Wyrok KIO KIO 2235/17|KIO 2237/17

Sygn.aktKIO2235/17Sygn.aktKIO 2237/17

WYROK

zdnia4 grudnia 2017r.

KrajowaIzbaOdwoławcza- wskładzie:

Przewodniczący:AgataMikołajczyk

Członkowie:IzabelaNiedziałek–BujakAndrzej Niwicki

Protokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawachwdniu7listopada2017r.i17listopada2017r.oraz28listopada2017r.odwołańwniesionychwdniu23października2017r.doPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejprzezodwołujących:

1.wykonawcęNEWAGS.A.,ul.Wyspiańskiego3,33-300NowySącz-Sygn.akt: KIO2235/17;

2.wykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia-Konsorcjum-PojazdySzynowePESABydgoszczS.A.,ZakładyNaprawczeTaboruKolejowego"MińskMazowiecki"S.A.,ul.ZygmuntaAugusta11,85-082Bydgoszcz-Sygn.akt:KIO2237/17

w postępowaniuprowadzonymprzezzamawiającego- "KolejeMazowieckie-KM"sp.z o.o.,ul. Lubelska26, 03-802Warszawa,

przyudziale:

A.wykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniaKonsorcjum:PojazdySzynowePESABydgoszczS.A.,ZakładyNaprawczeTaboruKolejowego"MińskMazowiecki"S.A.,ul.ZygmuntaAugusta11,85-082Bydgoszczzgłaszającychprzystąpieniedopostępowaniaodwoławczegoosygn.akt:KIO2235/17postroniezamawiającego,

B.wykonawcyStadlerPolskaSp.zo.o.,ul.Targowa50,08-110Siedlcezgłaszającegoprzystąpieniadopostępowaniaodwoławczegoosygn.akt:KIO2235/17isygn.akt:KIO2237/17 postroniezamawiającego,

orzeka:

1.Oddalaodwołaniao sygn.akt: KIO2235/17i sygn.akt:KIO 2237/17;

2.Kosztamipostępowaniaodwoławczegoobciążaodwołujących:NEWAGS.A.,ul.Wyspiańskiego3,33-300NowySączorazwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia-Konsorcjum-PojazdySzynowePESABydgoszczS.A.,ZakładyNaprawczeTaboruKolejowego"MińskMazowiecki"S.A.,ul.ZygmuntaAugusta11,85-082Bydgoszczi:

2.1.zaliczawpoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę30000zł00gr(słownie:trzydzieścitysięcyzłotych,zerogroszy)uiszczonąprzezodwołującychtytułemwpisuododwołania;

2.2.zasądzaododwołującego–wykonawcyNEWAGS.A.,ul.Wyspiańskiego3,33-300NowySącznarzeczzamawiającego-"KolejeMazowieckie-KM"sp.zo.o.,ul.Lubelska26,03-802Warszawakwotę3.600zł00gr(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy),stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesionetytułemwynagrodzeniapełnomocnika.

2.3.zasądzaododwołującego-wykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia-Konsorcjum-PojazdySzynowePESABydgoszczS.A.,ZakładyNaprawczeTaboruKolejowego"MińskMazowiecki"S.A.,ul.ZygmuntaAugusta11,85-082Bydgoszcznarzeczzamawiającego-"KolejeMazowieckie-KM"sp.zo.o.,ul.Lubelska26,03-802Warszawakwotę3.600zł00gr(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszy),stanowiącąkosztypostępowaniaodwoławczegoponiesionetytułemwynagrodzeniapełnomocnika.

Stosowniedoart.198aust.1i2ustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2017r.poz.1579)naniniejszywyrok–wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdoSąduOkręgowegoWarszawa-PragawWarszawie.

………………………………………..

………………………………………..

………………………………………..

Sygn.aktKIO2235/17Sygn.aktKIO2237/17

‎

Uzasadnienie

OdwołaniazostaływniesionewPostępowaniuozawarcieumowyramowejna„Zakupelektrycznychzespołówtrakcyjnych",prowadzonymprzezzamawiającego-KolejeMazowieckie-KM”sp.zo.o.wtrybieprzetargunieograniczonegonapodstawieustawyzdnia29 stycznia 2004 r.Prawozamówieńpublicznych[Dz.U.z2017r.poz.2164zezm.][ustawaPzp].Ogłoszenieozamówieniuzostałoopublikowanew Dz.Urz.UE-nr2017/5104-208231.Wartośćzamówieniaprzekraczakwotyokreślonewprzepisachwydanychnapodstawieart.11 ust.8 ustawy Pzp.

