Wyrok KIO KIO 2230/17

WYROK

zdnia10 listopada2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza– wskładzie:

‎

Przewodniczący:PiotrKozłowski

Protokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawie9listopada2017r.wWarszawieodwołaniawniesionego

23października2017r.doPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczej

przezwykonawcę:CentrumZaopatrzeniaEnergetykiELTASTsp.zo.o.zsiedzibąwRadomiu

w postępowaniuo udzieleniezamówieniapublicznegopn.Modernizacjaoświetleniaulicznego wGminieChęciny(nr postępowaniaIX.271.7.2017.PN)

prowadzonymprzezzamawiającego:GminaChęciny

przyudzialewykonawcy:ElectronicControlSystemsS.A.z siedzibąw Balicach–zgłaszającego przystąpienie do postępowaniaodwoławczego po stroniezamawiającego

orzeka:

1.UwzględniaodwołanieinakazujezamawiającemuGminieChęciny:unieważnieniewyborunajkorzystniejszejofertyorazodrzuceniaofertyCentrumZaopatrzeniaEnergetykiELTASTsp.zo.o.zsiedzibąwRadomiuorazuwzględnienietejofertyprzypowtórnym wyborzenajkorzystniejszej oferty.

2.Kosztamipostępowaniaobciążazamawiającego GminęChęcinyi:

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000zł00gr(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezodwołującegoCentrum ZaopatrzeniaEnergetykiELTASTsp.zo.o.zsiedzibąwRadomiu,

2.2.zasądzaodzamawiającegoGminyChęcinynarzeczodwołującegoCentrumZaopatrzeniaEnergetykiELTASTsp.zo.o.zsiedzibąwRadomiukwotę18600zł00gr(słownie:osiemnaścietysięcysześćsetzłotychzerogroszy)stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesionez tytułuwpisuod

odwołaniaoraz uzasadnionychkosztówstronyobejmującychwynagrodzeniepełnomocnika.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.–Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2017r.poz.1579.)naniniejszywyrok–wterminie7dnioddniajegodoręczenia– przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegowKielcach.

Przewodniczący:………………………………

U zas ad nie nie

ZamawiającyGminaChęcinyprowadzinapodstawieustawyz dnia29 stycznia2004r.–Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2017r.poz.1579.){dalejrównież:

„ustawapzp”,„pzp”}wtrybieprzetargunieograniczonegopostępowanieoudzieleniezamówieniapublicznegonadostawypn.ModernizacjaoświetleniaulicznegowGminieChęciny(nr postępowaniaIX.271.7.2017.PN).

Ogłoszenieotymzamówieniu12lipca2017r.zostałoopublikowanewDziennikuUrzędowymUniiEuropejskiejnr2017/S_131podpoz.267596.

Wartośćtegozamówieniaprzekraczakwotyokreślonew przepisachwydanychnapodstawie art.11ust.8 ustawy pzp.

12października2017r.ZamawiającyprzesłałdrogąelektronicznąOdwołującemu:CentrumZaopatrzeniaEnergetykiELTASTsp.zo.o.zsiedzibąwRadomiu{dalejrównież:

„Eltast”}zawiadomienieoodrzuceniujegooferty,atakżeowyborzejakonajkorzystniejszejofertyzłożonejprzezElectronicControlSystemsS.A.zsiedzibąwBalicach{dalejrównież:

„ECS”}.

23października2017r.OdwołującywniósłwformiepisemnejdoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejodwołanie(zachowującwymógprzekazaniajegokopiiZamawiającemu)odpowyższychczynności.

OdwołującyzarzuciłZamawiającemunastępującenaruszeniaprzepisówustawypzp

{listazarzutów}:

1.Art.7ust.1–przezprowadzaniepostępowaniawsposóbniezapewniającyzachowaniauczciwejkonkurencjiorazrównegotraktowaniawykonawców.

2.Art.89ust.1pkt2orazart.82ust.3–przezniezasadneiniezgodnezprawemodrzucenieofertyOdwołującego,mimoiżodpowiadaonaspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia{dalejrównież:„SIWZ” „s.i.w.z.”lub„specyfikacja”}.

3.Art.87ust.1orazart.89ust.1pkt2–przezodrzucenieofertybezwcześniejszegowezwaniaOdwołującegodowyjaśnieniajejtreściwzakresiezarzuconychniezgodnościzSIWZ.

4.Art.92ust.1pkt3–przezbrakprecyzyjnegowskazaniapowodówodrzuceniaofertyOdwołującegoorazichuzasadnieniafaktycznegoi prawnego.

5.Art.7ust.3wzw.zart.91ust.1–przezdokonaniewyboruwykonawcyElectronicControlSystemsS.A.wBalicachniezgodniezprzepisamiustawypzp,gdyżjegooferta

niejestnajkorzystniejsza na podstawiekryteriówocenyofert określonych wSIWZ.

WzwiązkuzpowyższymOdwołującywniósłouwzględnienieodwołaniainakazanieZamawiającemu:

1.Unieważnieniawyborunajkorzystniejszejoferty

2.UnieważnieniaodrzuceniaofertyOdwołującego.

3.Ponownejocenyofert zuwzględnieniemofertyOdwołującego.

Odwołującysprecyzowałzarzutyprzezpodanienastępującychokolicznościfaktycznych iprawnychuzasadniającychwniesienieodwołania.

{ad pkt2.listyzarzutów}

WedługrelacjiOdwołującegoZamawiającyuzasadniającodrzuceniewskazał,żeofertaOdwołującegonieodpowiadatreści specyfikacjiistotnychwarunków zamówienia,gdyżkartykatalogowezaoferowanychoprawoświetleniowychniepotwierdzająparametrówtechnicznychokreślonychwzałącznikunr10doSIWZ–Projektbudowlany,pkt6.3.Specyfikacjedotycząceoprawoświetleniowych.PoanaliziekartkatalogowychprzedłożonychprzezOdwołującegoZamawiającywywnioskował,żezaproponowaneoprawy:

1)nieposiadająwymaganegosystemuodcinanianapięcia,

2)nie są wyposażone w filtrwyrównującyciśnienie lubrozwiązanierównoważne,

3)strumieńświetlnywporównaniuztolerancjątegostrumieniadladolnegozakresuniespełniawymagańminimalnegostrumieniaświetlnegookreślonegowdokumentacjiprzetargowej,wtymdla:dróggminnych–5656lm,drógpowiatowych–7860lm,drógwojewódzkich–11600lm,drógkrajowych–13600 lm.

Odwołującyzakwestionowałkażdązpodanychpodstawfaktycznychodrzuceniajakobezzasadną.

ad 1) system odcinanianapięciaOdwołującyzrelacjonował następująceokoliczności:

–wedługpkt6.3lit.j)specyfikacjioprawoświetleniowych:„oprawymająbyćwyposażonawsystemodcinanianapięciai blokadęwmomencieotwarciaoprawy”;

–zprzedłożonychprzezOdwołującegokartkatalogowychwszystkichoferowanychoprawoświetleniowychwynika{zapiswbrzmieniu:„Rozłączniknożowy[KC]Tak[-]”},żeposiadają

onerozłączniknożowy.

OdwołującyzarzuciłZamawiającemu,żeniepodałnajakiejpodstawiedoszedłdowniosku, żezaoferowaneoprawynieposiadająwymaganegosystemuodcinanianapięcia.

DodatkowoOdwołującyodnośniespełnianiategoparametrupowołałsięnazałączonedoodwołaniazdjęciaoprawyBGP761LED63/740IIDM12DGR(nr1-3)orazoświadczenieproducentaoferowanych oprawoświetleniowych.

ad 2)filtr wyrównującyciśnienielubrozwiązanierównoważneOdwołującyzrelacjonował następująceokoliczności:

–wedługpkt6.3lit.g)specyfikacjioprawoświetleniowych:„oprawymusząlegitymowaćsięstopniemochronyprzedwnikaniempyłuiwodyniemniejszymniżIP66,uszczelnioneabyuniemożliwićkondensowanieparywodnejipenetracjeinsektów,oprawywyposażonewfiltrwyrównującyciśnienie lub równoważnerozwiązanie”;

–Zamawiającyzakwestionowałspełnianiewymaganiawczęściodnoszącejsiędowyposażenia opraw wfiltrwyrównującyciśnienie lub rozwiązanierównoważne;

–wewszystkichprzedłożonychprzezOdwołującegokartachkatalogowychoferowanychoprawoświetleniowychwskazanezostało,żeposiadająonesystemwyrównującyciśnienie,zapobiegającykondensacjiparywodnej{zapiswbrzmieniu:„CzujniktermicznynapaneluLEDTAK[-]”}.

