Wyrok KIO KIO 2220/20

POSTANOWIENIE
‎z dnia 29 września 2020 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki

Protokolant:Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 29 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2020 r. przez wykonawcę GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze

w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Aktywów Państwowych z siedzibą w Warszawie

przy udziale wykonawcy CT Alfa sp. z o.o. w Świebodzinie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1.umorzyć postępowanie odwoławcze,

2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, stanowiącej wpis od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

U z a s a d n i e n i e

Ministerstwo Aktywów Państwowych z siedzibą w Warszawie, zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „zakup 75 szt. laptopów z oprogramowaniem”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 7 sierpnia 2020 r. poz. 572394-N-2020.

Wobec:

1)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez CT Alfa sp. z o.o. w Świebodzinie, zwanego dalej także przystępującym i wykonawcy IT Business Group sp. z

o.o. w Krakowie,

2)czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego, jako najkorzystniejszej, odwołujący wniósł 7 września 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)art. 7 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji,

2)art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: przystępującego i wykonawcy IT Business Group Sp. z o.o. jako sprzecznych z treścią SIWZ, w szczególności:

i w odniesieniu do wykonawcy CT Alfa - poprzez niesprecyzowanie oświadczenia woli wykonawcy) w zakresie spełniania wymagań:

1)brak potwierdzenia wymogu w wydajności obliczeniowej „wszystkie oferowane komponenty wchodzące w skład komputera będą ze sobą kompatybilne i nie będą obniżać jego wydajności’ oraz wymogu „że zaoferowane komponenty komputera nie będą pracowały na niższych parametrach niż opisywane w SIWZ'

2)wpisania nierzeczywistych parametrów oferowanych poprzez przepisanie parametrów wymaganych przez Zamawiającego jako minimalne do kolumny 3 załącznika nr 1 do Formularza Ofertowego jako zaoferowanych.

Przykładowe zaniżenia parametrów to ilość portów USB-C, jasność (podana przez Wykonawcę jasność odpowiada matrycy o rozdzielczości 1366x768), pojemność akumulatora.

3)brak potwierdzenia, że zaoferowane licencje Microsoft Windows 10 Pro PL nie będą pochodziły z rynku wtórnego.

4)brak potwierdzenia, że oferowany model komputera posiada certyfikat Microsoft - wykonawca potwierdził jedynie wymóg, że takowy musi posiadać a nie, że posiada. Jako, że Microsoft już nie publikuje certyfikatów zgodności na swoich stronach to Zamawiający nie jest w stanie również dokonać weryfikacji czy sprzęt na pewno spełnia ten wymóg.

5)Niejednoznaczność zapisów w zaoferowanych parametrach dot. pozostawienia słowa .„lub” np. serwis urządzeń realizowany będzie zgodnie z wymogami normy ISO 9001 lub równoważne”. Jeżeli równoważnej - to wykonawca powinien zgodnie z Pzp opisać i udowodnić równoważność. Wykonawca wg wiedzy odwołującego nie posiada ISO 9001 dla usług serwisowych, ani nie jest autoryzowanym partnerem serwisowym producenta, jednocześnie wskazał, że zamówienie wykona samodzielnie bez pomocy podwykonawców.

ii.naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez niewłaściwe, niezgodne z przepisami Pzp wezwanie przystępującego do uzupełnienia oferty, tj. oświadczenia potwierdzającego, że „wszystkie oferowane komponenty wchodzące w skład komputera będą ze sobą kompatybilne i nie będą obniżać jego wydajności” oraz wymogu „że zaoferowane komponenty komputera nie będą pracowały na niższych parametrach niż opisywane w SIWZ”.

iii.w odniesieniu do wykonawcy IT Business Group - przez niesprecyzowanie oświadczenia woli wykonawcy w zakresie spełniania wymagań:

1.brak potwierdzenia wymogu w wydajności obliczeniowej „wszystkie oferowane komponenty wchodzące w skład komputera będą ze sobą kompatybilne i nie będą obniżać jego wydajności” oraz wymogu „zaoferowane komponenty komputera nie będą pracowały na niższych parametrach niż Opisywane w SIWZ'. Wykonawca nie potwierdził spełnienia tego wymogu.;

2.brak potwierdzenia, że zaoferowane licencje Microsoft Windows 10 Pro PL nie będą pochodziły z rynku wtórnego. Wykonawca nie potwierdził spełnienia tego wymogu.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2)odrzucenia oferty przystępującego jako niezgodnej z zapisami SIWZ,

3)odrzucenia oferty wykonawcy IT Business Group Sp. z o.o., jako niezgodnej z zapisami SIWZ,

4)dokonania ponownego badania ofert i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.

Na podstawie przekazanej kserokopii dokumentacji postępowania ustalono, że zamawiający kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazał innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 8 września 2020 r., drogą elektroniczną.

10 września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy CT Alfa sp. z o.o. w Świebodzinie, zwanego dalej również przystępującym.

Posiedzenie Izby z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego zostało wyznaczone na dzień 29 września 2020 r., godz. 13.00. Strony i przystępujący zostali prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia Izby z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego. W szczególności przystępujący został zawiadomiony o terminie posiedzenia drogą elektroniczną w dniu 23 września 2020 r. i potwierdził otrzymanie korespondencji w tym dniu (zawiadomienia o terminie posiedzenia, w aktach sprawy).

Ustalono także, że 29 września 2020 r., w trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron, przed otwarciem rozprawy, zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. Na posiedzenie Izby nie stawił się przystępujący.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego wykonawcę CT Alfa sp. z o.o. w Świebodzinie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przywoływanym przepisem, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.

Zamawiający złożył skuteczne oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów w całości. W tej sytuacji, przesłanką do wyznaczenia rozprawy i rozpoznania odwołania było wniesienie przez przystępującego sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości do czasu zamknięcia posiedzenia, co nie nastąpiło.

Dostrzeżenia wymaga, że posiedzenie Izby z udziałem stron i uczestników postępowania jest tą fazą postępowania odwoławczego, która bezpośrednio poprzedza rozprawę. Na tym etapie strony prezentują swoje ostateczne stanowiska procesowe, co do podtrzymania lub cofnięcia odwołania, uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu czy wniesienia sprzeciwu wobec tej ostatniej czynności, od których to stanowisk uzależnione jest wyznaczenie rozprawy. Jest to zatem faza, w której następuje koncentracja środków ochrony prawnej, w związku z czym uczestnicy postępowania odwoławczego stawiając się na posiedzenie winni być gotowi do określenia swoich stanowisk procesowych warunkujących dalsze procedowanie w sprawie. Omawiany etap postępowania odwoławczego następuje po fazie posiedzenia niejawnego bez udziału stron, na którym dokonywane są czynności formalnoprawne i sprawdzające, warunkujące skierowanie odwołania na posiedzenie z udziałem stron. Przepis § 13 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j. Dz.U. z 2020 poz. 1296) stanowiący o wzywaniu przystępującego do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu w terminie 3 dni nie znajduje zastosowania w sytuacji, gdy zostało już wyznaczone posiedzenie z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego. Powyższe wynika z sposób jednoznaczny z przepisu § 13 ust. 2a ww. rozporządzenia.

Wobec braku oświadczenia przystępującego o wniesieniu sprzeciwu do czasu zamknięcia posiedzenia, Izba zobowiązana treścią przywołanych wcześniej przepisów postępowanie umorzyła.

W związku z powyższym Izba, na podstawie art. 186 ust. 3, art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b, art. 192 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp, postanowiła jak na wstępie.

Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Stosownie do tego przepisu, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodniczący: