Wyrok KIO KIO 2228/13

Sygn. akt: KIO 2228/13

WYROK
z dnia 30 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Agata Mikołajczyk

Protokolant:Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu30 września 2013 r.w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2013 r. przez
Odwołującego– pana Andrzeja S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
Wielobran owy Zakład Usługowy Andrzej S., ul. Botaniczna 25A, 87-800 Włocławek, w
postępowaniu prowadzonym przezZamawiającego- Gmina Kołaki Kościelne, Kołaki
Kościelne 11, 18-315 Kołaki Kościelne,

przy udzialeWykonawcy- AWAS - Systemy Sp. z o.o., ul. egańska 1, 04-713 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obcią aOdwołującego– pana Andrzeja S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą: Wielobran owy Zakład Usługowy Andrzej S., ul.
Botaniczna 25A, 87-800 Włocławek, i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę10.000 zł 00 gr(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przezOdwołującego– pana Andrzeja S. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą: Wielobran owy Zakład Usługowy Andrzej S., ul. Botaniczna 25A, 87-800
Włocławek, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łom y.

Przewodniczący: ……………………………….

2

Sygn. akt: KIO 2228/13
Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) [dalej ustawa Pzp] w trybie przetargu
nieograniczonego, przez Zamawiającego - Gmina Kołaki Kościelne, którego przedmiotem
jest „Budowa przydomowych biologicznych oczyszczalniściekówna terenie Gminy Kołaki
Kościelne.” Odwołujący – Andrzej S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„WIELOBRAN OWY ZAKŁAD USŁUGOWY - ANDRZEJ S.” z Włocławka wniósł odwołanie
od czynności Zamawiającego, polegających na odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nieodpowiadającej treści specyfikacji. W odwołaniu oprócz
zarzutu naruszenia wskazanego przepisu wnoszący odwołanie wskazał tak e na naruszenie
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust.1 i art. 8 ust.1 ustawy Pzp, albowiem jego
zdaniem Zamawiający nie podał prawidłowo wymaganego przepisami ustawy Pzp
uzasadnienia dla odrzucenia jego oferty i tym samym naruszył zasadę uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania, a tak e zasadę jawności postępowania. Wskazując na powy sze
wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu uniewa nienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie uniewa nienia czynności
uniewa nieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nakazanie
e oferta powtórzenia czynności badania i oceny oferty Odwołującego. Dalej podał,
Odwołujący jest wykonawcą mającym interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, którego
dotyczy przedmiotowa sprawa. Jego oferta spełnia wymagania wynikające z SIWZ i co
więcej, oferta w pierwszej kolejności została wybrana przez samego Zamawiającego, a
konsekwencją uwzględnienia niniejszego odwołania będzie mo liwość dokonania wyboru
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania podał, e
wykonawca przedło ył odpowiednie dokumenty potwierdzające spełnienie warunków
specyfikacji oraz norm, do których wskazane warunki się odnoszą. W szczególności powołał
się na pismo Instytutu Techniki Budowlanej z dnia 09 lipca 2012 r., które, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, jest jasne i klarowne w swej treści i przekazie. Stąd brak było
podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dalej
wykonawca podał, (…) e Zamawiający nie wskazał, na czym konkretnie miałaby polegać
uzasadniająca odrzucenie wskazanej oferty niezgodność pomiędzy treścią tej oferty i treścią
SIWZ. W szczególności precyzyjnego uzasadnienia w tej kwestii nie zawiera „Zawiadomienie
o uniewa nieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty” z dnia
12 września 2013 r. Zamawiający ogranicza się, bowiem w tym piśmie we wskazanej kwestii
3

