Wyrok KIO KIO 2221/17

Sygn.akt:KIO 2221/17

WYROK

zdnia7listopada2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza– wskładzie:

Przewodniczący:EmiliaGarbala

Protokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu6listopada2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu23października2017r.przezwykonawcęIVIAS.A.,ul.Kolista25,40-486Katowice,wpostępowaniupn.„OpracowanieKoncepcjiProgramowejdlazadaniapn.BudowadrogiekspresowejS1odwęzłaKosztowyIIw Mysłowicach do węzłaSuchyPotokwBielsku-Białej”,

prowadzonymprzezzamawiającegoGeneralnąDyrekcjęDrógKrajowychiAutostrad,OddziałwKatowicach, ul. Myśliwska5, 40-017Katowice,

przyudzialewykonawcy:MulticonsultPolskaSp.zo.o.,ul.Bonifraterska17,00-203Warszawa,zgłaszającegoprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopo stroniezamawiającego

orzeka:

1.oddalaodwołanie,

2.kosztamipostępowaniaobciążawykonawcęIVIAS.A.,ul.Kolista25,40-486Katowice, i:

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezwykonawcęIVIAS.A.,ul. Kolista 25,40-486Katowice, tytułemwpisu od odwołania,

2.2.zasądzaodwykonawcyIVIAS.A.,ul.Kolista25,40-486Katowicenarzeczzamawiającego:GeneralnaDyrekcjaDrógKrajowychi Autostrad,OddziałwKatowicach,ul.Myśliwska5,40-017Katowice,kwotę3600zł00gr(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy)stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesione z tytułuwynagrodzeniapełnomocnika.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2017poz.1579)naniniejszywyrokwterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowego wKatowicach.

Przewodniczący:…………………………….

Sygn.aktKIO 2221/17

UZASADNIENIE

Zamawiający-GeneralnaDyrekcjaDrógKrajowychiAutostrad,OddziałwKatowicach,ul.Myśliwska5,40-017Katowice,prowadzipostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegopn.„OpracowanieKoncepcjiProgramowejdlazadaniapn.BudowadrogiekspresowejS1odwęzłaKosztowyIIwMysłowicachdowęzłaSuchyPotokwBielsku-Białej”.OgłoszenieozamówieniuzostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejwdniu9czerwca2017r.,nr2017/S109-219534.Wpostępowaniuofertyzłożylim.in.IVIAS.A.,ul.Kolista25,40-486Katowice(dalej:„IVIA”lub„odwołujący”)orazMulticonsultPolskaSp.zo.o.,ul.Bonifraterska17,00-203Warszawa(dalej:„Multiconsult”lub„przystępujący”).Wdniu13października2017r.zamawiającypoinformowałwykonawcówo wyborzejako najkorzystniejszejofertyprzystępującegoMulticonsult.

Wdniu23października2017r.doPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwpłynęłoodwołaniewniesioneprzezwykonawcęIVIA,wktórymodwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenie:

art.89ust.1pkt4wzw.zart.90ust.2i3ustawyPrawozamówieńpublicznych(tj.Dz.U.z2017r.poz.1579),zwanejdalej„ustawąPzp”,poprzezzaniechanieodrzuceniaofertywykonawcyMulticonsultjakozawierającejrażąconiskącenę,jakrównieżpoprzezdokonaniebłędnejocenyzłożonychprzezww.wykonawcęwyjaśnieńwrazzdowodami wprzedmiocierażąconiskiejceny,

art.7ust.1wzw.zart.91ust.1ustawyPzppoprzeznaruszeniezasadyuczciwejkonkurencjiirównegotraktowaniawykonawcówwskutekwyborujakonajkorzystniejszejofertyMulticonsult,podlegającejodrzuceniu.

