Wyrok KIO KIO 222/12

Sygn. akt: KIO 222/12
WYROK
z dnia 15 lutego 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska

Protokolant:Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2012 r. przezMosty Katowice sp. z
o.o. w Katowicachw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przezGeneralną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu modyfikację postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie z par. 9 ust. 2
istotnych dla stron postanowień umowy (rozdział 5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia) słów „w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego”,

2.kosztami postępowania obciążaGeneralną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Gdańskui:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przezMosty
Katowice sp. z o.o. w Katowicachtytułem wpisu od odwołania;

2.2. zasądza odGeneralnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Gdańskuna rzeczMostów Katowice sp. z o.o. w Katowicach,kwotę18
719 zł 50 gr(słownie: osiemnaście tysięcy siedemset dziewiętnaście złotych
pięćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na posiedzenie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowegow Gdańsku.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 222/12

Uzasadnienie

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku (zwana dalej
„zamawiającym”), działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetaru nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia
umowy na wykonanie projektu budowy drogi ekspresowej S7 na odcinku Koszwały –
Kazimierzowo.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25
stycznia 2012 r. pod numerem 2011/S 16-025523. Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej „siwz”) zamieszczona została na stronie internetowej zamawiającego
www.gddkia.gov.pl w dniu 25 stycznia 2012 r. (wydruk ze strony internetowej w aktach
sprawy).

W dniu 3 lutego 2012 r. (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą) pismem z dnia 1
lutego 2012 r. Mosty Katowice sp. z o.o. w Katowicach (dalej „odwołujący”) wniosły do
Prezesa Izby odwołanie dotyczące treści § 9 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącego załącznik
do siwz.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie,
wskutek wprowadzenia do wzoru umowy, będącego integralną częścią siwz postanowienia §
9 ust. 2, które narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, utrudniając lub

uniemożliwiając wykonawcom oraz projektantom, którzy sporządzili projekt budowlany,
wzięcie udziału w późniejszym przetargu na sprawowanie nadzoru autorskiego,
polegającego w szczególności na stwierdzaniu zgodności wykonywanych robót z
przygotowanym projektem budowlanym;
2. art. 7 w zw. z art. 22 i art. 25 ustawy poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie,
wskutek wprowadzenia do treści siwz, aściślejdo wzoru umowy, będącego integralną
częścią siwz, postanowienia § 9 ust. 2, który stanowi obejście przepisów ustawy, a zarazem
ukryty warunek udziału w postępowaniu, polegający na zrzeczeniu się przez wskazanych
przez wykonawcę projektantów przysługujących im autorskich praw osobistych w zakresie
nadzoru nad utworem oraz w zakresie zmian w utworze (przedmiotem postępowania jest
utwór będący projektem budowlanym);

3. art. 7 w zw. z art. 22, 24, 25 i 26 i art. 91 ustawy poprzez ich błędną wykładnię i
zastosowanie, wskutek dopuszczenia możliwości prowadzenia przez zamawiającego
weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu, po wybraniu najkorzystniejszej
oferty;

4. art. 7 i 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) Kodeksu cywilnego (kc), poprzez ich
błędną wykładnię i zastosowanie, wskutek wprowadzenia do wzoru umowy będącego
integralną częścią siwz, postanowienia § 9 ust. 2, stanowiącego zobowiązanie sprzeczne z
powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i naturą
stosunku zobowiązaniowego, gdyż de facto pozbawia on możliwości dochodzenia ochrony
przez projektanta jego autorskich praw osobistych, w razie ich naruszenia przez
zamawiającego;

5. art. 7 i 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) kc w zw. z art. 19 ust. 1 ustawy Prawo
budowlane, poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, wskutek wprowadzenia do wzoru
umowy będącego integralną częścią siwz, postanowienia § 9 ust. 2, stanowiącego
zobowiązanie sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i zasadami
współżycia społecznego, gdyż projektant nie może się uchylać od wykonywania nadzoru
autorskiego, którego obowiązek sprawowania nałożył organ administracji;

6. art. 7 i art. 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) kc w zw. z art. 16 i art. 60 ust. 5
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, poprzez ich błędną wykładnię i
zastosowanie, wskutek wprowadzenia do wzoru umowy będącego integralną częścią siwz,
postanowienia § 9 ust. 2, stanowiącego zobowiązanie sprzeczne z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa i zasadami współżycia społecznego, polegającego na

obowiązku zrzeczenia się przez projektantów możliwości korzystania z autorskich praw
osobistych, co wświetleustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych jest
niedopuszczalne.

Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści siwz
poprzez usunięcie ze wzoru umowy, będącego integralnego częścią siwz, postanowienia § 9
ust. 2, traktującego o osobistych autorskich prawach majątkowych;
2. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania.

Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący argumentował, co następuje:

1. Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy

Zamawiający, w myśl art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy zamieścił jako załącznik do siwz, wzór
umowy, który zawierał w § 9 ust. 2 (zatytułowany: „Majątkowe prawa autorskie")
postanowienie o następującej treści: „Wykonawca oświadcza,żeuzyskał od Autorów
zapewnienia, iż nie będą oni wykonywać osobistych praw autorskich, w zakresie
sprawowania nadzoru autorskiego oraz w zakresie dokonywania koniecznych lub
uzasadnionych ze względu na optymalizacją lub charakter Inwestycji zmian w utworach
wymienionych w ust 4 niniejszego Aneksu. W przypadku naruszenia przez Wykonawcę
oświadczenia, o którym mowa w zdaniu poprzednim. Wykonawca zobowiązany będzie do
pokrycia szkód poniesionych przez Zamawiającego z tego tytułu”. W ocenie odwołującego
tak sformułowana treść postanowienia umownego implikuje bardzo szeroką skalę
negatywnych dla potencjalnych wykonawców konsekwencji prawnych, na płaszczyźnie
ustawy, a także na gruncie prawa cywilnego, karnego i administracyjnego.

Przede wszystkim niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania związane jest z
odpowiedzialnością odszkodowawczą (odpowiedzialność ex contracto). Oznacza to, jeśli
wykonawca podpisując umowę, oświadczy,żetakie zapewnienia od projektantów uzyskał, to
nie może on zgłosić tych projektantów do przyszłego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na nadzór autorski nad projektem przygotowanym przez tych projektantów, bez
narażania się na roszczenia ze strony zamawiającego. Utrudni to, a wręcz może
uniemożliwić, udział w postępowaniu zarówno wykonawcom, jak i samym projektantom,
którzy przygotowali projekt, co stanowi znaczące ograniczenie konkurencyjności nie tylko
obecnego, lecz także przyszłego postępowania w przedmiocie nadzoru autorskiego. W

takich przypadkach, jedynie bardzo duże podmioty, dysponujące odpowiednią ilością
projektantów, mogłyby wziąć udział w przetargu jednocześnie na projekt budowlany i na
nadzór autorski, organizowanych przez zamawiającego, wskazując na projektantów inne
osoby, niż te, które zobowiązały się do niewykonywania autorskich praw osobistych. Podmiot
dysponujący niewielką ilością projektantów, będzie mógł brać udział tylko w jednym
postępowaniu: albo na projektowanie, albo na nadzór autorski. Zasada równości i uczciwej
konkurencji, wyrażona w art. 7 ustawy nie ogranicza możliwości brania udziału w dwóch
postępowaniach, organizowanych przez tego zamawiającego, do czego w istocie sprowadza
się kontestowane przez odwołującego postanowienie § 9 ust. 2 wzoru umowy. Dlatego też, w
ocenie odwołującego, postanowienie to winno zostać wykreślone ze wzoru umowy, jako
naruszające podstawowe zasady, rządzące prawem zamówień publicznych.
Dalej odwołujący wskazał na nieprecyzyjność użytych w postanowieniu § 9 ust. 2 zwrotów,
które wywołują uzasadnione wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności wykonawcy.
Błędne jest bowiem wskazanie na możliwość „naruszenia oświadczenia”. Naruszone może
zostać jedynie zobowiązanie, nie zaś oświadczenie. Budzi to wątpliwość co do intencji
zamawiającego. Czy wykonawca jest odpowiedzialny jedynie w przypadku, gdy
oświadczenie to nie będzie zgodne z prawdą, czy też również w sytuacji, gdy projektanci
odwołali lub nie respektowali zapewnienia. Dodatkowo, nie wiadomo, na czym ma polegać
szkoda zamawiającego, w przypadku ewentualnego naruszenia oświadczenia.

2. Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 22 i art. 25 ustawy i art. 7 w zw. z art. 22, 24, 25 i 26 i
art. 91 ustawy

Wprowadzenie we wzorze umowy obowiązku zapewnienia,żeautorzy projektu nie będą
korzystać z przyszłych autorskich praw osobistych, stanowi de facto ukryty warunek udziału
w postępowaniu mimo, iż nie został on expressis verbis wyrażony w siwz. Wykonawcy
bowiem, już na etapie składania ofert muszą zaakceptować treść siwz i załączników do niej,
a co za tym idzie są związani także wzorem umowy. Jednym z warunków udziału w
postępowaniu jest zatem niewykonywanie w przyszłości autorskich praw osobistych przez
projektantów, którzy pracowali dla wykonawcy. Tym samym oznacza to możliwość
dokonywania oceny spełniania warunków udziału nie na etapie badania ofert, lecz na etapie
zawierania umowy, co zdaniem odwołującego jest niedopuszczalne. Potwierdzeniem takiego
stanowiska jest m.in. orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2011 r., w
sprawie o sygn. akt KIO 2509/11. Wprowadzenie postanowienia § 9 ust. 2 wzoru umowy jest
tożsame z ustanowieniem niedopuszczalnego warunku, który nie powinien się ostać.
Projektanci, oprócz dysponowania wymaganym przez zamawiającego odpowiednimi
kwalifikacjami, muszą bowiem wyrazić zgodę na niewykonywania autorskich praw

osobistych. Warunek taki jest niedopuszczalny jako nieprzewidziany w ustawie. Ponadto
warunek ten ograniczać może krąg wykonawców, gdyż wymaga od wykonawcy nie tylko
dysponowania projektantami, którzy wykonają projekt, lecz także wyrażą zgodę na
niewykonywanie swoich autorskich praw osobistych w stosunku do stworzonego utworu,
które to prawa są niezbywalne i nie podlegają zrzeczeniu. W przypadku wykonawców, którzy
zatrudniają projektantów na podstawie umowy o pracę,żądaniezłożenia takiego
zapewnienia od pracownika może być uznane za mobbing i daleko wykracza poza zakres
dopuszczalnego polecenia pracodawcy.

3. Zarzut naruszenia art. 7 i 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) kc

Stosownie do przepisu art. 14 oraz art. 139 ustawy w sprawach nieuregulowanych ustawą,
do postępowania oraz umowy stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu cywilnego.
Oświadczenie wykonawcy,żeuzyskał on zapewnienia autorów o niekorzystaniu przez nich z
autorskich praw osobistych może narażać go na odpowiedzialność odszkodowawczą, w
sytuacji, gdy autor projektu zdecyduje się jednak dochodzić swoich praw przed sądem
powszechnym. Stąd, oświadczenie takie, jako element czynności prawnej, de facto
pozbawia możliwości dochodzenia ochrony przez projektanta jego autorskich praw
osobistych bez narażania na straty wykonawcy, w razie naruszenia praw autorskich przez
zamawiającego. Zdaniem odwołującego postanowienie § 9 ust. 2 wzoru umowy winno
zostać wykreślone jako sprzeczne z powszechnie obowiązującymi regulacjami prawnymi. W
umowie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, projektant jest osobą trzecią i nie
uczestniczy ani w nawiązaniu tego stosunku prawnego, ani w jego ewentualnej zmianie, czy
rozwiązaniu, jednakże oświadczenie wykonawcy,żeuzyskał zapewnienie, iż projektanci nie
będą korzystać ze swoich praw, mimo, iż nie są oni stroną umowy, wpływa na zakres i
możliwość wykonywania przez nich swoich praw podmiotowych. Postanowienie § 9 ust. 2
wzoru umowy bezpośrednio oddziałuje i jest wiążące dla autorów projektów, co nie ulega
żadnejwątpliwości. Wykonywanie przez nich autorskich praw osobistych jest bowiem
stanowczo ograniczone. W szczególności to ograniczenie będzie widoczne w układzie
pracownik - pracodawca, gdzie projektant będący pracownikiem wykonawcy, nie będzie
mógł skorzystać ze swoich praw, z uwagi na zależność ekonomiczną i służbową od swojego
pracodawcy. Przykładowo takie postanowienie umowne może uniemożliwić autorowi
projektu wystąpienie z powództwem o ochronę praw autorskich, w przypadku naruszenia
integralności utworu. Z drugiej strony zaobserwować można również zależność wykonawcy
od projektanta, który może nie skorzystać lub skorzystać z przysługujących mu praw
podmiotowych.

Cechą charakterystyczną dla stosunku obligacyjnego kształtowanego umową stron, bez
której jest on pozbawiony swej prawnej relewancji, jest niewątpliwie respekt dla interesów
osób trzecich wobec stron umowy. Stąd za sprzeczne z właściwością stosunku
zobowiązaniowego należy uznać postanowienia umowne, które byłyby wiążące dla innych
podmiotów niż strony umowy lub osoby, które wyraziły zgodę na ten skutek (por. uchwała SN
(7) z 28 maja 1992 . III AZP 4/92, OSN 1992, nr 12, poz. 211; wyrok SN z 26 lipca 2001 r., II
CKN 1269/00, OSP 2002, z. 9, poz. 121, z glosą aprobującą A. Janiaka tamże). Nie można
tracić z pola widzenia okoliczności, iż w literaturze przedmiotu, sygnalizuje się,żestosunek
cywilnoprawny nie może ograniczać wolności stron, powinien dać im pewność co do
przysługujących praw i obowiązków (nie może stwarzać sytuacji, gdzie jeden podmiot jest
uzależniony od innej osoby). Część stosunku obligacyjnego, ukształtowanego przez
zamawiającego, pozostaje w sprzeczności z ustawą, zasadami współżycia społecznego, a
przede wszystkim właściwością (naturą) zobowiązania i wywołuje skutki określone ogólnymi
regułami o dokonywaniu czynności prawnych, ujętymi w przepisie art. 58 kc. Jakoże
przekroczenie zakresu kompetencji podmiotu dotyczyło tylko części umowy, wówczas
nieważność dotyczy tylko i wyłącznie postanowienia § 9 ust. 2 wzoru umowy (art. 58 § 3 kc).