jedynie do ogólnikowych twierdzeń, e Wykonawca nie przedstawił dokumentów
potwierdzających, i kompletna przydomowa biologiczna oczyszczalniaściekówspełnia
wytyczne normy PN-EN 12566-3+A1: 2009, a zapisy pisma Instytutu Techniki Budowlanej z
dnia 09 lipca 2012 r. „nie są jednoznaczne” itp. i nie wyjaśniają wątpliwości Zamawiającego.
Zamawiający nie stawia jednak przy tym ofercie zło onej przez Wykonawcę Andrzeja S.
adnego konkretnego zarzutu, co do tego, w jakim konkretnie zakresie i w jakiej konkretnie
kwestii treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ. Powołując się na orzecznictwo KIO
stwierdził, e Zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy, jako nieodpowiadającą treści
SIWZ, w istocie poprzestał na ogólnych i subiektywnych stwierdzeniach i tym samym
wykonawca nie miał wiedzy, co do tego, jakie konkretnie przyczyny uzasadniały w ocenie
Zamawiającego odrzucenie oferty wykonawcy z postępowania przetargowego. Dalej podał,
e (…) nie wie, dlaczego pismo Instytutu Techniki Budowlanej z dnia 09 lipca 2012 r. zostało
przez Zamawiającego zakwestionowane i jakie konkretnie zarzuty w stosunku do treści tego
pisma miał Zamawiający. Z tego względu Wykonawca nawet nie jest w stanie w sposób
konkretny i kompleksowy odnieść się do przyczyn będących podstawą odrzucenia jego
oferty przez Zamawiającego”. Powy sze – jego zdaniem - prowadzi do konkluzji, e w
przedmiotowej sprawie wykonawca nie został nale ycie poinformowany przez
Zamawiającego o przyczynach faktycznych i prawnych odrzucenia oferty Wykonawcy.
Podkreślił, e prawidłowa realizacja obowiązku informacyjnego w przedmiocie wskazania
podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia oferty stanowi tak e przejaw realizacji wyra onej w
art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 wskazanej ustawy zasady równego traktowania
wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. To zaś oznacza, e lakoniczne i
enigmatyczne uzasadnienie podjętej wobec wykonawcy czynności pozbawia wykonawcę
mo liwości obiektywnej oceny jej poprawności irzeczowego ewentualnego
zakwestionowania argumentów, które legły u jej podstaw, uchybiając tym samym
wskazanym fundamentalnym regułom rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego. Wykonawca stwierdził równie , e Zamawiający w istocie nie podjął adnych
czynności zmierzających do wyjaśnienia jego wątpliwości dotyczących treści pisma Instytutu
Techniki Budowlanej z dnia 09 lipca 2012 r., albowiem mógł zaądaćod wykonawcy zło enia
odpowiednich wyjaśnień dotyczących pisma Instytutu Techniki Budowlanej. Wskazał
równie , e Zamawiający w pierwszej kolejności dokonał wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej i tym samym zgodnej z SIWZ (zgodnie z „Ogłoszeniem o wyborze
najkorzystniejszej oferty” z dnia 29 sierpnia 2013 r.). Na tym etapie sprawy wątpliwości
Zamawiającego nie budziła m.in. kwestia zgodności oferty z SIWZ, które to wątpliwości
wystąpiły dopiero po wyborze jego oferty. Konsekwencją odrzucenia oferty wykonawcy
Andrzeja S. było uniewa nienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
4