Odwołującypodniósłwodwołaniu,żezuwaginaobjęciewyjaśnieńzłożonychprzezwykonawcęMulticonsulttajemnicąprzedsiębiorstwa,niemamożliwościszczegółowegoodniesieniasiędotreścitychwyjaśnień,niemniejjednakwjegoocenie,zdużymprawdopodobieństwemmożnastwierdzić,żewykonawcaMulticonsultniewywiązałsięzobowiązkuwykazania,żecenajegoofertyniejestrażąconiska,udzielającogólnikowychwyjaśnień,któremogłybydotyczyćniemalkażdegodowolniewybranegopostępowania.Wzwiązku z tymodwołującywniósł o:

1)uwzględnienieodwołania,

2)nakazaniezamawiającemuunieważnieniaczynnościwyborunajkorzystniejszejofertyoraznakazaniepowtórzeniaczynności badania i ocenyofert,

3)nakazaniezamawiającemuodrzuceniaofertywykonawcyMulticonsult,

4)nakazaniezamawiającemuwyboruofertyodwołującegojakonajkorzystniejszej.

Pismemzdnia27października2017r.wykonawcaMulticonsultprzystąpiłdopostępowaniaodwoławczego po stroniezamawiającegownosząc ooddalenieodwołania.

W trakcierozprawystronyiprzystępującypostroniezamawiającegopodtrzymaliswojestanowiska.

Odwołującywszczególnościwskazał,żenajważniejszeelementycenotwórczedotycząceniniejszegozamówieniatomapado celówprojektowania,dokumentacjageologiczno-inżynierskaorazkoncepcjaprogramowa.Wprzypadkudokumentacjigeologiczno-inżynierskiejnajbardziejistotnesązkoleikosztypracywterenie,wtymkosztyodwiertówisondowań.Wskazałteż,żewyjaśnieniaudzielanezamawiającemunapodstawieart.90ust.1ustawyPzppowinnyzawieraćkonkretnekalkulacjecenowe,cenyjednostkowe,stawkiosób,którebędąwykonywaćzamówieniawrazzumowamiopracęjakodowodami.Podkreśliłprzytym,żewostatnimokresiewzrosłanarynkuliczbaudzielanychzamówieńdrogowych,cospowodowałowzrostwynagrodzeń,copowinnomiećteżodzwierciedleniewcenachofertskładanychzamawiającym.Zauważył,żewarunkirynkowesązbliżonedlawszystkichwykonawców,zatemcenaofertyprzystępującegook.2-krotnieniższaniżcenadrugiejw kolejnościoferty,jestnierealna.Wtrakcierozprawyzłożyłjako dowodywsprawie,ofertyfirmpodwykonawczychwrazzkalkulacją cenową.

Zamawiającywszczególnościwskazał,żewwyjaśnieniachudzielonychnapodstawieart.90ust. 1ustawyPzp,przystępującyodniósłsięzarównodoczynnikówcenotwórczych,októrychmowawww.przepisie,jakteżdoinnychczynnikówwpływającychnacenęoferty.Odnoszącsiędocenzawartychwofertachfirmpodwykonawczych,przedstawionychzarównoprzezprzystępującegowwyjaśnieniachudzielonychnapodstawieart.90ust.1ustawyPzp,jakiprzezodwołującegonarozprawie,zamawiającystwierdził,żeceny,jakieoferująpodwykonawcy,zależećmogą od płynności finansowejwykonawcy,formyrozliczeńzpodwykonawcą,skalidziałalnościwykonawcy,czydługościjegodziałanianarynku.Ponadtozamawiającywskazał,żedoprzedstawionejnaposiedzeniuodpowiedzinaodwołanie,dołączyłzestawienienajniższychinajwyższychcenposzczególnychelementówzamówienia,zawartychwofertachzłożonychwniniejszympostępowaniu.Zamawiającyzauważył,żecenytesąbardzoróżnewróżnychofertach,copotwierdza,żecenaofertyzależyodwieluokoliczności.Okolicznościte,woceniezamawiającego,zostałyprzezprzystępującegowykazane.

Przystępującywszczególnościwskazał,żejegowyjaśnieniaodpowiadająwymogomopisanymprzezodwołującego,wtymzostaływnichprzewidzianeilościigłębokośćodwiertów isondowań.Podkreślił,żedysponujetechnologiąpozwalającąmuobniżyćkoszty,równieżkadrowe.Porównałtakżecenyofertzłożonychwniniejszympostępowaniuzwracającuwagę, że wkilkupozycjachcenyprzystępującegoniebyły najniższe.