4. Zarzut naruszenia art. 7 i 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) kc w z w. z art. 19
ust. 1 ustawy Prawo budowlane

Niezależnie od sprzeczności § 9 ust. 2 wzoru umowy z naturą stosunku zobowiązaniowego,
odwołujący podnosił, iż zapewnienie autora, iż nie będzie on wykonywał praw autorskich
osobistych w zakresie nadzoru autorskiego jest również niezgodne z art. 19 ust. 1 ustawy
Prawo budowlane, traktującym o obowiązku sprawowania nadzoru autorskiego nażądanie
właściwego organu administracji publicznej. Z literalnej treści wyżej wspomnianego przepisu
wynika,żewłaściwy organ może w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora
obowiązek ustanowienia inspektora nadzoru inwestorskiego, a także obowiązek zapewnienia
nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania
obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem naśrodowisko.W takim
przypadku nadzór autorski sprawować będzie projektant, nażądanieinwestora (art. 18 ust. 3
ustawy Prawo budowlane). Nie można zgodzić się z obecnie ukształtowanym paradygmatem
interpretacyjnym, przyznającym prawo do sprawowania nadzoru autorskiego, każdej osobie
posiadającej stosowne uprawnienia budowlane. Paradygmat ten oparty jest w głównej
mierze na treści art. 44 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. Tymczasem do sytuacji
określonych w tym przepisie dochodzić powinno niezmiernie rzadko i to w wyjątkowych
okolicznościach, jak np.śmierćautora projektu. Rozważania dotyczące terminu „projektant”
występującego w prawie budowlanym wypada rozpocząć od stwierdzenia, iż nie został on

zdefiniowany wżadnymakcie normatywnym, obowiązującym na terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, a w szczególności w ustawie Prawo budowlane. Niemniej jednak, w ujęciu
podmiotowo - przedmiotowym, za projektanta trzeba uznać autora projektu, posiadającego
uprawnienia do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie (mianowicie
do projektowania), który w związku ze stworzeniem projektu budowlanego nabywa status
uczestnika procesu budowlanego, z jednej strony zobligowanego, a z drugiej uprawnionego
do podejmowania określonych czynności w trakcie indywidualnie oznaczonej budowy. Za tak
skonstruowaną definicją przemawiają także opinie, wyrażone przez przedstawicieli doktryny
(„Funkcję projektanta pełni zawsze osoba, która jest autorem projektu budowlanego...”; por.
Niewiadomski [w:] Prawo budowlane. Komentarz, wyd. 4, art. 17, Nb 8, str. 271, Warszawa
2011).

Stosownie do przepisu art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, za samodzielną
funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością
fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień
architektonicznych i technicznych oraz techniczno - organizacyjnych, a w szczególności
działalność obejmującą projektowanie, sprawdzanie projektów architektoniczno -
budowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego. Sporządzenie projektu budowlanego, w
oparciu o uprawnienia do sprawowania samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie,
implikuje wniosek, iż jego autor staje się uczestnikiem procesu budowlanego, zgodnie z art.
17 Prawa budowlanego. Do obowiązków autora projektu należy m. in. opracowanie projektu
budowlanego w sposób zgodny z ustaleniami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy
i zagospodarowania terenu, w decyzji ośrodowiskowychuwarunkowaniach, o której mowa w
art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji ośrodowiskui
jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronieśrodowiskaoraz o ocenach oddziaływania
naśrodowiskolub w pozwoleniu, o którym mowa w art. 23 i 23a ustawy z dnia 21 marca
1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej
wymaganiami ustawy, przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo budowlane).

Pomimo zakazu wykładni homonimicznej, oznaczającej zakaz nadawania różnych znaczeń
tym samym zwrotom, użytym w obrębie danego aktu prawnego oraz założenia racjonalności
prawodawcy, nie jest prawidłowym działaniem odwoływanie się do wyżej wymienionej
definicji za każdym razem, gdy w przepisie ustawy Prawo budowlane znajduje się termin
„projektant”. Sam ustawodawca stara się wprowadzić rozróżnienie w tym zakresie,
wprowadzając obok słowa „projektant” m. in. sformułowanie „sprawujący nadzór nad
zgodnością realizacji budowy z projektem”, lecz niejednokrotnie czyni to w sposób nieudolny

i niekonsekwentny, co nastręcza dodatkowych trudności przy interpretacji. Przykładem tego
może być chociażby art. 21 ustawy Prawo budowlane, traktujący o wstępie na teren budowy
orazżądaniuwpisów do dziennika budowy. Autor projektu, niezależnie od tego, czy sprawuje
nadzór autorski, ma prawo wstępu na budowę i dokonywania wpisów w dzienniku budowy, a
uprawnienia tego nie można go pozbawić. Z przyczyn oczywistych kompetencji takich nie
można również odmówić innej osobie, sprawującej nadzór nad zgodnością realizacji budowy
z projektem, aczkolwiek literalnie przepis dotyczy wyłącznie autora projektu. Potwierdzeniem
takiego stanowiska jest pogląd doktryny, zgodnie z którym projektantem w rozumieniu
ustawy Prawo budowlane jest autor projektu, z kolei jeśli oprócz autora projektu nadzór nad
pracami sprawuje inna osoba, to wówczas mamy do czynienia z nadzorem nad zgodnością
realizacji budowy z projektem, a nie z nadzorem autorskim (por. Niewiadomski [w.] Prawo
budowlane. Komentarz, wyd. 4, art. 21, Nb 1, str. 297, Warszawa 2011).

Autor projektu, sprawujący funkcję projektanta, nie może się więc uchylić od obowiązku
sprawowania nadzoru autorskiego, bo inaczej może narazić się na karę z tytułu
odpowiedzialności zawodowej, a także na odpowiedzialność karną i cywilną. Przyjmuje się,
żejeżeli cel normy publicznoprawnej wskazuje, iż ma ona zapobiegać ukształtowaniu się
stosunku cywilnoprawnego sprzecznego z nią, wówczas uzasadnione jest zastosowanie
sankcji bezwzględnej nieważności czynności prawnej na podstawie art. 58 § 1 kc, gdyż
będzie to adekwatne do założeń aksjologicznych leżących u podstaw naruszonej normy
publicznoprawnej. Skoro norma publicznoprawna uprawnia do nałożenia obowiązku
sprawowania nadzoru autorskiego to za sprzeczne z celem tej normy musi być uznane
zapewnienie autorów projektu, iż nie będą oni wykonywać nadzoru autorskiego. Tym samym
postanowienie § 9 ust. 2 wzoru umowy jest nieważne wświetleprzepisów kc i powinno
zostać wykreślone z wzoru umowy.

5. Zarzut naruszenia art. 7 i art. 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) kc w zw. z art.
16 i art. 60 ust. 5 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych

Odwołujący zauważył,żeautorskie prawa osobiste, o których mowa w § 9 ust. 2 wzoru
umowy, są takściślezwiązane z osobą twórcy,żeani nie można się ich zrzec, ani zbyć.
Przy czym, powstają one z chwilą ustalenia utworu (chociażby miał postać nieskończoną).
Kwestia swobody czynności prawnych w zakresie nie wykonywania autorskich praw
osobistych powinna być oceniana odrębnie dla różnych kategorii utworów i poszczególnych
dóbr osobistych. Zdaniem przedstawicieli doktryny twórca może się zgodzić tylko na
konkretne zmiany proponowane przez nabywcę praw. Nie może natomiast skutecznie
pozwolić nabywcy na dokonywanie wszelkich zmian w przyszłości (System prawa

prywatnego, t. XIII, Prawo autorskie, red. J. Barta, wyd. 2, Warszawa 2007, s. 484).
Tymczasem redakcja § 9 ust. 2 wzoru umowy wskazuje,żewykonawca już w chwili
podpisywania umowy (a więc nawet przed stworzeniem utworu) musi zapewnić,żeautorzy
nie będą wykonywać autorskich praw osobistych w stosunku do utworu, który jeszcze nie
powstał. Skoro nie jest dopuszczalne wyrażanie blankietowej zgody na przyszłe zmiany w
istniejącym dziele, to rozumując według reguł a fortiori, autor nie może również dać
blankietowej zgody na niewykonywanie w przyszłości praw osobistych w stosunku do
nieistniejącego utworu. Dlatego też odwołującyżądałwykreślenia postanowienia § 9 ust. 2 z
wzoru umowy jako sprzecznego z powszechnie obowiązującymi przepisami, a tym samym
nieważnego z mocy prawa na zasadzie art. 353 i 353 (1) w zw. z art. 58 kc.

Zamawiający pismem z dnia 14 lutego 2012 r. odpowiedział na odwołanie wnosząc o
jego oddalenie.

Zamawiający argumentował, iż odwołujący, precyzując zarzut naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania stron umowy wskazywał,żepostanowieniem § 9 ust. 2
umowy zamawiający pozbawia potencjalnych wykonawców projektu późniejszego
przystąpienia do przetargu, którego przedmiotem będzie sprawowanie nadzoru autorskiego.
Zamawiający zwrócił uwagę, iż przedmiotem postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia jest również - stosownie do ustaleń § 1 ust. 3 umowy - pełnienie nadzoru
autorskiego.