Odwołującywyjaśnił,żekondensacjaparywodnejmamiejscewprzypadkach,gdywkomorzelampyLEDwystępujewysokatemperaturawstosunkudotemperaturyotoczenianazewnątrz.Różnicatychtemperaturwmomenciewyłączeniazasilaniaoprawypowodujepowstawaniepodciśnieniaprowadzącego do powstania kondensacjiparywodnej.

ZdaniemOdwołującegostawiającwymógposiadaniafiltrawyrównującegociśnienieZamawiającyopisałrozwiązaniewłaściwedlaoprawLEDjednokomorowych,wktórychznajdujesięjednocześniepanelLEDorazukładelektryczny,aobszernośćtakiejkomorypowoduje,żezawieraonaznaczniewięcejpowietrza,cowymuszazastosowaniefiltrawyrównującegociśnienie.WedługOdwołującegooprawąreferencyjnądlaZamawiającegobyłaoprawaChallenge.

WedługOdwołującegorozwiązaniezastosowanewzaoferowanychoprawachrozwiązaniejest równoważnedlafiltrawyrównującegociśnienie.

Popierwsze– sama konstrukcjaoprawyzbudowanejz korpusu wykonanegozwysokociśnieniowegoodlewualuminiumcharakteryzujesiębardzowysokąskutecznościąodprowadzaniaciepłaitymsamymprzyczyniasiędoznacznegoobniżeniatemperaturywkomorzeLED.DodatkowozastosowanewpaneluLEDdiodyLEDcharakteryzująsię

niskimwspółczynnikiememisjiciepła,co ma kluczoweznaczenieprzywystępowaniuzjawiskakondensacjiparywodnejwewnątrzoprawy.

Poddrugie–komorazpanelemLEDoprawBGP761iBGP762charakteryzujesięgrubościąponiżej3cm,cooznacza,żezawierabardzoznikomąilośćpowietrza,aciśnienie,jakiemożepojawićsięwtejkomorze,maznikomąwartość.DodatkowopanelLEDjestmonitorowanyczujnikiemtemperatury–wprzypadkuwzrostutemperaturyukładelektronicznyobniżamocświecenia,niepozwalającnawzrosttemperaturypowyżejwartościnominalnej.

Potrzecie–oprawaposiadaoddzielnąkomoręzpanelemLEDorazoddzielnąkomoręzukłademelektrycznym,adziękiotworowipomiędzyniminastępujewyrównanieciśnieńwobukomorach,atymsamymobniżenieciśnieniawkomorzeLEDzapobiegazjawiskukondensacjiparywodnej.

DodatkowoOdwołującyodnośniespełnianiategoparametrupowołałsięnazałączone do odwołaniaoświadczenieproducentaoferowanych oprawoświetleniowych.

ad 3) strumieńświetlnyOdwołującyzrelacjonował następująceokoliczności:

–wpkt 6specyfikacjioprawoświetleniowychopisanoogólnezałożeniadlawykonaniamodernizacji,wszczególnościwzakresiedoborumocyopraw(pkt6.1)podano:

Obliczeniaparametrówoświetleniowychwykonanoza pomocą programuDIALUX.

Doobliczeńprojektumodernizacjioświetleniaulicznegona terenieGminyChęcinywykorzystanooprawy zledowymiźródłamiświatła ostrumieniachświetlnych:

-dladróggminnychprzyjętooprawyomocy44Wi strumieniuświetlnym 5650lm

-dla drógpowiatowychprzyjętooprawyomocy60Wi strumieniuświetlnym7860Im

-dla drógwojewódzkichprzyjętooprawyomocy88Wistrumieniuświetlnym11600lm

-dla drógkrajowychprzyjętooprawyomocy103Wi strumieniuświetlnym13600lm

Jeżeliulicenieutwardzoneprzebiegająnatereniezabudowanymlubprzenosząruchpieszy,zewzględówbezpieczeństwapublicznegopowinnybyćoświetlone.