KrajowaIzbaOdwoławczarozpoznającna rozprawiezłożoneodwołanieiuwzględniającdokumentacjęzniniejszegopostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznegoorazstanowiskastroniprzystępującegozłożonenapiśmieipodanedoprotokołurozprawy,ustaliłai zważyła,co następuje.

WpierwszejkolejnościIzbastwierdziła,żeniezostaławypełnionażadnazprzesłanekustawowychskutkującychodrzuceniemodwołania,wynikającychzart.189ust.2ustawyPzp.PonadtoIzbaustaliławystąpienieprzesłanekzart.179ust.1Pzp,tj.istnieniepostronieodwołującegointeresuwuzyskaniuzamówieniaorazmożliwośćponiesieniaprzezniegoszkodyzuwaginakwestionowanezaniechaniezamawiającego.JednocześnieIzbastwierdziłaprawidłowośćprzystąpieniawykonawcyMulticonsultpo stroniezamawiającego.

KrajowaIzbaOdwoławczaustaliła, co następuje:

Wspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia(dalej:„siwz”)zamawiającyprzewidziałtrzykryteriaocenyofert. Wdwóchspośródnichwszyscywykonawcyzaoferowalitosamo(okresgwarancjiiliczbazatrudnionychosóbbezrobotnychlubniepełnosprawnych),stądteżjedynymkryterium,w którymofertyróżniłysięmiędzysobą,byłacena.W postępowaniuzłożonychzostało9 ofert.Zgodniez pismemzamawiającegoz dnia

13października2017r.,informującymm.in.owyborzenajkorzystniejszejoferty,ofertyprzystępującegoiodwołującegouplasowałysięodpowiednionapierwszejidrugiejpozycji.Wofertachtychwskazanonastępująceceny:

-ofertawykonawcy Multiconsult–5.659.230,00 zł,

-ofertawykonawcyIVIA – 8.806.800,00 zł (po poprawieniuomyłekrachunkowych).

Wartośćszacunkowazamówienia,zgodniezprotokołempostępowania,zostałaustalonana9.403.538,21złnetto,tj.11.566.352,00złbrutto.Zgodniez innymidokumentami,m.in.zprotokołemprackomisjiprzetargowejzdnia30sierpnia2017r.,wartośćtazostałaustalonana9.375.755,00złbrutto.Zkoleiśredniaarytmetycznacenwszystkichzłożonychofertwynosiła10.821.684,87złbrutto.Oznaczato,żecenaofertyprzystępującegobyłaook.51%niższaodwartościszacunkowejzamówieniabruttopodanejwprotokolepostępowania,ook.40%niższaodwartościszacunkowejzamówieniabruttopodanejm.in.wprotokoleprackomisjiprzetargowejorazook.48%niższaodśredniejarytmetycznejzłożonychofert.

Pismemzdnia18sierpnia2017r.zamawiającywezwałwykonawcęMulticonsultdoudzieleniawyjaśnień,wtymzłożeniadowodówdotyczącychcenyjegooferty,wceluustalenia,czyofertazawierarażąconiskącenęorazczyuwzględniawszystkiewymaganiazawartew siwz.Zamawiającywskazał,żejego wątpliwościbudzącenyzawarte

wformularzucenowymwodniesieniudomapydocelówprojektowaniaoraz koncepcjiprogramowej.Ponadtozamawiającypoprosił o:

przedstawieniezałożeń,napodstawiektórychustalonazostaławartośćposzczególnychopracowańprojektowychiczynnościwyszczególnionychwformularzucenowym(formularz 2.2.), zeszczególnymuwzględnieniemww.pozycji,

wyjaśnienie,czycenaofertyuwzględniacałkowitykosztwykonaniaprzedmiotuzamówienia,wtymrównieżwszelkiekosztytowarzyszącewykonaniu,októrychmowawtomachII-IIIsiwzorazwszystkieryzykawynikającezwykonaniaprzedmiotuzamówienia,z uwzględnieniemterminuwykonania,w szczególnościdlapozycji,októrychmowawyżej.

