Wyrok KIO KIO 2239/13|KIO 2240/13

Sygn. akt: KIO 2239/13
Sygn. akt: KIO 2240/13

WYROK
z dnia 10 kwietnia 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący:Sylwester Kuchnio
Marek Koleśnikow
Piotr Kozłowski

Protokolant:CyprianŚwiś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 września 2013 r. przez:
1) W………………. B…………… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ
W………….. B……………..” (sygn. akt KIO 2239/13);
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zakład Usług Komunalnych
USKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mławie (sygn. akt KIO
2240/13)

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Stołeczne
Warszawa z siedzibą w Warszawie,

przy udziale:
1) W…………… B…………… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ
W………… B………….”, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
w sprawie KIO 2240/13 po stronie odwołującego;
2) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zakład Usług Komunalnych
USKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mławie, zgłaszających

1

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2239/13 po stronie
odwołującego;
3) Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawach KIO 2239/13 i KIO 2240/13 po stronie
zamawiającego;
4) Jolanty Zagórskiej prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J…………. Z…………..” zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach KIO 2239/13 i KIO 2240/13
po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołania.

2. Kosztami postępowania obcią a W…………… B………… prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą „BYŚ W………… B………….” oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zakład Usług Komunalnych USKOM
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mławie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez W…………
B.………. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „BYŚ W…………..
B………………” tytułem wpisu od odwołania;

2.2. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Remondis Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zakład Usług
Komunalnych USKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Mławie tytułem wpisu od odwołania.

2

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

…………………………….

………………………........

………………………........

3

Sygn. akt: KIO 2239/13
Sygn. akt: KIO 2240/13

U ZASAD N I E N I E

Zamawiający, Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz.
1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240,
poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101,poz. 1271 i poz. 1529) – zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp” – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu m.st. Warszawy.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 4 maja 2013 r. w Dz. Urz. UE Nr
2013/S 087-148264.

W dniu 9 września 2013 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach w poszczególnych częściach zamówienia, w tym o wyborze
oferty Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanej dalej „MPO”) – w częściach zamówienia
nr 1, 2, 4 i 9 oraz oferty J………….. Z…………. prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą „Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe Lekaro J………… Z………..”
(zwanej dalej „Lekaro”) – w części 3 zamówienia.

W dniu 19 września 2013 r. względem ww. czynności Zamawiającego odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli:
•Wykonawca W………….. B…………. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą „BYŚ W……… B…………..” (odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 2239/13) –
zwany dalej „Byś”,
•Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Remondis Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Zakład Usług
Komunalnych USKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Mławie (odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 2240/13) – zwani dalej „Konsorcjum
Remondis”.

4

Odwołanie KIO 2239/13

Odwołanie Byś dotyczyło czynności i zaniechań Zamawiającego mających miejsce w
zakresie zadania 1 (dzielnica Bielany i oliborz), zadania 2 (dzielnica Białołęka i Targówek)
oraz zadania 9 (dzielnica Wola i Bemowo) – polegających na wyborze oferty MPO jako
najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z przepisami ustawy.
Według Odwołującego powy sze stanowiło naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MPO z
postępowania, mimo e Wykonawca ten zło ył w ofercie nieprawdziwe informacje
e mające wpływ na wynik postępowania, w zakresie, w jakim oświadczył on,
dysponuje wiedzą i doświadczeniem wświadczeniuusługi unieszkodliwienia lub
odzysku względem 776 020,257 Mg odpadów komunalnych, zdobytym w okresie od
września 2010 r. do daty zło enia ofert, w sytuacji, gdy ilości te były mniejsze (m.in.
wobec niezasadnego uznania, e część wykazanych odpadów stanowi odpady
komunalne), co jednocześnie stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust.
1 pkt 2 i art. 22 ust. 5 Pzp oraz art. 26 ust. 2a i art. 7 ust. 1 Pzp, bowiem Wykonawca
MPO nie potwierdził – wobec zarzutu wskazanego poni ej w pkt 2 – spełnienia
warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania wiedzą i
doświadczeniem niezbędnymi do nale ytego wykonania zamówienia;
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo eądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.
U. poz. 231), przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MPO z postępowania, mimo,
e Wykonawca ten zło ył w ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania, w zakresie, w jakim oświadczył on, e w sposób nale yty wykonał
usługi związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych; powy sze
stanowi jednocześnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 22
ust. 5 Pzp art. 26 ust. 2a i art. 7 ust. 1 Pzp;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp oraz w związku z art. 22 ust. 5 Pzp
przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MPO z postępowania w sytuacji, gdy
Wykonawca nie wykazał, e wiedza i doświadczenie wskazane w wykazie wykonanych
usług jako potencjał udostępniony mu przez podmiot trzeci było przedmiotem
zobowiązania tego podmiotu, a co za tym idzie, e w sposób realny dysponuje
potencjałem przedstawionym w ofercie celem wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, a nadto przyjęcie, e usługa opisana w wykazie wykonanych usług jako