Dobórmocyoprawuwzględniamontażnowychoprawoświetleniowychnakażdymsłupie,naktórymobecnieistniejeoprawaoświetleniowa,onastępującychmocach44W,60W,88Wi 103Wzgodnieztabelą nr1.

–złożoneZamawiającemukarty katalogowewykazująstrumieńświetlnyoprawnawymaganympoziomie, tj.:1)drogigminne – 5670lm,2)drogipowiatowe– 7875lm, 3)drogiwojewódzkie– 11610 lm,4) drogikrajowe– 13680Im.

Odwołującywskazał, ........ że ... na ... etapie ...... produkcji ......... przygotowywane ............... są ... oprawy

charakteryzującesięstrumieniemświetlnymnieniższymniżwskazanywkartach.Naetapieprodukcjidlakażdejoprawydokonujesiępomiarów,anaichpodstawieproducentwskazujemocoprawyorazwartośćstrumieniaświetlnegonatabliczceznamionowejwewnątrzoprawy

–Odwołującypowołałsięnazałączonedoodwołaniazdjęciaopraw:BGP761(nr3),BGP204(nr4)orazBSP794(nr5).Zkartkatalogowychwsposóbniebudzącywątpliwościwynika,żeistniejemożliwośćwyprodukowaniaoprawy,któraspełniwymogizałożoneprzezZamawiającego.Odwołującypodsumował,żewobectegoma możliwośćzamówieniau producentaoprawowymaganymwSWIZstrumieniuświetlnym,cobędziepotwierdzonetabliczkąznamionową.

NiezależnieodpowyższegoOdwołującypodniósł,żekartykatalogoweoprawChallengezaoferowanychprzezwybranegowykonawcę,takżezawierająinformacjeogólneowyrobie,anaetapieprodukcjiprzygotowywanesąoprawyoparametrachnieniższychniżmożliwedoosiągnięciaawskazanewkarciekatalogowej.JakoprzykładpodałzawartąwopisietechnicznymmożliwośćizolacjioprawywklasieIalbowklasieII,cooznacza,żewykonawcamamożliwośćzamówieniaoprawoklasieizolacjiwymaganejprzezZamawiającego,cozostaniepotwierdzonetabliczkąznamionowąnawyprodukowanejoprawie.

{adpkt3.listyzarzutów}

Odwołującypodał,że26października2017r.ZamawiającywezwałdozłożeniawyjaśnieńtreścizłożonejofertywceluwykazaniazgodnościzwymaganiamiSIWZ,żądającnaichpotwierdzeniezłożeniakartkatalogowych.PoichanalizieZamawiającyodrzuciłofertęOdwołującegozpowyżejprzytoczonymuzasadnieniem.

ZdaniemOdwołującegokartykatalogowezaproponowanychoprawoświetleniowychzawierająinformacjeniezbędnedoocenyjegoofertyjakozgodnejzSIWZ.JednakżejeżeliZamawiającymiałwątpliwości,miałmożliwośćwezwaniaOdwołującegodozłożeniawyjaśnień wtrybie art.87ust.1pzp.

Otym,żeZamawiającymiałwątpliwościwedługOdwołującegoświadczyfakt,żewprowadzonympostępowaniu,wktórymzastosowanoart.24aapzp{tzw.proceduraodwrócona,wktórejwpierwszejkolejnościdokonujeocenyofertpodkątemprzesłanekodrzuceniaofertyorazkryteriówocenyofertopisanychwSIWZ,poczymdopierowyłączniewodniesieniudowykonawcy,któregoofertazostałaocenionajakonajkorzystniejsza(uplasowałasięnanajwyższejpozycjirankingowej),dokonujeocenypodmiotowejwykonawcy,tj.badaoświadczeniewstępne,anastępnieżądaprzedłożeniadokumentówwtrybieart.26ust.1lub2pzp},Odwołującywpierwzostałwezwanydouzupełnieniadokumentówwtrybieart.26ust.1pzp,czyliZamawiającyoceniłpierwotniejegoofertęjako

niepodlegającąodrzuceniu,adopieropozłożeniudokumentówpotwierdzającyspełnianiewarunkówudziału(pkt6SIWZ)orazbrakpodstawdowykluczenia(pkt7SIWZ),ZamawiającywezwałOdwołującegodowyjaśnieniatreściofertyizażądałzłożeniakartkatalogowychoferowanychopraw.