Zamawiającywezwałponadtodozłożeniainformacjitakżewinnychkwestiach,którewykonawcauważazaistotne,mającnauwadzem.in.zaangażowanieosobowe,rzeczowe,sprzętowe, finansowe i związaneztymniezbędne do poniesieniakoszty.

Pismemzdnia25sierpnia2017r.przystępującyzłożyłwyjaśnienia,przyczymzałącznikidotegopismazostałyprzezprzystępującegozastrzeżonejakotajemnicaprzedsiębiorstwa.

KrajowaIzbaOdwoławczazważyła,co następuje:

Zgodniez art.90ust.1 ustawyPzp,jeżelizaoferowanacenalubkoszt,lubichistotneczęściskładowe,wydająsięrażąconiskiewstosunkudoprzedmiotuzamówieniaibudząwątpliwościzamawiającegocodomożliwościwykonaniaprzedmiotuzamówieniazgodniezwymaganiamiokreślonymiprzezzamawiającegolubwynikającymizodrębnychprzepisów,zamawiającyzwracasięoudzieleniewyjaśnień,wtymzłożeniedowodów,dotyczącychwyliczenia cenylubkosztu, wszczególności w zakresie:

1)oszczędnościmetodywykonaniazamówienia,wybranychrozwiązańtechnicznych,wyjątkowosprzyjającychwarunkówwykonywaniazamówieniadostępnychdlawykonawcy,oryginalnościprojektuwykonawcy,kosztówpracy,którychwartośćprzyjętadoustaleniacenyniemożebyćniższaodminimalnegowynagrodzeniazapracęalbominimalnejstawkigodzinowej,ustalonychnapodstawieprzepisówustawyz dnia10 października2002r.o minimalnymwynagrodzeniuzapracę (Dz.U.z2015 r. poz.2008orazz2016 r. poz.1265);

2)pomocypublicznejudzielonejna podstawieodrębnychprzepisów;

3)wynikającymzprzepisówprawapracyiprzepisówozabezpieczeniuspołecznym,obowiązującychwmiejscu,wktórym realizowanejestzamówienie;

4)wynikającymzprzepisówprawaochronyśrodowiska;

5)powierzeniawykonaniaczęści zamówieniapodwykonawcy.

Zgodniez art.90ust.1austawyPzp,wprzypadkugdy cenacałkowitaofertyjestniższaoconajmniej30%od:

1)wartościzamówieniapowiększonejonależnypodatekodtowarówiusług,ustalonejprzedwszczęciempostępowaniazgodniezart.35ust.1i2lubśredniejarytmetycznejcenwszystkichzłożonychofert,zamawiającyzwracasięoudzieleniewyjaśnień,októrychmowawust.1,chybażerozbieżnośćwynikazokolicznościoczywistych,któreniewymagająwyjaśnienia;

2)wartościzamówieniapowiększonejonależnypodatekodtowarówiusług,zaktualizowanejzuwzględnieniemokoliczności,którenastąpiłypowszczęciupostępowania,wszczególnościistotnejzmianycenrynkowych,zamawiającymożezwrócićsię oudzieleniewyjaśnień,októrych mowawust.1.

Zgodniezart.90ust.2i3ustawyPzp,obowiązekwykazania,żeofertaniezawierarażąconiskiejcenylubkosztuspoczywanawykonawcy,zaśzamawiającyodrzucaofertęwykonawcy,którynieudzieliłwyjaśnieńlubjeżelidokonanaocenawyjaśnieńwrazzezłożonymidowodamipotwierdza,żeofertazawierarażąconiskącenęlubkosztwstosunkudoprzedmiotuzamówienia.Ponadtozgodniezart.89ust.1pkt4ustawyPzp,zamawiającyodrzucaofertę,jeżelizawierarażąconiskącenęlubkosztwstosunkudoprzedmiotuzamówienia.