5

potencjał podmiotu trzeciego spełnia wynikający z SIWZ wymóg, by udział
zmieszanych odpadów komunalnych w masie wszystkich odpadów komunalnych
odebranych był nie mniejszy ni 80%;
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy MPO z postępowania, mimo, e Wykonawca ten zło ył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania, w zakresie, w jakim oświadczył, e
wszystkie wskazane w jego ofercie pojazdy spełniają co najmniej normę emisji spalin
EURO III, względnie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 i art. 7
ust. Pzp przez przyjęcie, e Wykonawca MPO wykazał spełnienie warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego się do dysponowania pojazdami niezbędnymi do
wykonania przedmiotu zamówienia i zaniechanie wezwania tego Wykonawcy – w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp – do uzupełnienia oferty w tym zakresie;
5. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MPO z
postępowania, mimo, e Wykonawca ten zło ył w ofercie nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, w zakresie, w jakim oświadczył, e spełnia
warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji finansowej, co jednocześnie
stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 26 ust. 2a i 2c
oraz art. 7 ust. 1 Pzp;
6. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy
MPO do zło enia wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny – w zakresie zadania nr 2 – w sytuacji, gdy dysproporcja pomiędzy
ceną zaoferowaną przez Wykonawcę MPO w tym zadaniu a kwotą, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na realizację zadania oraz ceną kolejnej oferty, jak równie
indywidualna ocena oferty Wykonawcy MPO z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu
zamówienia uzasadniały podejrzenie, e cena Wykonawcy MPO mo e mieć charakter
raąconiski;
7. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania
oceny skuteczności zastrze enia przez Wykonawcę MPO jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień zło onych przez tego Wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1
Pzp w odniesieniu do zadania nr 1 i 9 i utajnienie tego dokumentu w części
wykraczającej poza część wstępną zawierającą odwołanie do poglądów doktryny i
orzecznictwa;
8. art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp przez błędne przyjęcie, e Wykonawca MPO zło ył wyjaśnienia
wystarczające do ustalenia przez Zamawiającego, czy cena ofertowa Wykonawcy
6

MPO w zakresie zadania 1 i 9 nie ma charakteru raąconiskiej, w szczególności
wyjaśnienia wskazujące na obiektywne czynniki pozwalające Wykonawcy na
zaoferowanie ceny ofertowej na tak niskim poziomie, i w konsekwencji przyjęcie, e
oferta Wykonawcy MPO nie zawiera raąconiskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
9. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy MPO w zakresie zadania 1 i 9, mimo, e oferta tego Wykonawcy
zawiera raąconiską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
10. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i art. 7 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie
odrzucenia ofert Wykonawcy MPO, w sytuacji, gdy zło enie tej oferty – z racji istnienia
pomiędzy Wykonawcami MPO a P.P.H.U. Lekaro J……….. Z…………. zmowy
przetargowej – stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, co jednocześnie stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 oraz 6 ust. 2 ustawy z dnia
16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, bowiem oferta Wykonawcy
MPO jest z tych względów niewa na na podstawie odrębnych przepisów.