ZamawiającypoinformowałIzbę,że24października2017r.przesłałdrogąelektronicznąkopięodwołaniapozostałymwykonawcomuczestniczącymwpostępowaniu.

26października2017r.doPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwpłynęłowformiepisemnejzgłoszenieprzezElectronicControlSystemsS.A.zsiedzibąwBalicachprzystąpienia dopostępowaniaodwoławczego postronieZamawiającego.

Wobecdokonaniazgłoszeniawodpowiedniejformie,zzachowaniem3-dniowegoterminuorazwymoguprzekazaniajegokopiiStronompostępowania(art.185ust.2pzp),Izbaniemiałapodstawdostwierdzenianieskutecznościpowyższegoprzystąpienia,codoktóregoniezgłoszonorównieżopozycji.

WzłożonejnaposiedzeniupisemnejodpowiedzinaodwołanieZamawiającywniósłojegooddalenie,podobniejakPrzystępującyw swoimpiśmie,które równieżzłożyłnaposiedzeniu.

Ponieważodwołanieniezawierałobrakówformalnych,awpisodniegozostałuiszczony – podlegałorozpoznaniuprzezIzbę.

W tokuczynnościformalnoprawnychi sprawdzającychIzbaniestwierdziła,abyodwołaniepodlegałoodrzuceniunapodstawieprzesłanekokreślonychwart.189ust.2pzp.Niezgłaszano wtymzakresieodmiennychwniosków.

Zuwaginabrakpodstawdoodrzuceniaodwołanialubumorzeniapostępowaniaodwoławczegosprawazostałaskierowanadorozpoznanianarozprawie,podczasktórejpodtrzymanodotychczasowestanowiska.

Poprzeprowadzeniurozprawy z udziałemOdwołującego,ZamawiającegoiPrzystępującego,uwzględniajączgromadzonymateriałdowodowy,jakrównieżbiorącpoduwagęoświadczeniaistanowiskazawartewodwołaniu,odpowiedzina

odwołanie,piśmieprocesowym,a także wyrażoneustniena rozprawieiodnotowanewprotokole, Izbaustaliłaizważyła,conastępuje:

Zart.179ust.1pzpwynika,żeodwołującemuprzysługujelegitymacjadowniesieniaodwołania,gdyma(lubmiał)intereswuzyskaniuzamówieniaorazmożeponieśćszkodęw wynikunaruszeniaprzezzamawiającegoprzepisówustawy.

WocenieIzbyOdwołującywykazał,żemaintereswuzyskaniuprzedmiotowegozamówienia,gdyżzłożyłofertęwpostępowaniuprowadzonymprzezZamawiającego,któramogłabyzostaćuznanazanajkorzystniejsząwgkryteriówocenyofert.TymsamymOdwołującymożeponieśćszkodęwzwiązkuzzarzucanymiZamawiającemunaruszeniamiprzepisówustawypzp,gdyżodrzucenieofertyuniemożliwiaOdwołującemuuzyskanieprzedmiotowegozamówienia.

Izbaustaliłanastępująceokolicznościistotne dlarozstrzygnięcia:

Zrelacjonowanepowyżejzaodwołaniemokolicznościfaktycznedotyczącetreścispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówieniaoraztreści kartkatalogowych,któreOdwołującyzłożyłnażądanieZamawiającegowramachwyjaśnieńtreściofertyz,odpowiadająrzeczywistemustanowirzeczy.

Zamawiającyprzyznałnarozprawie,żeprzyjąłinterpretacjękartkatalogowych,wedługktórejużyciesłowa„TAK”przyparametrachdotyczącychwystępowaniarozłącznikanożowegoorazsystemuwyrównującegociśnieniewewnątrzoprawyzapobiegającegokondensacjiparywodnejniemaznaczeniapotwierdzenia,gdyżponimwnawiasiekwadratowymznalazłsięznak„-”.Jaktostwierdzonodosłownie wwewnętrznymdokumenciez9października2017r.dotyczącymocenyofert,„zzałączonejkartywynikażeznakwopisie [-]określażeoprawanieposiada cech zapisuprzetargu(…)”