Wświetlewyżejcytowanychprzepisów,wpierwszejkolejnościnależystwierdzić,coniejestteżspornepomiędzystronami,żezamawiającyzasadniewezwałprzystępującegodozłożeniawyjaśnieńwprzedmiociecenyjegooferty.Cenatabowiembyłaoponad30%niższazarównoodwartościszacunkowejzamówieniapowiększonejonależnypodatekodtowarówiusług(bezwzględunajejróżnąwysokośćpodanąwróżnychdokumentach),jakiodśredniejarytmetycznejwszystkichzłożonychofert.SytuacjatakazostałaprzezUstawodawcęuznanazazawszebudzącąwątpliwościi wymagającąobligatoryjnieuzyskania od wykonawcywyjaśnień.

Ustawodawcaponadtowskazałjednoznacznie,żeobowiązekwykazania,żeofertaniezawierarażąconiskiejcenylubkosztuspoczywanawykonawcy,któryzłożyłofertęzcenąbudzącąwątpliwości.Wprzepisiemowajesto„wykazaniu”,czyliudowodnieniu,żecenaniejestrażąconiska.Tymsamymwyjaśnieniawykonawcyniemogąstanowićjedynieformalnejodpowiedzina wezwaniezamawiającego,zawierającejogólneinformacjeodziałalnościwykonawcylubdeklaracjecodorealizacjizamówieniazazaoferowanącenę,niepopartestosownymidowodami.Wyjaśnieniawykonawcymusząbyćnatylekonkretnei szczegółowe,abyna ichpodstawiezamawiającybyłw staniedowiedziećsię,jakie

okolicznościwłaściwewzywanemudowyjaśnieńwykonawcy,spowodowałyobniżeniecenyjegooferty,wjakisposóbokolicznościtespowodowałyobniżeniecenyijakichoszczędnościwykonawcamógłdziękinimdokonać.Wzależnościodprzedmiotuzamówienia,wykonawcapowinienwykazaćprzykładowo:cenyposzczególnychmateriałów,cenyofertowedostawców,przyjętątechnologięiorganizacjęrobót,kosztywynagrodzeń,kosztypodwykonawców,kosztystałe(paliwa,energia),kosztyzarządzania,kosztyzabezpieczenianależytegowykonaniaumowy,kosztyubezpieczenia,rezerwę,zysk.Obowiązkiemwykonawcyjestzatemprzedstawienietychskładnikówiwykazanieindywidualnychczynnikówwpływającychnato,żewykonawcamógłzaoferowaćtakniskącenę.Dodatkowo,Ustawodawcawymaga,abywskazanewwyjaśnieniachinformacje,byłypopartedowodami,którymimogąbyćprzykładowoofertyuzyskaneoddostawców,wtymzawierająceuzgodnioneupusty,umowywstępnezpodwykonawcami,czyzawartewsamychwyjaśnieniachobliczeniawskazujące naprawidłowośćkalkulacjicenowejizysk.

Brakudzieleniaprzezwykonawcęwyjaśnieńlubudzieleniewyjaśnień, wktórychwykonawcanieudowodnił,żecenaofertyniejestrażąconiska,obligujezamawiającegodoodrzuceniaoferty.Tymsamymodrzetelnościwyjaśnieńwykonawcyzależyjegodalszyudział wpostępowaniu.

W niniejszejsprawiewyjaśnieniaudzieloneprzezwykonawcęMulticonsultwzałącznikunr1dopismazdnia25sierpnia2017r.,jakteżpozostałezałączniki(od1ado1d)stanowiącedowodynapoparcieww.wyjaśnień,zostałyzastrzeżonejakotajemnicaprzedsiębiorstwa.Jednocześnienapodstawieanalizytychwyjaśnieńidołączonychdonichdowodów,Izbaustaliła,żecenaofertywykonawcyMulticonsultzostałaskalkulowanarzetelnie i nie nosi znamioncenyrażąconiskiej.

Popierwsze,przystępującywskazałnadokonanąprzezsiebieanalizęobszaru,dlaktóregonależywykonaćmapędocelówprojektowychijakodowódprawidłowościdokonanychustaleń, dołączyłstosownerysunki.