KIO 2235/17

OdwołującyNEWAGS.A.zsiedzibąwNowymSączu,skierowałzarzutydoofertywykonawcyStadlerPolskasp.zo.o.zsiedzibąwSiedlcach[wykonawcaStadler]wybranejjakonajkorzystniejszaorazdoofertywykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówienia–konsorcjum-PojazdySzynowePesaBydgoszczS.A.zsiedzibąwBydgoszczyorazZakładyNaprawczeTaboruKolejowego„MińskMazowiecki"S.A.zsiedzibąwMińskuMazowieckim (konsorcjumPesa). OdwołującyzarzuciłZamawiającemunaruszenie:

1)art.91ust.1 Pzpzuwagi na wybórofertywykonawcyStadlerjakonajkorzystniejszejoraz:

a.art. 89ust.1pkt1)i2)Pzp wzwiązkuzart.7ust1Pzpnaskutek nieprawidłowej ocenyofertywskazanegowykonawcy w zakresiezaoferowanychprzezniegowspółczynnikówefektywnościpojazdudwuczłonowegoorazpięcioczłonowego,którezostałyskalkulowanewsposóbsprzecznyzSIWZ,przepisamiprawapowszechnieobowiązującego istanemtechniki,copowinnoskutkowaćodrzuceniemofertywykonawcyStadler;

b.art.89ust.1pkt8)Pzpwzwiązkuzart.7ust1Pzporazart.387§1KodeksuCywilnegoalbowiemofertajestnieważna,ponieważjejprzedmiotemjest świadczenieniemożliwe;

c.art.24ust.1pkt17)PzpalbowiemwskazanywykonawcapowinienzostaćwykluczonyzpostępowaniazewzględunawprowadzenieZamawiającegowwynikulekkomyślnościlubrażącegoniedbalstwawbłądwzakresiezaoferowanychwspółczynnikówefektywnościpojazdupięcioczłonowegoorazdwuczłonowego,którychdotrzymanieniejestmożliwe,comiałoistotnywpływnadecyzjęZamawiającegooniewykluczeniuStadlerzpostępowania iwyborzejegoofertyjakonajkorzystniejszej;

d.art.89ust1pkt3)Pzpwzwiązkuzart.7ust1Pzporazart.3ust1Ustawyozwalczaniunieuczciwejkonkurencji,albowiemzłożenieofertystanowiłoczynnieuczciwejkonkurencjipolegającynautrudnianiudostępudorynkuinnymwykonawcompoprzez

oferowanieświadczeńobiektywnieniemożliwychoraz usługponiżejkosztówichrealizacji;

e.art.89ust1pkt4)Pzporazart.90ust.3pzppodczasgdyprzedmiotowaofertazawierarażąconiskiecenyzaświadczenieusługserwisowychpojazdówdwuczłonowychipięcioczłonowych(utrzymanienapoziomachP1-P3)oraznaprawęnapoziomieutrzymania P4;

2)art.89ust.1 pkt4)Pzporazart.90ust.3Pzpiart.91ust.1 Pzporazart.89ust.1pkt3)Pzpwzwiązkuzart.7ust1pzporazart.3ust.1UstawyozwalczaniunieuczciwejkonkurencjiskierowanydoofertyPesazuwaginazaniechanieodrzuceniaofertywykonawcyPesa,któratoofertazawierarażąconiskiecenyzaświadczenieusługserwisowych(utrzymanie napoziomachP1-P3) pojazdówpięcioczłonowych oraznaprawęnapoziomieutrzymaniaP4;orazzaniechanieodrzuceniaofertywykonawcyPesa,którejzłożeniestanowiłoczynnieuczciwejkonkurencjipolegającynautrudnianiudostępudorynkuinnymwykonawcompoprzezoferowanieusługponiżej kosztówichrealizacji;

OdwołującywniósłouwzględnienieodwołaniainakazanieZamawiającemuunieważnieniaczynności wyboruofertynajkorzystniejszej i powtórzenieczynności badania i ocenyofert, awjej ramachwykluczeniewykonawcyStadler,względnieodrzucenieofertywykonawcyStadler,orazodrzucenieofertywykonawcyPesaidokonaniewyboruofertyOdwołującegojakoofertynajkorzystniejszej.Odwołującywniósłrównieżo:

1.przeprowadzeniedowodówwskazanychwuzasadnieniuodwołanianaokolicznościtampowołane,wtym:

1.1.dowodu z opiniibiegłegozzakresuenergetyki ikolejnictwa na następująceokoliczności:

1.1.1.ustalenia,czywykonaneprzezStadlerobliczenia,testyiotrzymanewynikistanowiącepodstawęzaoferowanychwspółczynnikówefektywnościpojazdówdwuczłonowychipięcioczłonowychzostałysporządzoneprawidłowo,tj.wszczególnościczysązgodnezSIWZ,przepisamiprawapowszechnieobowiązującegoorazobecnymstanemtechniki,przyzachowaniutajemnicyprzedsiębiorstwaStadler, na podstawie dokumentacjipostępowania, wtymzłożonychprzezStadierwyjaśnień,orazwynikówteoretycznych,októrychmowawRozdzialeXVIpkt55IWZ(InstrukcjadotyczącaobliczeniaWspółczynnikówefektywnościWe5oraz We2)wrazzodpowiedziąnapytanie,CzyStadlerwwartościzużytejenergiiuwzględniłefektyzjawiskarekuperacjilubinnemetodyniedopuszczonewtympostępowaniudozmniejszeniawartości zużytejenergiielektrycznej,oraz

1.1.2.ustalenia,czyzaoferowanyprzezStadlerwspółczynnikiefektywnościpojazdówdwuczłonowychipięcioczłonowychsąobiektywniemożliwedoosiągnięciawedleobecnegostanutechnikiwpojazdachospecyfikacjizaoferowanejprzezStadier,zgodniezzasadamii

wymaganiamiokreślonymiwSIWZiprzyzałożeniukoniecznościzapewnieniazgodnościpojazdu zSIWZiprzepisamiprawapowszechnieobowiązującego;

1.2.dowodu z opiniibiegłegozzakresukolejnictwa na następująceokoliczności:

1.2.1.ustalenia,(i)czyzaoferowaneprzezwykonawcęStadlercenyutrzymaniapojazdówdwuczłonowychipięcioczłonowychnapoziomachP1-P3oraznaprawynapoziomieutrzymaniaP4zostałyskalkulowanezuwzględnieniemwszystkichskładnikówkosztowychutrzymaniapojazdówkolejowych tegorodzajuzgodnie z wymaganiamiSIWZ,(ii) czyprzyjęteprzezStadlercenyikosztyjednostkowemieszcząsięwzakresiecenrynkowych,(iii)czyStadlerdysponujejakimikolwiekindywidualnymiczynnikami,niedostępnymidlainnychwykonawcówdziałającychnarynku,którypozwalałybywistotnysposóbnaobniżeniekosztówicenyutrzymaniapojazdów,inatejpodstawieustalenie,czyzaoferowaneprzezStadlercenyutrzymaniapojazdówdwuczłonowychipięcioczłonowychnapoziomachP1-P3oraznaprawynapoziomieutrzymaniaP4niezostałyskalkulowanenapoziomieniższymodrzeczywistychkosztówi czyodpowiadającenom rynkowym;

1.2.2.ustalenia,(i)czyzaoferowaneprzezwykonawcęPesacenyutrzymaniapojazdówpięcioczłonowychnapoziomachP1-P3oraznaprawynapoziomieutrzymaniaP4zostałyskalkulowanezuwzględnieniemwszystkichskładnikówkosztowychutrzymaniapojazdówkolejowychtegorodzajuzgodniezwymaganiamiSIWZ,{ii}czyprzyjęteprzezPesęcenyikosztyjednostkowemieszcząsięwzakresiecenrynkowych,(iii)czyPesadysponujejakimikolwiekindywidualnymiczynnikami,niedostępnymidlainnychwykonawcówdziałającychnarynku,którypozwalałybywistotnysposóbnaobniżeniekosztówicenyutrzymaniapojazdów,inatejpodstawieustalenie,czyzaoferowaneprzezPesacenyutrzymaniapojazdówpięcioczłonowychnapoziomachP1-P3oraznaprawynapoziomieutrzymania P4 niezostałyskalkulowane na poziomieniższymod rzeczywistychkosztówi czyodpowiadającenom rynkowym.

Podał,żeinteresOdwołującegowewniesieniuniniejszegoodwołaniasprowadzasiędomożliwościuzyskaniazamówieniaiwyboruofertyOdwołującegojakoofertynajkorzystniejszejwprocesieponownejocenyofert,ponieważofertaOdwołującegowtakimprzypadkubędzieofertąnajkorzystniejszą,a ponadtojedynąofertąniepodlegającąodrzuceniu.Odwołującyjestproducentemtaboruszynowego.WramachdziałalnościOdwołującyprodukujeiserwisujerównieżelektrycznezespołytrakcyjneiposiadamożliwośćwyprodukowania,dostarczeniaorazserwisowaniapojazdówbędącychprzedmiotemniniejszegozamówienia.Ponadto,OdwołującyspełniaopisanywSIWZwymógdoświadczeniaorazinnewarunkiudziałuwpostępowaniu.Odwołującyzłożyłważnąofertęwniniejszympostępowaniu,któratoofertawprocesieocenyofertuzyskałatrzeciwynikpooferciewykonawcyStadlerorazwykonawcy

Pesaijegoofertajestjedyną ważnie złożoną,niepodlegającąodrzuceniuofertąwniniejszympostępowaniu.WUzasadnieniuzarzutówodwołaniapodał:

1.NierealistycznewspółczynnikiWewoferciewykonawcyStadler.