Izbastwierdziła,żewkarciekatalogowejoznaczenie[-]jestkonsekwentnieużywane,gdypoprzedzającatreśćniewymagadalszegouszczegółowienia,z czymniestoiwsprzecznościfakt,żewkilkuprzypadkachwnawiasiekwadratowymzamiastuszczegółowieniapowtórzonoinformacjępodanąprzednawiasem.Wszczególnościbrakpodstaw,abyuznać,żejestto„minus”,anie„półpauza”,atymbardziej,żejestto„minus”,którymiałbyuchylaćwprostwyrażonesłowem„tak”potwierdzenie.UstaleniapoczynioneprzezZamawiającegonieodwołująsiędo wskazańwiedzytechnicznej,a ignorują

podstawowe regułyznaczeniowe języka polskiego.

WtokurozprawyZamawiającynieprzedstawiłżadnychdowodówaninawettwierdzeń,którepodważałybywynikającezkartkatalogowychpotwierdzenie,żeoferowaneprzezOdwołującegooprawyoświetleniowespełniająparametrywypunktowanewlit.g)oraz

j)pkt6.3specyfikacjioprawoświetleniowychzawartejwprojekciebudowlanym(stanowiącymzałączniknr10dos.i.w.z.).WszczególnościZamawiającyniepolemizowałzzawartymiwodwołaniutwierdzeniamicodorównoważnościopisanegotamsystemuwyrównującegociśnieniewewnątrzoprawyzapobiegającegokondensacjiparywodnejwstosunkudofiltrawyrównującegociśnienie.ZtegowzględuzgłoszonewtymzakresieprzezOdwołującegowodwołaniuinarozprawie(ekspertyzaInstytutuElektroenergetykiPolitechnikiŁódzkiej) okazałysięzbędne.

OdnośniemocystrumieniaświetlnegoIzbastwierdziła,co następuje.

Wprzeciwieństwiedopowyżejomówionych,atakżepozostałychparametrówwypunktowanychjakoelementystrictespecyfikacjitechnicznejoprawoświetleniowych,przytoczonypowyżejzaodwołaniemfragmentzostałzamieszczonywramachprezentacjizałożonych,napodstawiedokonanychwkonkretnymprogramiekomputerowymobliczeń,parametrówoświetleniowych,którebędąwłaściwedlaposzczególnychkategoriidróg.Dokonanywtensposóbdobórmocyoprawzjednejstronydotyczyzałożeńcałościowejmodernizacjioświetleniaulicznego,zdrugiejstronyzupełnieabstrahujeodkwestiidopuszczalnejtolerancjiparametróww przypadkupojedynczychoprawoświetleniowych,zktórychskłada sięsystemoświetleniadrogi.

Zogólnodostępnejwiedzywynika,żeniesposóbwymagać,abywszystkieoprawycechowałysięidentycznymiparametramistrumieniaświetlnego,gdyżwpraktycepomiędzyposzczególnymiegzemplarzamioprawtegosamegotypuwystępująodstępstwawstosunkudo nominalnejwartości(tzw.tolerancjastrumieniaświetlnego).

WtychokolicznościachzadeklarowanawkartachkatalogowychprzezproducentaoprawoświetleniowychzaoferowanychprzezOdwołującegotolerancjawgranicach+/-7,5%wstosunkudozadeklarowanychparametrównominalnychstrumieniaświetlnego,któreprzekraczająwartościminimalnezałożonenapodstawieobliczeńprojektanta,należyuznaćzadopuszczalną,gdyżnie stoina przeszkodziewykonaniumodernizacjisystemuoświetleniazgodnie z założeniamiprojektowymi.

WiększewątpliwościZamawiającegopowinienwzbudzićfakt,żeproducentoprawoświetleniowychzaoferowanychprzezPrzystępującegowogóleniewskazujetolerancjideklarowanegonominalnegostrumieniaświetlnego.