W związku z powy szymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
uniewa nienia czynności polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku wykluczenie Wykonawcy MPO z postępowania
oraz odrzucenie oferty tego Wykonawcy, a następnie ponowny wybór najkorzystniejszej oferty
w zadaniach 1, 2 i 9 – tj. wybór oferty Odwołującego.

Odnośnie wykazania interesu we wniesieniu odwołania, Odwołujący wskazał, e
zakwestionowane w odwołaniu, niezgodne z przepisami ustawy, działania i zaniechania
Zamawiającego naruszają interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, bowiem w ich
wyniku Odwołujący mo e ponieść realną i mo liwą do oszacowania szkodę, obejmującą
przede wszystkim utracone zyski z tytułu realizacji rozpoznawanego zamówienia. Niezgodny z
przepisami ustawy wybór oferty wykonawcy MPO jako najkorzystniejszej powoduje bowiem,
e oferta Odwołującego – mimo, e sporządzona w sposób zgodny z przepisami ustawy i
wymogami SIWZ, a nadto zawierająca cenę rynkową – mo e być sklasyfikowana dopiero
odpowiednio na drugim (zadanie 1 i 2) oraz na trzecim (zadanie 9) miejscu listy rankingowej.
Na tej zasadzie Odwołujący musi podjąć wszelkie przewidziane prawem kroki zmierzające do
zweryfikowania zgodności z prawem działania Zamawiającego w postępowaniu.

7

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł w szczególności:

Ad 1-3. Niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia

Zamawiający w części III SIWZ-IDW pkt 12.2.1 wskazał, e:
„Zaspełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy
na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 12.1 ppkt 2:
a) wykaą,e posiadają doświadczenie wyra ające się wykonaniem lub wykonywaniem w
ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a w przypadku, gdy okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
•usługi lub usług polegających na odbieraniu odpadów komunalnych w łącznej ilości nie mniejszej ni 50% łącznej ilości wskazanej w pkt 6.4 SIWZ dla ka dej
z części (tj. np. dla Zadania 1 – 0,5x213.000=106.500 Mg), na którą
Wykonawca składa ofertę, z zastrze eniem, e udział niesegregowanych
80% (zmieszanych) odpadów komunalnych nie mo e być mniejszy ni
wykazanych odpadów komunalnych na potwierdzenie spełniania warunku (tj.
np. dla Zadania 1 – 0,8x0,5x213.000=85.200 Mg),
•usługi lub usług polegających na odzysku lub unieszkodliwianiu odpadów komunalnych w łącznej ilości nie mniejszej ni 50% łącznej ilości wskazanej w
pkt 6.4 SIWZ dla ka dej z części (tj. np. dla Zadania 1 – 0,5x213.000=106.500
Mg), na którą Wykonawca składa ofertę, z zastrze eniem, e udział
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych nie mo e być
mniejszy ni 80% wykazanych odpadów komunalnych na potwierdzenie
spełniania warunku (tj. np. dla Zadania 1 – 0,8x0,5x213.000=85.200 Mg),
Ilość odpadów, których odebraniem oraz odzyskiem lub unieszkodliwianiem musi się
wykazać Wykonawca podlega sumowaniu dla ka dej z części, na którą Wykonawca
zło ył ofertę”.
Wykonawcy mieli wykazać spełnienie tak postawionego warunku udziału w
postępowaniu – jak wynika z kolei z pkt 13.2.1. SIWZ-IDW – przez: [...]
„e) wykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równie
wykonywanych, głównych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy –w tym okresie,
przygotowany zgodnie ze wzorem przedstawionym w Załączniku nr 7 do SIWZ;

