lub HD,
-zainstalowany system operacyjny Microsoft Windows 7 Proffesional PL 64bit lub system
równowa ny, który musi w pełni współpracować z usługą MS Active Directory u
zamawiającego,
Natomiast wybrany wykonawca przy tak postawionym wymaganiu zaoferował
urządzenie Hewlett-Packard ProBook 430 Gl, nie wpisując w odpowiedniej rubryce słowa
„TAK", ani nie potwierdzając w aden inny sposób spełnienia wymagań zamawiającego
określonych w SIWZ. Ponadto według odwołującego zaoferowane urządzenie Hewlett-
Packard ProBook 430 G1 nie spełnia wymagania w zakresie interfejsu określonego jako
„jednozłącze combo USB 2.0/eSATA".Zaoferowane urządzenie nie posiada adnego
złącza combo USB 2.0/ eSATA, a ponadtonie jest mo liwe zastosowanie urządzeni
pośredniczącego (typu przejściówka) aby spełnić ten wymóg.
Odwołujący na potwierdzenie swoich twierdzeń wskazał na dokument ze specyfikacją
parametrów technicznych tego urządzenia, zamieszczony na stronie internetowej producenta

z którego wprost wynika, e urządzenie nie jest wyposa one w wymagane przez
zamawiającego złącze.
Na uzasadnienie podniesionego zarzutu dotyczącego naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, e zamawiający naruszył zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zgodnie z którą zamawiający
powinien przeprowadzać postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Zasada
równego traktowania oznacza, według odwołującego przede wszystkim równe traktowanie
wykonawców przy ocenie warunków opisanych w SIWZ. Ponadto na zamawiającym cią y
obowiązek odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt ustawy 2 Pzp w przypadku
ka dego wykonawcy, których oferty nie spełniają ustalonych przez zamawiającego w SIWZ
kryteriów.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie
stwierdzając, e zamawiający dokonując oceny ofert nie mo e dokonywać ich odrzucenia
opierając się na informacjach zaczerpniętych ze stron internetowych. Odnosząc się do
wymagań z pkt 68 formularza technicznego wskazał i zamawiający wymagał aby
dostarczone urządzenia mobilne spełniały co najmniej wymienione w tym punkcie
wymagania minimalne. Zamawiający w aden sposób nie narzucał w jaki sposób te
funkcjonalności mają być uzyskane. Celem wymagania, aby zostało zainstalowane złącze
COMBO, było umo liwienie aby notebook 13” został wyposa ony w odpowiednia
maksymalna ilość funkcjonalności. Podał, e w aden sposób nie ograniczał ani nie
zakazywał aby niektóre funkcjonalności tego urządzenia mogły być uzyskane poprzez
zaoferowanie ewentualnych przejściówek.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wykonawca IT.expert Sp. z o.o., 02 – 486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 176 w zło onym
piśmie procesowym oraz stanowisku zaprezentowanym podczas rozprawy poparł stanowisko
zamawiającego o uznaniu jego oferty za spełniającą wymogi SIWZ i dodał, e w adnym
opisie wymagań stawianych dla notebooków zamawiający w SIWZ nie zakazywał aby
określone funkcjonalności nie mogły być uzyskane za pomocą przejściówek. Z punktu
wiedzenia funkcjonalności tego urządzenia nie ma znaczenia czy dana funkcjonalności
zostanie uzyskana poprzez złącze stałe czy poprzez przejściówkę dołączaną do tego
urządzenia. Stwierdził, i odwołujący w aden sposób nie udowodnił, poprzestając tylko na
własnym oświadczeniu, e przedmiotowa przejściówka w którą będą wyposa one oferowane
notebooki, nie będzie umo liwiała osiąganie funkcjonalności wskazanej w pkt 68 formularza
technicznego.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie

i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zwa yła co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e nie została wypełniona adna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, e odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał swój interes w zło eniu niniejszegośrodkaochrony prawnej
uwzględnienie odwołania mo e w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdy
umo liwić dokonanie wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Równie przystępujący w sposób prawidłowy wykazał interes w rozstrzygnięciu odwołania
na korzyść strony do której zgłosił przystąpienie, gdy jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą w postępowaniu i uwzględnienie odwołania mo e doprowadzić do zmiany
tej sytuacji.
Na wstępie merytorycznej oceny zasadności podniesionego zarzutu wskazać nale y,
e zamawiający związany jest postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(i wyjaśnień do niej) w takim samym stopniu, jak wykonawcy. Stanowi ona bowiem instrukcję
dla wykonawców, w jaki sposób mają sporządzić poprawną ofertę, przy tym, jeśli wykonawcy
postąpią zgodnie z tą instrukcją, zamawiający nie mo e wykluczyć wykonawcy ani odrzucić
jego oferty. Zaś skutkami swojego przeoczenia w tym zakresie zamawiający nie mo e
obarczać wykonawców.
Sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi wówczas, gdy przedmiot
zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia i rozbie ności te dotyczą
istotnych elementów, (por wyrok KIO 1105/08). Cię ar wykazania przesłanek odrzucenia
oferty spoczywa na zamawiającym, jako wywodzącym skutek prawny ze swoich twierdzeń
(art. 190 ust. 1 P.z.p.).
Zamawiający mo e dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, e oferta wykonawcy
nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ celu, a oferowaneświadczenienie
odpowiada wyra onym w treści SIWZ wymaganiom
Treść SIWZ to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis
potrzeb i wymagań Zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o
udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z nale ytą starannością umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
wykonania oznaczonegoświadczenia,które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego,