1.1.Współczynnikefektywności

Zamawiającyw przedmiotowympostępowaniujakokryteriaocenyofertzdefiniowałwspółczynnikefektywnościpojazdudwuczłonowego(dalej„We2")orazwspółczynnikefektywnościpojazdupięcioczłonowego{dalejjako„We5")(dalejłącznieWe2iWe5jako„We")zwagąnapoziomie10%wprzypadkuWe5oraz3%wprzypadkuWe2(viderozdziałXVIust.1SIWZ–tabela),określonejakoilorazzadeklarowanegozużyciaenergiidlamasyeksploatacyjnejpodnormalnymobciążeniemużytecznymnaodcinkureferencyjnymprzezliczbąstałychmiejscsiedzącychzaoferowanychprzezwykonawcę(viderozdziałXVIust5SIWZ- instrukcja).

WykonawcaStadler zastrzegłczęśćofertydotyczącąWejakotajemnicęprzedsiębiorstwa, cosprawia,żeOdwołującyniemadoniejdostępu.Jednakże,biorącpoduwagęwartośćWezaoferowanąprzezOdwołującego,jakrównieżbiorącpoduwagęilośćpunktówprzyznanąofercieprzezStadleriOdwołującegowramachtegokryterium,korzystajączprzywołanegowyżejwzoru,możemyobliczyćwartośćwspółczynnikaWedlapojazdówzaoferowanychprzezStadler,jakrównieżWezaoferowaneprzezwykonawcęPesa.

ZewzględunazastrzeżeniewartościWezaoferowanychprzezOdwołującegowrazzjegoczęściamiskładowymi,tj.zużyciemenergiiorazliczbąstałychmiejscsiedzących,jakotajemnicyprzedsiębiorstwa,porównanieWezostałozamieszczonewzałącznikudoniniejszegoodwołaniastanowiącymtajemnicęprzedsiębiorstwaOdwołującego.WynikiWewykonawcówStadler iPesaprzedstawionewtabeliporównawczej zostałyustalonewsposóbokreślonypowyżejnapodstawiepunktacjizawartejwzawiadomieniuowyborzeofertynajkorzystniejszej.

PorównanieWezaoferowanychprzezwykonawcówwykazujeogromnądysproporcjęWewykonawcyStadlerwstosunkudoWewykonawcówPesaiNewagorazśredniejarytmetycznejwtymzakresie.WezaoferowaneprzezStadfersąponad40%niższeodWezaoferowanychprzezNewagi Pesę.

W związkuztym,żeWezgodniezRozdziałemXVust.5SIWZorazpkt15FormularzaOfertystanowiilorazzadeklarowanegozużyciaenergiiprzezliczbęstałychmiejscsiedzącychwpojazdach,przyczyntakznacznejróżnicynależyposzukaćwkażdejztychdwóchczęściskładowych.Napodstawieprzyznanejpunktacji,własnejofertyorazswojejwiedzyidoświadczeniaOdwołującyszacuje,żeliczbamiejscsiedzącychzadeklarowanychprzezwszystkichwykonawcówwykazujejedynienieznaczneróżnice(odkilkudokilkunastumiejscsiedzących,co dajemaksymalniekilka %).Biorącpoduwagęfakt,żeróżnicaWeprzekracza40%,aróżnicawzakresiemiejscsiedzącychjestnieznaczna,toprzyczynanierealnejwartości

WezaoferowanegoprzezStadlerznajdujesięwdrugiejzczęściskładowychWe-zużyciuenergii.NapodstawieupublicznionejprzezZamawiającegopunktacjimożnaoszacować,iżStadierzadeklarowałponad40%mniejszezużycieodzużyciaenergiizaoferowanychprzezPesęiNewag.TegorodzajuzaniżeniezużyciaenergiiitymsamymWeprzezStadlernieznajdujejakiegokolwiekracjonalnegoimerytorycznegouzasadnienia,coszczegółowouzasadnionoponiżej:

1.1.1.IstotneczynnikidlaWe

O nierealistycznościWewskazanegow ofercieprzezStadler świadczysama zasadaobliczaniaWewzakresieparametruzużyciaenergii.Wyjaśnieniaprzytymwymaga,iżkluczoweznaczeniedlailościzużytejenergiipojazduelektrycznegomająoporyruchupojazdu.Oporyruchucałkowitedzieląsięnaoporyzasadnicze(zależnetylkoodparametrówpojazduiprędkości,wtymoporyruchumaswirującychorazoporyjazdynawybiegu)jakidodatkowe(zależąodprofilupionowegoipodłużnego,atakżeodparciawiatru).Oporyparciapowietrzuwtunelachpominięto.Zastosowanywzórna zasadnicze opory ruchuznajduje sięponiżej:Wzj=(0,748+0,0344*u)+<2+3,63 [N],

gdzie:

v-predkośćpociągu[ms],

Q-ciężarpociągu[AT].