Zamawiający nie podzielił stanowiska odwołującego, jakoby zobowiązanie wykonawcy do
złożenia oświadczenia, o którym mowa w § 9 ust. 2 postanowień do umowy stanowiło
obejście przepisów - art. 22 i art. 25 ustawy. Podkreślił, iż nie zmierza do wykluczenia na
podstawie kwestionowanego postanowienia umowy potencjalnych wykonawców z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Złożenie tego oświadczenia przez
wykonawcę nie prowadzi bowiem do zrzeczenia się osobistych praw majątkowych twórców
projektu, a jedynie do zrzeczenia się wykonywania praw autorskich przez twórców. Złożenie
takich oświadczeń przez twórców nie narusza ich uprawnień z tytułu praw autorskich.
Zamawiający podzielił prezentowany w literaturze pogląd,żeautor, w przedmiotowym
przypadku projektant, może skutecznie zobowiązać się do niewykonywania wobec
określonej osoby danego prawa osobistego, bądź nawet zezwolić jej na wykonywanie tego
prawa w jego imieniu (por. J. Barta - Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Komentarz, wyd. V komentarz do art. 16 ust. 2 pr. aut.). Dochodzi wówczas do wykonywania

autorskich praw osobistych przez innego projektanta, a nie do ich zrzeczenia się ich przez
twórcę projektu. Pogląd ten podzielił Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdzając: „Przy
zachowaniu zasady niezbywalności autorskich praw osobistych dopuszczalne jest
zrzeczenie się przez twórcę wykonywania części tych praw na rzecz osób trzecich, w tym
przedsiębiorców” (por. wyrok. SA z dnia 14 maja 2007 r., I ACa 668/06, OSA 2008, z. 12,
poz. 39).

Zdaniem zamawiającego w okolicznościach niniejszego postępowania, wbrew twierdzeniom
odwołującego, nie dochodzi do sytuacji, w którejżądaniezłożenia przez wykonawcę
oświadczenia, o którym mowa w § 9 ust. 2 postanowień do umowy, wiąże w jakikolwiek
sposób osoby trzecie, bez ich woli.

Chybione jest również w opinii zamawiającego podniesienie przez odwołującego zarzutu
naruszenia, przy kształtowaniu treści umowy, art. 353 (1) kc. Stosownie do brzmienia tego
przepisu strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania,
byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego. Jak wykazano wyżej,żądaniezłożenia przez wykonawcę
przedmiotowego oświadczenia, nie może być odczytane jako naruszanie tych zasad.
Ponadto, wbrew twierdzeniom odwołującego, warunki wykonywania prac projektowych i
nadzoru autorskiego określone przedmiotową umową nie mogą być badane i oceniane
wyłącznie w kontekście ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Rozważania
poczynione w odwołaniu dotyczące roli projektanta, w kontekście zapisów tej ustawy, są
nieprzystające do roli projektanta jako pracownika bądź podwykonawcy wykonawcy projektu
realizowanego w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego. Oczywistym jest
bowiem,żew odniesieniu do projektu budowlanego, realizacja ewentualnych autorskich
praw osobistych, do których należy między innymi prawo do niewzruszalności treści i formy
utworu i jego rzetelnego wykorzystania, następuje w trybie powództwa o ochronę autorskich
praw osobistych, nie w trybie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (por.
wyrok NSA z dnia 26 stycznia 2001 r., II SA/Po 2404/99 i II SA/Po 2405/99). Sprawowanie
nadzoru autorskiego przez „nowego” projektanta może doprowadzić do rozłamu pomiędzy
autorem wykonanej dokumentacji projektowej a przysługującymi mu osobistymi prawami
autorskimi, jednakże rozłam ten będzie zgodny zobowiązującymi przepisami prawa. Dla
poparcia swojego stanowiska zamawiający powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
7 czerwca 2011 r. (sygn. akt. KIO 1103/11), zgodnie z którym: „sprawowanie nadzoru
autorskiego nad utworami architektonicznymi stosowanie do art. 60 ust. 5 Prawa autorskiego
regulują odrębne przepisy tj. przepisy ustawy Prawo budowlane, które jakkolwiek nie mogą i
nie ingerują w zakres osobistych praw autorskich, przewidują sprawowanie nadzoru

autorskiego przez osobę o określonych uprawnieniach oraz możliwość zmiany osoby
projektanta sprawującego nadzór autorski stosowanie do art. 44 ust. 1 pkt 3. Regulacja taka
wskazuje, przy niezmienności autora projektu, na dopuszczalność sprawowania nadzoru
autorskiego także przez osobą nie będącą autorem projektu” (opinia UZP z dnia 08 lutego
2012 r.). W cenie zamawiającego, wbrew twierdzeniom odwołującego nie można przyjąć,że
każda, zmiana utworu narusza autorskie prawa osobiste. Przeciw takiej interpretacji
przemawia art. 49 ust. 2 oraz art. 57 prawa autorskiego. Dla uniknięcia konfliktu między
treścią art. 16, a treścią powołanych przepisów należy albo dopuścić możliwość w miarę
szerokiego stosowania art. 5 kc, jakośrodkaumożliwiającego obronę przed zarzutem
naruszenia autorskich praw osobistych, albo uznać,żedla stwierdzenia naruszenia prawa
osobistego nie wystarczy „zrealizowanie hipotezy” powołanego przepisu, lecz nadto musi
wystąpić naruszenie owej „więzi istniejącej pomiędzy twórcą a jego utworem”. Nie każda
zmiana dowolnego elementu treści lub formy utworu narusza prawo do jego integralności
(art. 16 prawa autorskiego), lecz tylko taka jego zmiana, która «zrywa» lub «osłabia» więź
twórcy z utworem, usuwa lub narusza więź między utworem a cechami indywidualizującymi
jego twórcę (wyr. SA w Krakowie z dnia 29 października 1997 r., I ACa 477/97, Dobra
osobiste..., s. 262 i n.). Z tego względużądaniezamawiającego zawarte w § 9 ust. 2
istotnych postanowień do umowy, o złożenie przez wykonawcę oświadczenia o zrzeczeniu
się przez autorów projektu wykonywania osobistych praw autorskich w zakresie nadzoru
autorskiego nie narusza prawa. Pogląd ten uzasadniony jest stanowiskiem Sądu
Okręgowego w Poznaniu wyrażonym w wyroku z dnia 15 grudnia 2011 r. w sprawie o sygn.
akt X Ga 509/11, w którym sąd uznał, iż ewentualna ochrona praw autorskich nie mieści się
w katalogu celów, jakim służą przepisy ustawy. Zdaniem Sądu ochrona taka winna być
dochodzona w trybach przewidzianych innymi przepisami- w szczególności przepisami
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Zamawiający przywołał ponadto wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1805/11), w którym
podniesiono, iż „ 1.Zakazu przenoszenia osobistych praw autorskich do projektów nie należy
mylić z upoważnieniem innych osób (projektantów) do wykonywania tych praw, co znajduje
swą formalną podstawę w przepisach ustawy Prawo budowlane. Na potrzeby realizacji
obowiązku w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego dopuszczono do rozdziału między
autorem (twórcą projektu, a osobą wykonującą przysługujące twórcy z mocy ustawy,
osobiste prawo autorskie do sprawowania nadzoru nad sposobem korzystania z utworu. 2.
Nadzór autorski wykonywany zgodnie z ustawą Prawo budowlane przez projektanta, który
nie jest jednocześnie autorem projektu sprowadza się do wykonywania czynności, o których
mowa wart. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, zaś w sytuacji, gdy sprawuje go twórca
projektu osobie tej przysługują jednocześnie uprawnienia wynikające z autorskich praw

osobistych. Ustawodawca dokonał więc podziału uprawnień związanych z sprawowaniem
nadzoru autorskiego w sferze praw publicznego i prywatnego”.

Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowisko stron oraz
uczestnika postępowania złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:

Jako istotne dla rozpoznania przedmiotowego odwołania przywołać należy
następujące postanowienia rozdziału 5 siwz – istotne dla stron postanowienia umowy:

- wykonawca zobowiązany jest wykonać projekt budowy drogi ekspresowej S7 na odcinku
Koszwały – Kazimierzowo (§ 1 ust. 1),

- wykonawca zobowiązuje się m.in. do sprawowania nadzoru autorskiego nad
przedsięwzięciem wskazanym w ust. 1, w czasie robót budowlanych oraz w okresie rękojmi
za wady dla robót budowlanych realizowanych na podstawie przedmiotu umowy, zgodnie z
postanowieniami umowy (§ 1 ust. 2),

- wykonawca jest uprawniony do wynagrodzenia z tytułu nadzoru autorskiego jedynie za
faktycznie wykonane czynności nadzoru, wycenione w oparciu o Tabelę Opracowań
Projektowych w zakresie nadzoru autorskiego (Etap III zamówienia) (§ 2 ust. 7),

- wynagrodzenia za wykonywanie nadzoru autorskiego dotyczą także postanowienia (§ 2 ust.
6, 8 - 10),

- wykonawca zobowiązuje się do pełnienia nadzoru autorskiego od dnia podpisania umowy
z wykonawcą robót budowlanych realizowanych na podstawie przedmiotu umowy do dnia
upływu okresu rękojmi za wady dla robót budowlanych realizowanych w oparciu o przedmiot
umowy (§ 3 ust. 3),

- wykonawca zobowiązany jest skierować do wykonania przedmiotu umowy i nadzoru
autorskiego personel wskazany w ofercie (§ 6 ust. 3 pkt 6),

- wykonawca zapewni sprawowanie nadzoru autorskiego, w rozumieniu art. 20 ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) - dalej ustawa
prawo budowlane, przez projektantów wymienionych w ofercie (§ 7 ust. 1),

- zmiana projektanta po zakończeniu realizacji zamówienia w zakresie opracowania
dokumentacji dla przedsięwzięcia pn. „projekt budowy drogi ekspresowej S7 na odcinku
Koszwały – Kazimierzowo”, może nastąpić jedynie po złożeniu przez wyznaczoną przez
wykonawcę oraz zaakceptowaną przez zamawiającego osobę pisemnego oświadczenia o
przejęciu obowiązków projektanta, wynikających z art. 20 ustawy prawo budowlane, z
podaniem dnia przejęcia obowiązków oraz złożeniu przez dotychczasowego projektanta
oświadczenia o zgodzie na scedowanie obowiązków projektanta na wskazaną osobę z
podaniem dnia przekazana tych obowiązków (§ 7 ust. 2),

- w ramach nadzoru autorskiego projektant jest zobowiązany, na polecenie zamawiającego,
wykonywać czynności określone w tomie II rozdział IV siwz, w szczególności:
1) stwierdzać w toku wykonywania robót budowlanych zgodność ich realizacji z
dokumentacją;
2) uzgadniać możliwość wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do
w dokumentacji, zgłoszonych przez upoważnionych przedstawicieli przewidzianych
zamawiającego;
3) udzielać wszelkich wyjaśnień dotyczących przedmiotu umowy;
4) udzielać odpowiedzi w siedzibie zamawiającego, co na potrzeby wynagrodzenia jest
traktowane jak pobyt na budowie;
5) dbać, aby zakres wprowadzonych zmian nie spowodował istotnej zmiany
zatwierdzonego projektu budowlanego, wymagającej uzyskania nowej decyzji o zezwoleniu
na realizację inwestycji drogowej (ZRID);
6) brać udział w komisjach i naradach technicznych organizowanych przez
Zamawiającego lub Inżyniera, w odbiorach częściowych, w odbiorze ostatecznym
(końcowym) robót budowlanych, w przeglądach i odbiorach gwarancyjnych wykonywanych w
okresie rękojmi oraz w czynnościach mających na celu doprowadzenie do osiągnięcia
projektowanych zdolności użytkowych obiektów;
7) doradzać w innych sprawach dotyczących przedmiotu umowy (§7 ust. 3),

- podejmowanie czynności nadzoru autorskiego przez wykonawcę będzie wykonywane na
zasadach i w terminach określonych w rozdziale IV tomu II siwz (§ 7 ust. 4),

- wykonawca, oświadcza, iż posiada autorskie prawa majątkowe oraz prawa zależne do
utworów wymienionych w ust. 4 (§ 9 ust. 1),

- wykonawca oświadcza,żeuzyskał od Autorów zapewnienia, iż nie będą oni wykonywać
osobistych praw autorskich, w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego oraz w zakresie
dokonywania koniecznych lub uzasadnionych ze względu na optymalizację lub charakter
Inwestycji zmian w utworach wymienionych w ust. 4 niniejszego Aneksu. W przypadku
naruszenia przez wykonawcę oświadczenia, o którym mowa w zadaniu poprzednim,
wykonawca zobowiązany będzie do pokrycia szkód poniesionych przez zamawiającego z
tego tytułu (§ 9 ust. 2),

- w przypadku odstąpienia od umowy wykonawcę oraz zamawiającego obciążają
następujące obowiązki szczegółowe (...) w przypadku odstąpienia od umowy, w ramach
wynagrodzenia lub części wynagrodzenia, o którym mowa w § 2 ust. 2 umowy, zamawiający
nabywa majątkowe prawa autorskie w zakresie określonym w § 9 do wszystkich utworów
wytworzonych przez Wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu umowy do dnia odstąpienia
od umowy (§15 ust. 2 b).

Ponadto dodać należy, iż rozdział IV tomu II siwz szczegółowo opisuje wymagania
zamawiającego dotyczące nadzoru autorskiego, wskazując, iż „do obowiązków nadzoru
autorskiego należy pełny zakres czynności określonych w przepisach ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. prawo budowlane oraz obowiązki wynikające ze wskazanych wykonawcy w formie
pisemnej Zarządzeń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, a w szczególności
(...)” (k. 150 – 154 siwz).

Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych oraz w związku
z uiszczeniem przez odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu na brak
przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.

Izba ustaliła,żeodwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ześrodków
ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.

Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie.

Zarzuty odwołania odnoszą się do kwestionowanego przez odwołującego
postanowienia § 9 ust. 2 istotnych dla stron postanowień umowy (dalej „umowa”). Analiza
powołanego postanowienia umowy sprowadza się do stwierdzenia, iż autorzy
poszczególnych utworów składających się na przedmiot umowy (projekt budowlany)
zobowiążą się względem wykonawcy,żenie będą wykonywać osobistych praw autorskich, w
zakresie sprawowania nadzoru autorskiego oraz w zakresie dokonywania koniecznych lub
uzasadnionych ze względu na optymalizację lub charakter Inwestycji zmian w utworach
wymienionych w ust. 4 umowy. „W przypadku naruszenia przez wykonawcę oświadczenia, o
którym mowa w zadaniu poprzednim, wykonawca zobowiązany będzie do pokrycia szkód
poniesionych przez zamawiającego z tego tytułu”.

Przechodząc do rozpoznania poszczególnych zarzutów odwołania wskazać należy,
co następuje:

Ad. 1 - Zarzut naruszenia art. 7 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez ich błędną
wykładnię i zastosowanie, wskutek wprowadzenia do wzoru umowy, będącego integralną
częścią siwz postanowienia § 9 ust. 2, które narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania, utrudniając lub uniemożliwiając wykonawcom oraz projektantom, którzy
sporządzili projekt budowlany, wzięcie udziału w późniejszym przetargu na sprawowanie
nadzoru autorskiego, polegającego w szczególności na stwierdzaniu zgodności
wykonywanych robót z przygotowanym projektem budowlanym.

Zarzut nie potwierdził się.