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
AWAS - Systemy Sp. z o.o. z Warszawy wnosząc o oddalenie odwołania. W przystąpieniu
oświadczył, e ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem
skutkiem uniewa nienia nastąpi ogłoszenie kolejnego przetargu i jego interes w uzyskaniu
zamówienia przekracza ramy jednego postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa yła, co następuje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Izba w pierwszej kolejności postanowiła nie uwzględniać opozycji zgłoszonej przez
Odwołującego do przystąpienia wykonawcy - AWAS - Systemy Sp. z o.o. z Warszawy. W
tym przypadku Izba stwierdza, e przystępujący wykonawca - zgodnie z art. 185 ust. 3
ustawy Pzp - uzyskuje status uczestnika postępowania odwoławczego, wtedy gdy ma interes
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść tej strony do której przystępuje. Z kolei przepis art.
179 ust.1 ustawy Pzp, stanowiący tak e o interesie, interes ten wią e z uzyskaniem
zamówienia w danym postępowaniu. Izba stwierdza równie , e zgłaszający opozycję ma
obowiązek uprawdopodobnić brak interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony,
do której przystępuje. W tym stanie faktycznym, Odwołujący zgłaszający opozycję nie
uprawdopodobnił braku interesu wykonawcy AWAS w rozumieniu art. 185 ust.3 ustawy Pzp,
albowiem przede wszystkim swoją argumentację oparł na regulacji wynikającej z art. 179
ust.1 ustawy Pzp, stwierdzając, e wykonawca AWAS nie ma interesu w zgłoszeniu
przystąpienia i jednocześnie podnosząc brak mo liwości wykazania przez tego wykonawcę
szkody. Zdaniem Izby, interes w rozumieniu art. 185 ust.3 ustawy Pzp - w przypadku, tak jak
w niniejszej sprawie, przystąpienia zgłoszonego po stronie zamawiającego i wobec
czynności uniewa nienia postępowania - mo e wykraczać poza ramy jednego postępowania
o udzielenie zamówienia. Z tego te względu opozycja została oddalona.

Izba ustaliła, e przedmiotem tego zamówienia jest dostawa, której wartość nie
przekracza kwoty ustalonej przepisami rozporządzenia w sprawie kwot wartości zamówień
oraz konkursów, od których jest uzale niony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot. Tym samym w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 180
ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniach o wskazanej wartości odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności: (1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia,
zamówienia z wolnej reki lub zapytania o cenę; (2) opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu; (3) wykluczenia odwołującego z
5

postępowania o udzielenie zamówienia; oraz wobec (4) odrzucenia oferty odwołującego.
Tym samym rozpoznaniu przez Izbę mo e podlegać wyłącznie czynność odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Z tego te względu zarzut
naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i związane z tym przepisem naruszenie art. 7
ust.1 i art. 8 ust.1 ustawy Pzp Izba pozostawiła bez rozpatrzenia.

Rozpoznając odwołanie w zakresie wskazanego zarzutu Izba stwierdziła, e
Zamawiający w pkt 3.3. oraz w pkt 7.4 specyfikacji, a tak e podobnie w odpowiedziach na
pytania zawartych w piśmie z dnia 24 lipca br. wymagał pełnego raportu z badań PBOŚ,
zgodnego z normą PN-EN 12566-3 + A1:2009. Tak e w wezwaniu [skierowanym do
wykonawcy na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp] do uzupełnienia dokumentów z dnia 6
sierpnia br.ądałstosownych protokołów [protokołu głównego z badań PBOŚ, protokołu z
badań wodoszczelności dla wszystkich oferowanych oczyszczalni o 6 RLM, 9 RLM, 12
RLM. 15 RLM, 18 RLM, protokołu z badań wytrzymałości konstrukcyjnej d l a oferowanych
oczyszczalni oraz protokołu z. badań trwałości materiału, z którego jest wykonany
zbiornik PBOS], wskazując wyłącznie na normę PN-EN 12566-3 + A1:2009. W odpowiedzi
na powy sze wezwanie wykonawca nie przedło yłądanychdokumentów i tym samym nie
spełnił wymagań określonych w pkt 3.3. siwz [wraz z jego uszczegółowieniem zawartym w
odpowiedzi z dnia 24 lipca 2013 r.], nie przedstawił bowiem dokumentów potwierdzających,
e kompletna przydomowa biologiczna oczyszczalniaściekówzwana dalej "PBOŚ" spełnia
wytyczne normy PN-EN 12566-3 + A1:2009. Pismo ITB z dnia 9 lipca 2012 r. na które
powołuje się Odwołujący nie mo e być uznane za dokument zastępujący raporty z
wymaganą normą PN-EN 12566-3 + A1: 2009, bądź zwalniający z przedło enia tych
raportów, albowiem Zamawiający nie dopuścił innego dokumentu, ani eli raporty wykonane
zgodnie ze wskazaną normą. W tym miejscu Izba stwierdza, ewykonawca po zło eniu oferty nie
mo e interpretować postanowień specyfikacji w sposób rozszerzający w dostosowaniu do
przedło onych dokumentów. Usuwanie wątpliwości powinno następować w trybie pytań
kierowanych do zamawiającego na podstawie art. 38 ustawy Pzp, w sytuacji gdy wykonawca
uznaje, e dane wymaganie mo e być rozumiane co najmniej na dwa sposoby. Tylko taki
tryb pozwala na obiektywne ustalenie woli zamawiającego, co do danego postanowienia
specyfikacji. Tym samym rozbie ność pomiędzy ewentualnym zamiarem zamawiającego, a
rzeczywistym sformułowaniem zawartym w siwz warunku nie mo e na etapie oceny ofert być
przedmiotem surowszej bądź bardziej liberalnej interpretacji, skutkiem której mo e być
niezasadne odrzucenie oferty bądź zakwalifikowanie oferty, jako spełniającej wymagania
wbrew literalnemu warunkowi specyfikacji. W niniejszej sprawie przedło one protokoły [główny,
z badań wodoszczelności, wytrzymałości konstrukcyjnej oraz trwałości materiału] dotyczą
zbiornika przydomowej oczyszczalni wykonanego na osadnikach gnilnych zgodnie z normą
6