Podrugie,przystępującyprzedstawiłkalkulacjęcenywczęścidotyczącejopracowaniamapydocelówprojektowych,wktórejwskazałteżkwotęstanowiącąrezerwęnapracenieprzewidzianeizysk.Jakodowódnapoparcieprawidłowościww.obliczeńdołączyłofertęcenowąprzedstawionąprzezfirmębranąprzezprzystępującegopoduwagęjakopodwykonawcaw zakresieopracowaniageodezyjnego.

Potrzecie,przystępującywskazałrozwiązanietechnologiczne,zktóregobędziekorzystałwtrakcierealizacjizamówienia,jakteżwskazał,jakiegorodzajuułatwieniawynikajązjegozastosowaniaorazwjakisposóbprzekładasięononaoszczędnośćwykonywaniaprac.Jakodowódprawidłowościwłasnejwycenytejczęścizamówienia,dołączył ofertęcenowąinnejfirmywystępującejna rynku.

Poczwarte,przystępującyprzedstawiłkalkulacjęcenywczęścidotyczącejpracgeologicznych,wktórejwskazałteż,zczegowynikająoszczędnościorazwykazałkwotęnarezerwę.Jakodowódnapoparcieprawidłowościww.obliczeńdołączyłofertęcenowąprzedstawionąprzezfirmębranąprzezprzystępującegopoduwagęjakopodwykonawca.

Popiąte,przystępującyprzedstawiłkalkulacjękosztówwynagrodzeń,wktórejwskazał teżkwotęstanowiącąrezerwę na prace nieprzewidziane izysk.

Poszóste,przystępującyprzedstawiłokolicznościocharakterzefinansowymorazwskazał,wjaki sposóbwpływają one na oszczędnościwykonywania prac.

Posiódme,przystępującywskazał,coskładasięnaoszczędnośćmetodywykonaniaprzezniegozamówieniaorazjakajestwartośćoszczędności ztegowynikających.

WświetlezłożonychprzezwykonawcęMulticonsultwyjaśnień,należystwierdzić,żesąoneszczegółowe,popartedowodamiiprzedewszystkimzawierająkonkretnekalkulacjecenowewzakresieróżnychczęściusługibędącejprzedmiotemzamówienia.Wyjaśnieniatezawierająteżwycenęodwiertówisondowańwrazzpodaniemichilościigłębokościorazszczegółowąwycenękosztówwynagrodzeńwrazz przewidywanąliczbąroboczogodzinikwotamiwynagrodzeńdlaposzczególnychgruppracowników,którzybędąrealizowaćzamówienie.Wyjaśnieniazostałypopartedowodamiwpostacim.in.ofertzłożonychprzystępującemuprzezfirmypodwykonawcze,przyczym,wocenieIzby,niemapodstaw,abykwestionowaćichwiarygodność.Wszczególnościwysokośćcenproponowanychprzezpodwykonawcówniemożedowodzićnierealnejcenyw ofercieprzystępującego,ajedynieświadczyćo korzystniejszymdlaprzystępującegośrodowiskubiznesowym,doktóregomadostęp.

Biorącpoduwagępowyższeustalenia,Izbastwierdziła,żeniemapodstawdouznania,żeofertaprzystępującegozawierarażąconiskącenęiżepodlegaodrzuceniunapodstawieart.89ust.1pkt4wzw.zart.90ust.2i3ustawyPzp.Wkonsekwencjiniepotwierdziłsiętakżezarzutnaruszeniaprzezzamawiającegoart.7ust.1wzw.zart.91ust.1ustawyPzp.WobecpowyższegoIzbapostanowiłajakwsentencjiwyroku,orzekającna podstawieprzepisów art.190ust.7i art.191 ust. 2ustawy Pzp.

Okosztachpostępowaniaorzeczonostosowniedowyniku,napodstawieart.192ust.9i10ustawyPzporazwoparciuoprzepisy§5ust.3pkt1rozporządzeniaPrezesaRadyMinistrówzdnia15marca2010r.wsprawiewysokościisposobupobieraniawpisuododwołaniaorazrodzajówkosztówwpostępowaniuodwoławczymisposobuichrozliczania(Dz.U.Nr41poz.238 zezm.).

Przewodniczący…………………….