Podczasjazdyna wybiegupowiększasięoporyruchuo2(%o], apodczasrozruchuo5{%oj.Oporyruchumas wirującychzadane sąwzorem :

mrot=mo*Ę*100[i],

gdzie:

mo-masasłużbowapojazdu;mo*110[t],f-wspólczynnikprocentumasywirującej;Ę-7[%].

Wacc=a*[m+mrot)*lQ[N],

gdzie:a-przyspieszeniepojazdu[77152].

Oporyruchudodatkowewzniesieńzadane sąwzorem:

Wi-m*g*i[W],gdzie:i-nachyleniewzniesienia[%nj.Oporyruchudodatkowe łukówzadane sąwzorem;W^700/(fl-20) [%o], gdzie:R-promieńłuku[m].

Całkowiteoporyruchuzadanesąwzorem:W={W2j+Wacc+Ww+Wi+W(ń-{W\/m*g))/1000

\kN].

Analizującskładową oporów ruchu, zależną od prędkości,podkątem jejwrażliwości na masępojazdu,dochodzimydowniosku,żeróżnicamaspojazdówmacałkowiciedrugoplanoweznaczenie,akluczoweznaczenie ma zależnośćoporówruchu odprędkościjazdypojazdu.

Wielkośćzużytejenergiielektrycznejprzezpojazdjest proporcjonalnadocałkowitych oporówruchupojazdu.Zważywszynapowyższe,wielkościzużytejenergiielektrycznejwtrakcieprzejazduteoretycznegopowinnadlawszystkichtrzechpojazdówoferowanychprzeztrzech

wykonawcówbyćbardzodosiebiezbliżona(pojazdykonstrukcyjniesądosiebiebardzopodobne).

Przedmiotowywykresobrazujestosunkowoniewielkiwpływróżnicywmasachpojazdównaróżnicęwzużyciuenergii.Zwykresujednoznaczniewynika,żeskładowaoporówruchu,zależnychodprędkości,wykazujebardzodużązależnośćodprędkościporuszaniasiępojazdu,a zależnośćodmasypojazdujest niewielka.

Podkreślił,żewszystkiewymienionepowyżejwyrażeniamającharakterprzybliżonyisąwynikiemlicznychbadańempirycznych,wktórychwlicznychobszarachwystępujeszacowaniewielkościpośrednich,mającychwszakżewpływnawynikowąwartośćwielkościzużytejenergiiipośredniowspółczynnikaefektywności.Kluczoweznaczeniemająoporyruchu,któresązależne odprędkościpojazdu,konfiguracjiukładubiegowego{układuwózkównapędowychitocznych),konstrukcjipojazdu(długościmodułupudła)orazodprofiluszlaku,naktórym realizowanyjestprzejazdteoretyczny.

Jak wynika zpowyższego,niejestobiektywnie możliwym obniżeniezużyciaenergiiwyłączniepoprzezkonstrukcjępojazdulubjegomasędopoziomuzaoferowanegoprzezStadler,ponieważniepozwalają na toprawafizyki.

1.1.2.Brakistotnychróżnicwmasie i budowiepojazdów.

Niezależnie od powyższego,zwróciłuwagę,żepojazdyoferowaneprzezwykonawców(Pesa

-Elf,Odwołujący- Impuls, Stadler-Flirt),sązbliżonewzakresiemasyorazkomponentówiwdużejmierzestosowanychrozwiązańtechnicznych.

PojazdyFlirtwstandardowejwersjimająpudławykonanezaluminium,przezcogeneralniesąnieznacznielżejszeodpojazduzaoferowanegoprzezOdwołującego.Jednakżezfaktuwydłużeniaczłonupojazdu(cojestkoniecznecelemmontażudodatkowychmiejscsiedzących)wynika,żejegomasasłużbowawzrośnieibędzienieznacznieniższaodmasypojazdówOdwołującego.Ztegowzględuniejestobiektywniemożliwym,abyStadlermógłtakznaczniezaniżyćzużycieenergiizewzględunaróżnicewmasie,ponieważoweróżnicepoprostuniewystępują,ajeżelinawetwystępują,tosąminimalne.Potwierdzatotakżepunktacjaprzyznanawzakresiekryteriumwspółczynnikazdolnościprzewozowej(Wzp2iWzp5),obliczanegojakostosunekmaspojazdu,wktórymróżnicewynosiły0,1%dlapojazdudwuczłonowegooraz3%dlapojazdupięcioczłonowego.Możnawięcszacować,żezaoferowaneprzezwykonawcówmasypojazdówbyłybardzozbliżone.