Zamawiający zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy zamieścił jako załącznik do siwz,
istotne dla stron postanowienia umowy. Izba nie stwierdziła, aby kwestionowany przez
odwołującego § 9 ust. 2 istotnych dla stron postanowień umowy (dalej „umowa”) uchybiał art.
7 Pzp naruszając uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Odwołujący, precyzując zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania stron umowy wskazał,żepostanowieniem § 9 ust. 2 umowy zamawiający
uniemożliwia potencjalnym wykonawcom projektu późniejsze przystąpienie do przetargu,

którego przedmiotem będzie sprawowanie nadzoru autorskiego. Tymczasem analiza
postanowień siwz (§ 1 ust. 2, § 2 ust. 6 – 10, § 6 ust. 3 pkt 6) nie pozostawia wątpliwości, iż
nadzór autorski w czasie realizacji inwestycji, której zaprojektowanie objęte jest przedmiotem
zamówienia, stanowi przedmiot niniejszego postępowania. W uzupełnieniu wskazać należy,
iż brzmienie § 7 ust. 3 umowy oraz tomu II, rozdziału IV (k. 150 – 154 siwz), wświetleart. 20
ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego prowadzi do ustalenia, iż zamawiający w siwz przez nadzór
autorskie rozumie nie tylko czynności wymienione w art. 20 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego,
ale także szereg innych, określonych w tomie II rozdziału IV siwz (k. 150 – 154) oraz w § 7
ust. 3 umowy. Niewątpliwie jednak nadzór autorski w rozumieniu prawa budowlanego
stanowi przedmiot zamówienia, które udzielone zostanie wykonawcy wybranemu w
niniejszym postępowaniu.

W toku rozprawy odwołujący sprecyzował, iż postanowienie § 9 ust. 2 umowy
uniemożliwi mu wzięcie udziału w postępowaniu, którego przedmiotem będzie dokończenie
projektu budowlanego w sytuacji odstąpienia od umowy, do którego odnosi się § 15 ust. 2 b
umowy. Izba wyraża pogląd, iż w tym zakresie także zarzut odwołania nie znalazł
potwierdzenia, bowiem § 9 ust. 2 umowy odnosi się do utworów wykonanych w toku
realizacji umowy zawartej z wykonawcą w wyniku przedmiotowego postępowania
(wymienionych w § 9 ust. 4 umowy), a nie utworów, które powstaną w wyniku realizacji
przyszłej umowy, której przedmiotem będzie dokończenie projektu budowlanego. Interes
wykonawcy mającego dokończyć projekt budowlany będzie chroniony przez art. 49 ust.2
zdanie 1 prawa autorskiego, zgodnie z którym następca prawny, choćby nabył całość
autorskich praw majątkowych, nie może bez zgody twórcy, czynić zmian w utworze, chyba
żesą one spowodowane oczywistą koniecznością, a twórca nie miałby słusznej podstawy
się im sprzeciwić. W tym zakresie zatem dopuszczalne jest bez uzgodnienia z twórcą
(autorem projektu) wprowadzanie adekwatnych zmian do utworu (projektu budowlanego).

Ad. 2 i 3 - Zarzuty naruszenia art. 7 w zw. z art. 22 i art. 25 ustawy poprzez ich błędną
wykładnię i zastosowanie, wskutek wprowadzenia do treści siwz, aściślejdo wzoru umowy,
będącego integralną częścią siwz, postanowienia § 9 ust. 2, który stanowi obejście
przepisów ustawy, a zarazem ukryty warunek udziału w postępowaniu, polegający na
zrzeczeniu się przez wskazanych przez wykonawcę projektantów przysługujących im
autorskich praw osobistych w zakresie nadzoru nad utworem oraz w zakresie zmian w
utworze (przedmiotem postępowania jest utwór będący projektem budowlanym) oraz art. 7 w
zw. z art. 22, 24, 25 i 26 i art. 91 ustawy poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie,
wskutek dopuszczenia możliwości prowadzenia przez zamawiającego weryfikacji spełniania
warunków udziału w postępowaniu, po wybraniu najkorzystniejszej oferty.

Zarzuty nie potwierdziły się.

Analiza kwestionowanego przez odwołującego postanowienia siwz nie prowadzi do
stwierdzenia, iż § 9 ust. 2 umowy stanowi „ukryty warunek udziału w postępowaniu,
polegający na zrzeczeniu się przez wskazanych przez wykonawcę projektantów
przysługujących im autorskich praw osobistych w zakresie nadzoru nad utworem oraz w
zakresie zmian w utworze (przedmiotem postępowania jest utwór będący projektem
budowlanym)”.

Zdaniem Izby nie budzi wątpliwości fakt, iż zobowiązanie wynikające z § 9 ust. 2
umowy nie stanowi opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych w art. 22 ust. 1 ustawy weryfikowanych w fazie badania i oceny ofert, lecz
zobowiązanie umowne aktualizujące się na etapie realizacji umowy. Tym samym nie
znajduje potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 w zw. z art. 22 i 25
ustawy.

Analogicznie odnieść sie należy do sformułowanego w odwołaniu zarzutu naruszenia
przez zamawiającego art. 7 w zw. z art. 22, 24, 25 i 26 i art. 91 ustawy poprzez ich błędną
wykładnię i zastosowanie, wskutek dopuszczenia możliwości prowadzenia przez
zamawiającego weryfikacji spełniania warunków udziału w postępowaniu po wybraniu
najkorzystniejszej oferty. Podkreślenia wymaga, iż nie wywiązanie się przez wykonawcę z
obowiązku umownego wynikającego z § 9 ust. 2 umowy skutkować może ewentualnie
odpowiedzialnością wynikającą z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.
Z § 9 ust. 2 umowy nie wynika, jakoby zamawiający miał zamiar weryfikować spełnianie w
warunków udziału w postępowaniu w fazie realizacji umowy (po wyborze oferty
najkorzystniejszej), tym bardziej,żejak już Izba wskazała wyżej, kwestionowane
postanowienie umowne nie formułuje warunku udziału w postępowaniu.

Ad. 4 - Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 i 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art.
353 (1) kc poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, wskutek wprowadzenia do umowy
postanowienia § 9 ust. 2, stanowiącego zobowiązanie sprzeczne z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku
zobowiązaniowego, gdyż de facto pozbawia on możliwości dochodzenia ochrony przez
projektanta jego autorskich praw osobistych, w razie ich naruszenia przez zamawiającego.

Zarzut nie potwierdził się.

Stosownie do przepisu art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy w sprawach nią
nieuregulowanych odpowiednio do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu oraz umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy kodeksu cywilnego. Jak wynika z art. 58 § 1 kc czynność prawna sprzeczna z
ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chybażewłaściwy przepis
przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy. Stosownie do art. 58 § 3 kc jeżeli
nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co
do pozostałych części, chybażez okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych
nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. Granice swobody kontraktowania zakreśla
art. 353 (1) kc, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Uzasadniając rozpoznawany zarzut odwołujący wskazywał, iż oświadczenie
wykonawcy o uzyskaniu zapewnienia autorów o niekorzystaniu przez nich z autorskich praw
osobistych, pozbawia możliwości dochodzenia przez projektanta ochrony jego autorskich
praw osobistych, w razie ich naruszenia przez zamawiającego.

Należy podkreślić, iż wykonawca przyjmując na siebie zobowiązanie wynikające z § 9
ust. 2 umowy, powinien dysponować odpowiednim upoważnieniem (wynikającym najpewniej
z umowy zawartej z autorem i określającej zakres uprawnienia do wykonywania autorskich
praw osobistych w jego imieniu) umożliwiającym mu wywiązanie się z obowiązków
wynikających z kwestionowanego postanowienia umowy. Zatem autor, w przypadku
wykroczenia przez wykonawcę poza zakres upoważnienia wynikającego z porozumienia z
nim zawartego, będzie mógł dochodzić odszkodowania od sprawy za naruszenie jego
autorskich praw osobistych. Zatem rzeczą wykonawcy jest, aby tak ustalić z autorem
projektu zakres wzajemnych praw i obowiązków, aby wykonawca mógł w sposób prawidłowy
wywiązać sie z obowiązków umownych. W razie bezprawnego naruszenia autorskich praw
osobistych autora będzie on mógł każdorazowo dochodzić ochrony przed sądem cywilnym.