Zamawiającyniewziąłrównieżpoduwagę,żezczasemnastępujewypalaniediod

LED,stądznaczeniemarównieżwymaganieutrzymaniastrumieniaświetlnego{wgnomenklaturyużytejwlit.f)pkt6.3.„trwałośćoprawy”}określonenapoziomie100tys.godzinL80B10przy25°C{czyli,żeprzez100tys.hstrumieńświetlnyemitowanyprzezniewięcejniż10%populacjiużytychoprawLEDspadnieponiżejdeklarowanego80%progujegowartościpoczątkowej}.ZkartkatalogowychdotyczącychoprawzaoferowanychprzezOdwołującegowynika,żecechująsięonewiększąniżwymaganatrwałościąstrumieniaświetlnegowtakimokresieczasu(L90B10).NatomiastnapodstawiekartkatalogowychdotyczącychoprawzaoferowanychprzezPrzystępującegoniesposóbstwierdzić,czyspełniająonewymaganyparametr,gdyżzadeklarowanownichdwawarianty,zktórychżadenniezostałzaprezentowanywedługpowyższysposób,awskazywanewartościprocentowesąconajwyżejrównewymaganym,jednakpomniejszymniżwymaganyupływieczasu.

Reasumując,analizazłożonychprzezOdwołującegokartkatalogowychwskazujenaichzgodnośćzopisemprzedmiotuzamówieniawodniesieniudoparametrówzakwestionowanychprzezZamawiającego.

Wtychokolicznościach Izba stwierdziła,że odwołaniezasługuje na uwzględnienie.

Izbarozważyła,zuwzględnieniemokolicznościdotyczącychtejsprawy,zakreszastosowaniaart.89ust.1pkt2pzp,którystanowi,żezamawiającyodrzucaofertę,jeżelijejtreśćnieodpowiadatreścispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia,zzastrzeżeniemart.87 ust.2pkt3pzp.

SkładorzekającyIzbypodzielautrwalonyw doktryniei orzecznictwiepogląd,żezarównotreśćs.i.w.z.,jakitreśćofertystanowiąmerytorycznepostanowieniaoświadczeńwoliodpowiednio:zamawiającego,którywszczególnościprzezopisprzedmiotuzamówieniaprecyzuje,jakiegoświadczeniaoczekujepozawarciuumowywsprawiezamówieniapublicznego,orazwykonawcy,któryzobowiązujesiędowykonaniategoświadczeniawraziewyboruzłożonejprzezniegoofertyjakonajkorzystniejszej.Wobectego–codozasady–porównaniezaoferowanegoprzezwykonawcęświadczeniazopisemprzedmiotuzamówienia,sposobemiterminemjegorealizacjiwymaganymiprzezzamawiającego,przesądza otym, czytreśćzłożonejofertyodpowiadatreści s.i.w.z.–jestzniązgodna.

Abyzapewnićmożliwośćsprawdzeniazgodnościtreściofertyztreściąs.i.w.z.,ustawapzpz jednejstronyobligujezamawiającego,abyprowadziłcałepostępowanieo udzieleniezamówieniawformiepisemnej(art.9ust.1pzp),wtymprzekazałiudostępniłspecyfikacjęistotnychwarunkówzamówienia(art.37ust.1i2pzp),któramazawierać

wszczególnościopisprzedmiotuzamówienia,określenieterminuwykonaniazamówienia,istotnewarunkiumowywsprawiezamówieniapublicznegoorazopissposobuprzygotowaniaofert(art.36ust.1pkt3,4,16i10pzp).Zdrugiejstronyprzepisyzastrzegajądlaofertyskładanejprzezwykonawcęwpostępowaniuoudzieleniezamówieniapublicznegoformępisemnąpodrygoremnieważności(art.18pkt4z przepisówprzejściowychustawyz dnia22czerwca2016r.ozmianieustawypzp),atreśćtakiejofertymusiodpowiadaćtreścispecyfikacji(art.82ust.3 pzp).

Wdoktrynieiorzecznictwieprzyjmujesięrównież,żerozumienieterminuofertanależyopieraćnaart.66§1Kodeksucywilnego,zgodniezktórymjestniąoświadczeniedrugiejstroniewolizawarciaumowy,jeżeliokreślaistotnepostanowieniatejumowy.Zuwaginaodpłatnycharakterzamówieńpublicznych,nieodzownymelementemtreściofertybędziezawszeokreśleniecenyzajakąwykonawcazobowiązujesięwykonaćzamawianeświadczenie.W pozostałymzakresieto zamawiającyokreślaw s.i.w.z.wymaganyodwykonawcyzakresisposóbkonkretyzacjioświadczeniawoli,którybędziepodstawądlaocenyzgodnościtreścizłożonejofertyzmerytorycznymiwymaganiamiopisuprzedmiotuzamówienia.