Brakjestrównieżistotnychdlazużyciaenergiiróżnicwzakresiekonstrukcji,rozwiązańtechnicznych¡stosowanychkomponentów.TakązbieżnośćwymuszazresztąsamSIWZ(opisprzedmiotuzamówienia),którywzałącznikunr2wsposóbszczegółowyprecyzujewymogi,jakiepowinienspełniaćzaoferowanypojazd.Niejestemzatemmożliwe,abyStadleruzyskałoszczędnościenergiinaskuteknie zabudowania napojeździewymaganychpodzespołówlubużyciarozwiązańinnychniżopisane wSIWZ.

WedlewiedzyOdwołującegolicznerozwiązaniatechniczne,podzespołyorazurządzeniawykorzystanedoprodukcjipojazdówprzezOdwołującegoiStadlerasątożsamelubposiadająbardzopodobnelubrównąsprawnośćenergetyczną.Wszczególnościsątotesamesilniki,przekładnie, tensam układosi, bardzozbliżona masa pojazdów, podobnakubatura, podobnaprzenikalność cieplnakonstrukcji. Nawet gdybyprzyjąć, że Stadlerzabudujeukładsterowaniai napędu woparciuonajnowszątechnologiębudowytranzystorówdużejmocy(technologiaSiC),którychsprawnośćenergetycznajestwiększaodsprawnościtranzystorów1GBT(mniejszestratyenergiizamienianewciepło)touzyskanatądrogąredukcjazużyciaenergiiniewyniesiewięcejniż1%.

Niezależnieodpowyższego,zważywszynafakt,żepowyższewielkościzostałypodanewczęściobjętejtajemnicąprzedsiębiorstwazasadnymstajesięzdaniemOdwołującegopowołaniebiegłego, któryszczegółowouzasadniono wdalszejczęści odwołania.

1.1.3.Pomiar rzeczywistegozużycia

Odwołującyuznał,żewceluwykazanianierealnościwyliczonejenergiizużytejprzezwykonawcęStadler,niebędzieudowadniałwyłącznieteoretycznie,aledokonapomiarurzeczywistegozużyciaenergii na odcinkutestowymSulejówekMiłosna- Siedlce.

OdwołującywykonałpełencykljazdtestowychnaodcinkuSulejówekMHosna-Siedlce-SulejówekMiłosna(RozdziałXVIust.5pkt3)SIWZ)wedługscenariuszyokreślonychwSIWZ,pojazdami45WEi37WE,tj.pięcioczłonowymorazdwuczłonowymelektrycznymzespołemtrakcyjnym,pojazdami,którestanowiąbazęwyjściowądlapojazdów45WEaimpuls2oraz37WEaImpuls2,zaoferowanychwniniejszympostępowaniuprzezOdwołującego.Warunkiklimatycznepanującewtychdniach(temperatura,prędkośćwiatru)powodowałytylkochwilowąpracęukładuogrzewania,bezukładuklimatyzacji,zmniejszającwtensposóbwartośćzużytejenergiielektrycznej.WedługnajlepszejwiedzyOdwołującegowielkośćzużytejenergiinaceleogrzewaniaiklimatyzacjinależyprzyjąćnapoziomie10%całkowitejilościenergiizużytejwtrakcierzeczywistegoprzejazdutestowego.Przeprowadzanetestywykazałyzużycie energii oponad40 %wyższe od zadeklarowanegoprzezStadler.

1.3. Nieprawidłowakalkulacjąi ocenaWe

ZamawiającyzgodniezRozdziałemXVIust.5SIWZwymagał,abykażdywykonawcadokonałobliczeńWewedługInstrukcjitampodanej.Pomimo,żeZamawiającyniewymagałzałączeniadoofertysamychobliczeń,toZamawiającywskazałjednoznacznie,iżpodstawęWemusząstanowićprzeprowadzoneobliczenia,testyipomiaryteoretycznewedleinstrukcjioraznormiprzepisów,doktórychinstrukcjaodsyła,cosprawia,iżkażdywykonawcajestzobowiązanytakoweobliczenia,testyipomiaryposiadać.WprzedmiotowejInstrukcjiZamawiającyszczegółowookreśliłzasadyprzeprowadzaniaobliczeńitestówwskazującwymagane:1.zakresuruchomionychfunkcjiipodzespołów;2.normyidokumentymającezastosowanie;3.odcinekreferencyjny;4.masę pojazduprzyjmowaną do obliczeń;5. warunkiatmosferyczne;

6.rozkład i sposóbjazdy.