jeśli oferta zło ona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.” (por. wyrok KIO z dnia 8
września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 883/08).
Osią sporu w przedmiotowej sprawie jest kwestia wymogu wskazanego w pkt 68
formularza technicznego, dotyczącego potrzeby wyposa enia urządzenia mobilnego
(laptopa) w złącze typu combo USB 2.0/eSATA. Złącz to ma umo liwiać mo liwość
podłączania zamiennie do tego portu albo urządzenia USB albo – np. dysku zewnętrznego
eSATA.
Na wstępie Izba uznaje za niezbędne przypomnienie, e przedmiotem
rozstrzygnięcia zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 jest tylko treść zarzutu podniesiona w
odwołaniu.
Dokonując oceny zasadności działań zamawiającego zakwestionowanych w
podniesionym zarzucie Izba nie uznaje, e brak wpisania w odpowiedniej rubryce poz.68
Formularza sława ”TAK” w sytuacji kiedy zamawiający podał i wykonawca winien
potwierdzić spełnienie wymogów minimalnych poprzez zło enie deklaracji zgodności z
opisem wymagań minimalnych np. poprzez wskazanie „tak/nie”, i u ycie tylkotaklubnie
mo e być tylko właściwym w tym zakresie oświadczeniem wykonawcy. Wykonawca IT.expert
wpisał zarówno w tej rubryce jak i w kilku innych, na potwierdzenie spełnienia wymagań
SIWZ zamiast „tak/nie” nazwę oferowanego urządzenia. Mimo takiego ró nego rodzaju
potwierdzenia spełniania wymagań minimalnych w innych pozycjach Formularza
Technicznego, to jednak odwołujący nie podniósł, e wykonawca w tych innych pozycjach
formularza równie nie zaoferował spełniania wymagań minimalnych.
W zakresie złącza combo, niesporny pomiędzy stronami jest fakt, e wykonawca
IT.ekspert w urządzeniu mobilnym, takiego stałego złącza nie zaoferował. Jednak e zgodzić
się nale y ze stanowiskiem zamawiającego, e zarówno w SIWZ jak i w Formularzu
Technicznym (załącznik SIWZ),nie został postawiony wymóg aby określone funkcjonalności
urządzeń mobilnych musiały być uzyskane tylko poprzez złącza stałe, a nie np. przy pomocy
przejściówek.
Inną zupełnie kwestią jest czy taka przejściówka została przez wykonawcę IT.expert
zaoferowana w ofercie, ale takiego zarzutu w odwołaniu nie postawiono. Ponadto odwołujący
stał na stanowisku, e „niejest mo liwe zastosowanie urządzeni pośredniczącego (typu
przejściówka) aby spełnić ten wymóg”.Takie stanowisko odwołującego wskazuje na to, e
nie wykluczał on mo liwości osiągnięcia przez port USB 2.0, funkcji złącza combo przy
pomocy przejściówki, ale stwierdził, e taka przejściówka nie istnieje.
Zamawiający na rozprawie wykazał, e dokonując oceny zgodności treści oferty
przystępującego z treścią SIWZ ustalił, e na rynku występują co najmniej dwa rodzaje
przejściówek umo liwiających uzyskanie oczekiwanej funkcjonalności. Jedna z przejściówek

o nazwie Delock Adapter USB 2.0> eSATAp + SATA ( dowód nr 3) posiada dwa wejścia,
jedno umo liwia podłączenie wszystkich zewnętrznych urządzeń SATA do notebooka
interfejsem USB 2.0, drugie wejście - złącze eSATA, które umo liwia podłączenie dysku
twardego SATA. Podobne działanie i zastosowania ma równie druga przejściówka (4) o
nazwie Delock Adapter USB 2.0> eSATA. Tym samym takie rozwiązanie spełnia wymagania
zamawiającego co umo liwienia podłączenia urządzeń USB i SATA.
Przystępujący wykazał równie w oparciu o pismo dostawcy urządzeń mobilnych
Tech Data Polska sp. z o.o. e zaoferowany laptop ProBook 430 G1 posiada w komplecie
przejściówkę USB >eSATA.
Tym samym brak było obiektywnych przesłanek, aby w oparciu o stwierdzone
rozbie ności- wynikające z ró nej interpretacji postanowień Formularz Technicznego,
zamawiający miał podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy IT.expert. Mo liwość
odrzucenia oferty wystąpiłaby jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości,
e stwierdzone rozbie ności dotyczyłyby istotnych elementów przedmiotu zamówienia, a
zaoferowany w ofercie przedmiot zamówienia nie zapewniłby realizacji przedmiotu
zamówienia opisanego w SIWZ.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, je eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wy ej względów, nie miało miejsca w niniejszym
postępowaniu.

Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.
2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt. 1a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący …………………….