Izba zgadza się z odwołującym, iż w stosunku do umowy pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą, projektant jest osobą trzecią i nie uczestniczy ani w nawiązaniu tego stosunku
prawnego, ani w jego ewentualnej zmianie, czy rozwiązaniu. Wykonawca jednak, chcąc
wywiązać się z nałożonych na niego umową zobowiązań powinien, aby nie narazić się na
roszczenia odszkodowawcze projektantów, poczynić adekwatne uzgodnienia z
projektantami. W przeciwnym razie zarówno wykonawca, jak i zamawiający będą narażeni

na ryzyko wystąpienia przez autorów z uzasadnionymi roszczeniami wynikającymi z
naruszenia ich praw. Wbrew twierdzeniom odwołującego kwestionowane postanowienie
umowne nie jest wiążące dla innych podmiotów niż strony umowy (zamawiający i
wykonawca), bowiem to prawa i obowiązki tych podmiotów umowa, w tym kwestionowane jej
postanowienie, reguluje. Izba nie dopatrzyła się zatem podnoszonej przez odwołującego w
tym zakresie sprzeczności z ustawą, zasadami współżycia społecznego oraz z właściwością
(naturą) zobowiązania (353¹ kc), jak również nie stwierdziła nieważności tego postanowienia
umowy (art. 58 § 1 i 3 kc) z przyczyn podnoszonych przez odwołującego w odwołaniu.

Ad. 5 – Zarzut naruszenia naruszenie art. 7 i 14 oraz 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1)
kc oraz w zw. z art. 19 ust. 1 prawa budowlanego, poprzez ich błędną wykładnię i
zastosowanie, wskutek wprowadzenia do umowy (§ 9 ust. 2) postanowienia stanowiącego
zobowiązanie sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i zasadami
współżycia społecznego, gdyż projektant nie może się uchylać od wykonywania nadzoru
autorskiego, którego obowiązek sprawowania nałożył organ administracji.

Zarzut potwierdził się.

Za istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania Izba uważa dokonania wykładni
przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. z 2010 r., Nr 243, poz.
1623 ze zm., dalej „prawo budowlane”) odnoszących się do sprawowania nadzoru
autorskiego. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy prawa budowlanego inwestor może zobowiązać
projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego. Jak słusznie zauważono w uchwale
Krajowej Izby Odwoławczej z dni 5 stycznia 2011 r. (sygn. akt KIO/KD 106/10) „jest to norma
kompetencyjna wyrażająca uprawnienie, a nie obowiązek inwestora oraz stanowiąca
jednocześnie obowiązki autora projektu związane ze sprawowaniem takiego nadzoru. Autor
projektu zobowiązany jest więc do wykonywania nadzoru autorskiego w przypadku nałożenia
nań takiego obowiązku przez zamawiającego. Zamawiający natomiast zobowiązany będzie
do zapewnienia stosownego nadzoru nad wykonaniem robót budowlanych przez osoby o
odpowiednich kwalifikacjach w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem
skomplikowania robót budowlanych lub warunkami gruntowymi (art. 18 ust. 1 pkt 5 prawa
budowlanego) oraz w sytuacji gdy organ wydający decyzję o pozwoleniu na budowę nałoży
na inwestora obowiązek zapewnienia stosownego nadzoru, w tym konkretnie nadzoru autora
projektu (art. 19 ust. 1 prawa budowlanego).W pozostałych przypadkach zapewnienie
nadzoru autorskiego jest uprawieniem inwestora, który w oparciu o konkretne okoliczności
sprawy, na podstawie oceny własnych potrzeb oraz możliwości odnośnie prowadzenia robót
budowlanych, zadecydować może o zamówieniu nadzoru autorskiego w ogóle, oraz czasie,

rodzaju i zakresie jego wykonywania w szczególności”. Dalej zauważyć trzeba, iż art. 20 ust.
1 prawa budowlanego wskazuje na zakres obowiązków projektanta (na mocy art. 17 prawa
budowlanego uczestnika procesu budowlanego ) wymieniając m.in. opracowanie projektu
budowlanego w sposób zgodny z ustaleniami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy
i zagospodarowania terenu, w decyzji ośrodowiskowychuwarunkowaniach, o której mowa w
art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji ośrodowiskui
jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronieśrodowiskaoraz o ocenach oddziaływania
naśrodowisko(Dz.U. Nr 199, poz. 1227, ze zm.) lub w pozwoleniu, o którym mowa w art. 23
i 23a ustawy z dnia 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i
administracji morskiej (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1502, ze zm.), wymaganiami ustawy,
przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej (art. 20 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego).
Powyższe wskazuje, iż za merytoryczną treść projektu budowlanego odpowiada imiennie
projektant, jako autor projektu, z czym koresponduje art. 20 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego
stwierdzając, iż do podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru
autorskiego nażądanieinwestora lub właściwego organu w zakresie stwierdzania w toku
wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania
możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w
projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. W
powołanym przepisie zatem ustawodawca określił zakres zadań (czynności) wykonywanych
przez projektanta – autora projektu w ramach nadzoru autorskiego. Komentowany przepis
ustanawia obowiązek projektanta – autora projektu do wykonywania nadzoru autorskiego w
zakresie merytorycznym opisanym w tym przepisie. Uchylenie się od tego obowiązku
skutkuje odpowiedzialnością zawodową na podstawie art. 95 pkt 5 prawa budowlanego. W
konsekwencji zatem na podstawie dyspozycji art. 20 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego
inwestor (zamawiający) jest zobligowany wystąpić imiennie do autora projektu budowlanego
o podjęcie nadzoru autorskiego (niezależnie od tego, czy pozostaje on pracownikiem
wykonawcy, czy nie). Przy czym prawo budowlane nie reguluje kwestii wynagradzania za
sprawowanie nadzoru autorskiego, co oznacza, iż kwestie te należy rozstrzygać lub
dochodzić na drodze cywilnoprawnej.

Zważywszy powyższe Izba podziela poglądy doktryny, przedstawione także przez
odwołującego,żenadzór autorski w rozumieniu prawa budowlanego (art. 20 ust. 1 pkt 4)
pełni projektant będący autorem projektu. Natomiast w sytuacji, gdy nadzór nad pracami
sprawuje inna osoba, wówczas mamy do czynienia z nadzorem nad wykonywanymi
robotami budowlanymi, niemającym charakteru nadzoru autorskiego. Rozróżnia się zatem
nadzór autorski sensu stricto sprawowany przez projektanta będącego autorem projektu oraz
„nadzór prac” polegający na tych samych czynnościach, co nadzór autorski, ale sprawowany

przez innego projektanta (tak też prof. zw. dr hab. Zygmunt Niewiadomski, Tomasz Asman,
Jędrzej Dessoulavy –śliwiński,Elżbieta Janiszewska – Kuropatwa, Alicja Plucińska –
Filipowicz, Prawo budowlane. Komentarz, C.H. Beck, wyd. 3).