Wkonsekwencjinietylkotreśćwynikającaexplicitezezłożonejoferty,alerównieżnieskonkretyzowaniejejtreściprzezwykonawcęw sposóblubw zakresiewymaganymprzezzamawiającego,możebyćpodstawądostwierdzenianiezgodnościofertyztreściąs.i.w.z..gdyż–codozasady–niedopuszczalnejestprecyzowanieipoprawianietreścizłożonejoferty,wszczególnościz uwagizanaczelnezasadyrównegotraktowaniawykonawcówi zachowaniauczciwej konkurencji.

Wzakresiezastosowaniaprzesłankiodrzuceniaofertyzart.89ust.1pkt2pzpmieścisiębowiemrównieżsporządzenieofertywinnysposób,niżżądałtegozamawiający,o ileniezgodnośćtakadotyczyelementówtreściofertywaspekcieformalnymimaterialnym,choćniemożetuchodzićwyłącznieoniezgodnośćsposobuspełnieniatychaspektów{por.

J.Pierógw:PrawozamówieńPublicznych.Komentarz,wyd.C.H.Beck,Warszawa2009}.Innymisłowyniezgodnośćtreściofertyztreściąs.i.w.z.możepolegaćnasporządzeniui przedstawieniuofertywsposóbniezgodnyzwymaganiamispecyfikacji,zzaznaczeniem,żechodzituowymaganias.i.w.z.dotyczącesposobuwyrażenia,opisaniaipotwierdzeniazobowiązania(świadczenia)ofertowego,awięcwymagania,codotreścioferty,aniewymaganiacodojejformy,którerównieżzamieszczanesąws.i.w.z.{por.np.uzasadnieniewyrokuIzbyz13 listopada 2013r.,sygn. akt KIO2478/13}.

Niezależnieodcharakteruniezgodności,abyzastosowaćpodstawęodrzuceniaofertyzart. 89 ust.1 pkt2 pzpmusi byćmożliweuchwyceniena czymkonkretnietaka

niezgodnośćpolega,czylico i w jaki sposóbw ofercieniejestzgodnez konkretniewskazanymi,skwantyfikowanymi i ustalonymijednoznaczniepostanowieniamis.i.w.z.

WobecpowyżejpoczynionychustaleńIzbazważyła,żeZamawiającybezpodstawniestwierdziłniezgodnośćtreściofertyOdwołującegoztreściąspecyfikacji,awkonsekwencjibezprawnieodrzucił tę ofertęi wybrał jakonajkorzystniejsząofertęPrzystępującego.

ZamawiającyodrzucającofertęOdwołującegowoparciuoarbitralnąizupełniedowolnąinterpretacjękartkatalogowych,zaniechałpoprzedzeniatejdefinitywnejczynnościumożliwieniemOdwołującemuzłożeniawyjaśnień.

Mającpowyższenauwadze,Izbastwierdziła,żenaruszenieprzezZamawiającegoart.89ust.1pkt2ustawyPrawozamówieńpublicznychmiałowpływnawynikprowadzonegoprzezniegopostępowaniaoudzieleniezamówienia,wobecczego–działającnapodstawie art. 192ust.1,2iust. 3 pkt1 ustawy pzp– orzekła, jakwpkt1sentencji.

Okosztachpostępowaniaodwoławczegoorzeczononapodstawieart.192ust.9i10oraz§3pkt1i2i§5ust.2pkt1rozporządzeniaPrezesaRadyMinistrówzdnia15marca2010r.wsprawiewysokościisposobupobieraniawpisuododwołaniaoraz rodzajówkosztówwpostępowaniuodwoławczymisposobuichrozliczania(Dz.U.Nr41,poz.238zezm.)–obciążającZamawiającegotymikosztami,naktórezłożyłsięwpisuiszczonyprzezOdwołującegoorazjegouzasadnionekosztyw postaciwynagrodzeniapełnomocnika,napodstawie rachunkuzłożonego do zamknięciarozprawy.

Przewodniczący:………………………………