Zamawiającywskazałrównież, iż: „Celem niniejszegoopisujest zabezpieczenieabywszyscyWykonawcyprzedkładającyofertępracowaliwoparciuotesamewarunkiramowe”.TymsamymZamawiającywskazał,iżzastosowaniesięprzezkażdegozwykonawcówdopostawionychwymagańprzyobliczaniuWemakluczoweznaczeniedlazapewnieniaporównywalnościofert,ajakiekolwieknaruszenieprzedmiotowychzasadbędzieskutkowaćniezgodnościąofertyzSIWZitym samymkoniecznością jej odrzucenia.

Ze znajdującego się waktach postępowania pisma Zamawiającego z dnia 7września 2017 r.nrMWZ3-26-6-75-2017wynika,iżZamawiającywezwałStadlerdowyjaśnieńwsprawiezaoferowanychWeżądającwykazaniapodstawzaoferowanychwartościWe. Dowody: pisma

Zamawiającegozdnia7września2017r.,nrMWZ3-26-6-75-2017wrazzwyjaśnieniamiStadler (waktach postępowania).

Zewzględunafakt,iżczęśćofertyStadlerwzakresieWeorazwyjaśnieniazłożoneprzezStadlerwodpowiedzinaprzedmiotowewezwaniezostałyzastrzeżonejakotajemnicaprzedsiębiorstwa,OdwołującyniejestwstaniezweryfikowaćjakiedokładnieWezaoferowałStadlerorazprzedewszystkim,czyStadlerzawarłwprzedmiotowychwyjaśnieniachobliczeniaitesty.ZtegowzględuwpierwszejkolejnościOdwołującywnosioporównanieprzezKIOzaoferowanychWe,wtymzużyciaenergii,przezposzczególnychwykonawcówwutajnionychczęściachofertzuwzględnieniemokolicznościitwierdzeńpodniesionychpowyżejprzezOdwołującego,anastępnieprzeprowadzenieweryfikacji,samodzielnielubprzypomocybiegłego,rzetelności,prawidłowościizgodnościzRozdziałemXVISIWZzłożonychprzezStadlerwyjaśnieńwzakresieWe,wtymsporządzonychprzezStadlerzałożeń,testówIobliczeńWeinatejpodstawieweryfikację, czyWezostałobliczonywsposóbzgodnyzSIWZorazczyStadlerwykazałwjakisposóbzamierzaobniżyćzużycieenergiido-jakwykazanopowyżej-nierealistycznegonaobecnymgruncietechnikipoziomu.WocenieOdwołującego,nierealistycznawartośćWe,wskazanawoferciewykonawcyStadler,możewynikaćzprzeprowadzeniaobliczeńitestówwsposóbsprzecznyzRozdziałemXVISIWZ,wtymzprzywołanymitamnormamiidokumentami.PoniżejOdwołującywskazujeprzykładoweniezgodności zSIWZ,którewistotnysposóbwypaczająotrzymanąwartośćWe:

a)uwzględnienierekuperacji:

Wyjaśnieniawymaga,iżporuszającesiępojazdyelektryczne,wyposażonewelektrycznesilnikiasynchroniczne,mogąwtrakcietrybuhamowaniaelektrodynamicznegopracowaćwtrybiegeneratoraprąduelektrycznego.Takafunkcjonalnośćpozwalanaodzyskanieczęścizużytejenergiielektrycznejijej„oddanie"dosiecitrakcyjnej,Zwracanawartośćenergiinajczęściejwahasięwgranicachod20%do30%energiizużytejimożezostaćzwróconatylkowówczas,kiedynaodcinkuzasilaniaznajdujesiędrugipojazd,któryjestwstanietąenergiępobrać.Proceshamowaniaelektrodynamicznegonazywanyjestprocesemrekuperacjienergii.Wtakimprzypadkumówimyobilansieenergii,któryjestróżnicąenergiielektrycznejzużytejoraztzw.energiizwróconejdosieci.ZgodniezRozdziałemXVIust.5SIWZuwzględnienierekuperacjiprzyobliczeniachzużyciaenergiibyłozabronione.Wzwiązkuzpowyższym, żadenzwykonawcówniemógłprzyobliczaniuwartośćWezredukowaćwartościenergiipobranejowartośćenergiioddanej.Wykorzystanieenergiirekuperowanejprzywyliczeniuwartościwspółczynnikaefektywnościkosztowej,jestniezgodnezSIWZiprowadzićmusidoodrzuceniatakiejofertyjakoniezgodnej iSIWZ.