PN- EN 12566-1: 2004, a nie z wymaganą normą PN – EN 12566-3 + A1: 2009 właściwą
dla PBOŚ [przydomowej biologicznej oczyszczalniścieków].Izba stwierdza dodatkowo, e
stanowisko ITB zawarte w piśmie z dnia 9 lipca 2012 r. mo e nasuwać co najmniej
wątpliwości, albowiem zarówno z tego pisma jak i z zapytania przedło onego na rozprawie
wynikają rozbie ności, a mianowicie w zapytaniu mailowym z dnia 25.06.2012 r. jego autor
posługuje się normą PN – EN 12566-3: 2005 + A1:2009. Podobnie w odpowiedzi, w której
pojawia się oznaczenie normy PN – EN 12566-1: 2004 oraz zastrze enie [lub wymóg]
identyczności zbiornika na osadnikach gnilnych oraz dla oczyszczalniściekówSL – BIOS.
Analogiczne zastrze enia zawarto tak e w mailu z dnia 24.05.2011 r. podając, e normę PN
– EN 12566-1: 2004+A1: 2006 [tu: rozbie ność] mo na wykorzystywać dla tego samego
wyrobu do oceny zgodnie z normą PN – EN 12566-3: 2007 + A1: 2009 [te ró nica w
oznaczeniu normy] (…) przy zało eniu, e zastosowane metody badawcze odpowiadają tej
normie. W konkluzji Izba stwierdza, e z faktu uprzedniego wyboru oferty Odwołującego,
wykonawca nie mo e domagać się utrzymania takiej decyzji w mocy w sytuacji, gdy
Zamawiający po dokonaniu czynności wyboru stwierdza wadliwość wyboru oferty.
Podkreślenia wymaga, e czynność ponownego wyboru, bądź uniewa nienia postępowania
mo e być dokonana do czasu zawarcia umowy. Inne działanie, tak jak w niniejszym stanie
faktycznym, prowadziłoby do zawarcia niewa nej umowy. W postępowaniach o mniejszej
wartości [poni ej progów] podstawą do ponownego dokonania czynności mo e być – wobec
treści art. 181 ust.2 ustawy Pzp – informacja o czynnościach podjętych z naruszeniem
ustawy Pzp skierowana do zamawiającego przez innego wykonawcę.

W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

…………………………………………………………

7