Zauważyć w tym miejscu dalej należy, iż projekt budowlany (projekt architektoniczny),
stanowi przedmiot praw autorskich jako jeden z przejawów działalności twórczej o
indywidualnymcharakterze, utrwalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości,
przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór). W art. 1 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 4 lutego 1994
r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tj. z 2006 r., Dz. U. Nr 90, poz. 631, dalej
„prawo autorskie”) wskazano,żeprzedmiotem praw autorskich jest również utwór
architektoniczny, architektoniczno-urbanistyczny i urbanistyczny. Z tytułu wykonanego
projektu budowlanego projektantowi (autorowi) przysługują, poza prawami autorskim
majątkowymi, także prawa autorskie osobiste, mające charakter niezbywalnych i
nieograniczonych w czasie. Do praw autorskich osobistych należą m.in. prawo do autorstwa,
do oznaczenia utworu swoim nazwiskiem bądź pseudonimem, prawo do nienaruszalności
treści i formy, nadzoru nad sposobem korzystania z utworu (art. 16 prawa autorskiego).W
tym kontekście wskazać trzeba, iż w doktrynie nie jest sporne uprawnienie twórcy do
upoważnienia innej osoby do wykonywania zamiast niego autorskich praw osobistych, w
tym prawa autorskiego nadzoru nad sposobem korzystania z utworu (art. 16 pkt 5 prawa
autorskiego). Pogląd ten podzielił Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdzając: „Przy
zachowaniu zasady niezbywalności autorskich praw osobistych dopuszczalne jest
zrzeczenie się przez twórcę wykonywania części tych praw na rzecz osób trzecich, w tym
przedsiębiorców” (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 14 maja 2007 r., sygn. akt I ACa
668/06). Zatem projektant może wyrazić zgodę, aby zamiast niego autorskie prawa osobiste
były wykonywane przez inną osobę. Na gruncie prawa budowlanego, biorąc pod uwagę treść
art. 20 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 95 pkt 5 prawa budowlanego, zostało wprowadzone
ograniczenie w zakresie możliwości zrzeczenia się (zobowiązania się do niewykonywania)
przez projektanta (autora projektu budowlanego) obowiązku wykonywania nadzoru
autorskiego, o którym mowa w prawie budowlanym. Zrzeczenie się (w drodze czynności
prawnej) wykonywania tego obowiązku przez autorów projektu (w stanie faktycznym sprawy
zgodnie z § 7 ust. 1 oraz § 6 ust. 3 pkt 6 umowy wykonawca zobowiązany jest zapewnić
pełnienie nadzoru autorskiego przez osoby wskazane w ofercie, a zatem przez autorów),
należy ocenić jako niedopuszczalne, bowiem stanowiące próbę zdjęcia z autora projektu, w
drodze czynności prawnej, obowiązku wynikającego z bezwzględnie obowiązujących w tej
materii przepisów prawa budowlanego, co w konsekwencji każe ocenić taką czynność
prawną jako nieważną na gruncie art. 14 w zw. z art. 58 § 1 i 3 kc, a co za tym idzie
wykraczającą poza ramy swobody kontraktowania wyznaczonej art. 353 (1) kc.

Oceniając treść § 9 ust. 2 umowy odnoszącą się do wykonywania osobistych praw
autorskich w zakresie dokonywania koniecznych lub uzasadnionych ze względu na
optymalizację lub charakter Inwestycji zmian w utworach wymienionych w ust. 4 umowy
wskazać należy, iż Izba nie dopatrzyła się w tej kwestii naruszenia powołanych przez
odwołującego przepisów.

Dalej odwołujący wskazał na nieprecyzyjność użytych w postanowieniu § 9 ust. 2
zwrotów, odnoszących się do „naruszenia oświadczenia”, które wywołują wątpliwości co do
zakresu odpowiedzialności wykonawcy. Izba zgadza się, iż naruszone może zostać jedynie
zobowiązanie, nie zaś oświadczenie. Izba uznała, iż nieścisłość użytego sformułowania
może zostać zniwelowana w drodze wykładni. Izba nie stwierdziła naruszenia powoływanych
przez odwołującego przepisów ustawy także w zakresie dotyczącym zasad
odpowiedzialności, za „naruszenie oświadczenia”, biorąc pod uwagę fakt, iż skoro
zamawiający w umowie nie wprowadziłżadnychszczególnych reguł odpowiedzialności,
przyjąć należy – jak słusznie zauważył zamawiający na rozprawie – iż kwestionowane
postanowienie siwz odnosi się do odpowiedzialności odszkodowawczej na zasadach
ogólnych kodeksu cywilnego.

Ad. 5 - Zarzutu naruszenia art. 7 i art. 14 i 139 ustawy w zw. z art. 58 i art. 353 (1) kc w zw. z
art. 16 i art. 60 ust. 5 ustawy o prawie autorskim, poprzez ich błędną wykładnię i
zastosowanie, wskutek wprowadzenia do umowy postanowienia § 9 ust. 2, stanowiącego
zobowiązanie sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i zasadami
współżycia społecznego, polegającego na obowiązku zrzeczenia się przez projektantów
możliwości korzystania z autorskich praw osobistych, co wświetleustawy o prawie
autorskim jest niedopuszczalne.

Zarzut nie potwierdził się.

Zgodnie z art. 16 pkt 5 prawa autorskiego jeżeli ustawa nie stanowi inaczej autorskie
prawa osobiste chronią nieograniczoną w czasie i niepodlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu
więź twórcy z utworem, a w szczególności prawo do nadzoru nad sposobem korzystania z
utworu. Jak wynika z art. 60 ust. 5 prawa autorskiego sprawowanie nadzoru autorskiego nad
utworami architektonicznymi lub architektoniczno – urbanistycznymi regulują odrębne
przepisy, tj. adekwatne przepisy prawa budowlanego (vide: uzasadnienie Ad.5 powyżej).

Izba zgadza się z odwołującym, iż autorskie prawa osobiste są takściślezwiązane z

osobą twórcy,żeani nie można się ich zrzec, ani zbyć, co znajduje odzwierciedlenie w treści
art. 16 prawa autorskiego. Autorskie prawa osobiste chronią intelektualny związek twórcy z
jego dziełem, chronią ideę utworu, a tym samym mają przeciwdziałać, aby nikt go nie
wypaczał i korzystał z utworu zgodnie z zamysłem jego twórcy. Są to prawa podmiotowe
bezwzględne, co oznacza, iż nie mogą być przeniesione na inny podmiot i są skuteczne
względem wszystkich, nie są dziedziczne i co do zasady wygasają z chwiląśmiercijego
twórcy. Osobisty charakter tych praw oznacza,żeprzynależą do twórcy, także w przypadku
przeniesienia przez niego autorskich praw majątkowych na inny podmiot. To z kolei oznacza,
iż nie można ich twórcy odjąć. Jak już Izba jednak argumentowała w uzasadnieniu do pkt.
Ad. 5 dopuszczalne jest co od zasady zobowiązanie się twórcy, iż nie będzie wykonywał
autorskich praw osobistych. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w zakresie dotyczącym
rozpoznawanego przez Izbę zarzutu kwestionował możliwość rezygnacji przez autora
projektu z wykonywania autorskich praw osobistych podnosząc, iż skoro nie można
skutecznie pozwolić nabywcy na dokonywanie w utworze wszelkich zmian w przyszłości, to
także jako niedopuszczalne należy uznać oczekiwanie od wykonawcy, aby już w chwili
podpisywania umowy (a więc nawet przed stworzeniem utworu) zapewnił,żeautorzy nie
będą wykonywać autorskich praw osobistych w stosunku do utworu, który jeszcze nie
powstał.

Izba ustosunkowując się do stanowiska odwołującego w tej kwestii wskazuje, iż § 9
ust. 2 umowy nie oznacza rezygnacji z wykonywania wszelkich autorskich praw osobistych,
lecz wprost wskazanych w umowie, tj. dotyczących nadzoru autorskiego oraz określonych
kategorii zmian. Nie jest to zatem blankietowa zgoda na wykonywanie wszystkich praw
autorskich, lecz skonkretyzowana w treści § 9 ust. 2 umowy. Zatem zakres, którego dotyczy
ograniczenie w wykonywaniu autorskich praw osobistych, jest w umowie precyzyjnie
określony. Powoływane przez odwołującego poglądy doktryny dotyczą natomiast możliwości
wyrażenia zgody na dokonywanie w utworze wszelkich zmian w przyszłości, co nie przystaje
do okoliczności rozpoznawanego przypadku.

Zważywszy powyższe Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp – orzekła
jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

………………………………….