b)brakuwzględnieniaenergiinacelenietrakcyine(systemygrzewczo-chłodnicze,oświetlenieorazinnewskazane wSIWZ):

ZgodniezRozdziałemXVIust.SSIWZobliczeniapowinnyzostaćdokonaneprzyzałożeniu,że wpojeździesą aktywne równieżpodzespołyifunkcjeabsorbująceenergięrównieżnacelenietrakcyjne.

c)wtrakcieprzejazduteoretycznegoodłączonabyłacześćurządzeńistotnychdlajazdylubktóryśzsilników:

ZamawiającywymagałabywramachobliczeńuwzględnićwłączoneurządzeniaokreślonewRozdziale XVI ust.5 SIWZ.

d)uwzględnionowyłącznieprzejazdwjednąstronęlubbezuwzględnieniarozkładujazdyi/lubplanu i profilu:

Zgodnie z rozdziałemXVIust. 5 pkt 3) SIWZ:

„Dlapotrzebobliczeniaenergiitrakcyjnej {bezrekuperacji)zużywanejprzezpojazdydoobliczeńteoretycznychnależyprzyjąćodcinekreferencyjny:SulejówekMiłosna-Siedlce-SulejówekMiłosna.Wykonawcadokonaobliczeńteoretycznychdlawskazanejwyżejtrasywodniesieniudooferowanychpojazdów.Zużycieenergiitrakcyjnejmusiuwzględniać jazdętami zpowrotemłącznie."

e)naruszonoelementarneprawafizyki.

Wprzypadkutegopostępowaniamamydoczynieniazpojazdamiwyposażonymiwtesamesilniki,zpodobnymiprzekształtnikamizasilanymitakimsamymnapięciem(normowanym)jadącympotymsamymtorze.Zważywszy,żekonfiguracjapojazdów(tasamaiJośćosi,osina pędnych, tensam układ osiBo'2,2,2,2’Bo', aerodynamiczneczołopojazdów)Oporyruchuobutypówpojazdówbędąporównywalne.Nawetzakładając,iżpojazdStadlerajestlżejszyodpojazduOdwołującego(aluminiowepudło)okilkaton,toowaewentualnaróżnicawmasiewżadensposóbnieuzasadniaażtakdrastycznejróżnicywzadeklarowanymzużyciuenergii.Różnicamasyw pojazdachotejsamejlubzbliżonejkonstrukcjiwielkości10tonprowadzidowzrostuzużyciazaledwieenergiiookoło1,7%wprzypadkupojazducięższegodlatakwybranegoprzezZamawiającegotorutestowego.Odwołującypodałrównież,iżzaoferowanieprzezStadlerwspółczynnikaefektywnościuwzględniającegozużycieenergiiobliczonegowsposóbniezgodnyzSIWZniejestpierwszymtegorodzajupostępowaniemwprzypadkuwykonawcyStadler.WpostępowaniuprowadzonymprzezŁódzkąKolejAglomeracyjnąw2016rokuofertaStadlerazostałaodrzuconawłaśniezewzględunazaoferowaniewspółczynnikaefektywnościkosztowej(zużyciaenergii)obliczonegowsposóbniezgodnyzSIWZ(por.wyrokKIO2167/16).

1.3.NieważnośćofertyStadler- świadczenieniemożliwe

Jakwykazanowyżej,bezistotnegonaruszeniawymagańRozdziałuXVISIWZzaoferowanaprzezStadlerwartośćWejestnierealnaiobiektywnieniemożliwadootrzymania.Zgodniezart.89ust.1pkt9pzpZamawiającyodrzucaofertę,jeżelijestnieważnanapodstawieodrębnychprzepisów.Takimodrębnymprzepisemjestm.in.art.387§11KC,zgodniezktórymumowaoświadczenieniemożliwejestnieważna(impossibttiumnullaobligatio).Owaregulacjastanowiwistociezakazkontraktowaniaświadczeń,którychniemożnawykonać(por.

Z. Radwański(w:) System prawacywilnego, t.IIIcz. 1.s. 383-384). Konsekwencjąpierwotnejniemożliwościświadczenia,któremamiejscenaskutekzaoferowaniaprzezwykonawcęparametrutechnicznegoniemożliwegodospełnieniazgodniezobecnymstanemtechniki,jestnieważnośćumowy,którązawarłbyZamawiającyzwybranymwykonawcą,(por.m.in.wyrokZespołuArbitrówz9maja2005r.UZP/ZO/0-872/05).Ztegowzględu,nawetwprzypadkuuznania,iżStadlernienaruszyłwymagańSIWZwzakresieWe,ofertawykonawcyStadlerpowinnazostaćodrzucona jakozawierającazobowiązanie do świadczenianiemożliwego.