8

f) dowody (np. poświadczenia, referencje, a w przypadku je eli z uzasadnionych przyczyn
o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczeń –
oświadczenia Wykonawcy)potwierdzające, e wskazane w wykazie usługi zostały
wykonane nale ycie. W odniesieniu do nadal wykonywanych usług okresowych lub
ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej ni 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert”.
W toku postępowania, Wykonawcy zadali wiele pytań odnoszących się do sposobu
wykazania faktu nale ytego wykonania usługi podawanej w ofercie celem wykazania
spełnienia warunku. Jako przykład wskazać nale y pyt. 5 z zestawu 31: „Czy Zamawiający [...]
w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia nadal uzna, e dokumentem potwierdzającym
nale yte wykonanie usług określonych w SIWZ Część III pkt 12.2.2.a, mo e być sprawozdanie
kwartalne lub roczne składane do wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, jak równie roczne
sprawozdanie składane do Marszałka?”. W odpowiedzi na tak postawione pytanie
Zamawiający wyjaśnił, e „Zamawiający dopuszcza, by dokumentem potwierdzającym
nale yte wykonanie usług określonych w SIWZ Część III pkt 12.2.2.a, było sprawozdanie
kwartalne lub roczne składane do wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, jak równie roczne
sprawozdanie składane do Marszałka”. Stanowisko to Zamawiający potwierdził w kolejnych
odpowiedziach na pytania Wykonawców, jak równie przez zmodyfikowanie załącznika nr 7 do
SIWZ.
Wobec takiego sposobu ukształtowania postanowień SIWZ Odwołujący zarzuca, co
następuje.

Ad 1. Brak ilości wymaganych do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zło enie
przez MPO nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.

W postępowaniu Wykonawca MPO zło ył ofertę na zadania 1, 2, 4, 7 i 9, a co za tym
idzie – kierując się powy ej zacytowanymi postanowieniami SIWZ, Wykonawca zobowiązany
był do wykazania, e wykonał usługę odzysku lub unieszkodliwiania 681 000 Mg odpadów
komunalnych (łącznie).
W wykazie wykonanych usług, Wykonawca MPO oświadczył, e dysponuje
doświadczeniem w odzysku lub unieszkodliwianiu 776 020,257 Mg odpadów komunalnych, w
tym 627 439,567 Mg zmieszanych odpadów komunalnych, na które to ilości składały się ilości
odpadów odzyskanych lub unieszkodliwionych przez Wykonawcę MPO, jak i podmiot trzeci
udostępniający Wykonawcy swój potencjał.
Na potwierdzenie faktu nale ytego wykonania tych usług Wykonawca MPO przedstawił
w odniesieniu do „własnych” usług – zło one przez siebie do Marszałka Województwa9

Mazowieckiego: „Zbiorcze zestawienia danych o rodzajach i ilości odpadów, o sposobach
gospodarowania nimi oraz o instalacjach i urządzeniach słuącychdo odzysku i
unieszkodliwiania odpadów” za lata 2010, 2011 i 2012.
Analiza danych zawartych w tych zbiorczych zestawieniach prowadzi do wniosku, e
Wykonawca MPO licząc ilość odpadów komunalnych poddanych przez siebie odzyskowi lub
unieszkodliwieniu w ilości tej uwzględnił odpady o kodzie 17 01 01 (odpady betonu oraz gruz
betonowy z rozbiórek i remontów), 17 01 02 (gruz ceglany) oraz 17 01 07 (zmieszane odpady
z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposa enia
inne), które to odpady nie są odpadami komunalnymi w rozumieniu ówcześnie
obowiązujących przepisów.
Zgodnie z art. 3 ust. 3 pkt 4 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U. z
2010 r., Nr 185, poz. 1243 ze zm. – dalej: „ustawa o odpadach z 2001 r.”) za odpady
komunalne uznawało się odpady powstające w gospodarstwach domowych, z wyłączeniem
pojazdów wycofanych z eksploatacji, a tak e odpady niezawierające odpadów
niebezpiecznych pochodzące od innych wytwórców odpadów, które ze względu na swój
charakter lub skład są podobne do odpadów powstających w gospodarstwach domowych. Na
gruncie tego przepisu przyjmowano, e odpady wytworzone w gospodarstwach domowych w
związku z drobnymi robotami remontowymi prowadzonymi samodzielnie przez właścicieli
nieruchomości, a nie w ramachświadczonychtam usług budowlanych, remontowych są
kwalifikowane pod kodem 20 01 99 lub w wyjątkowych przypadkach pod kodem 17 01 07.
Z kolei kody 17 01 01 oraz 17 01 02 były zarezerwowane dla odpadów z budowy, remontów i
demonta u obiektów budowlanych oraz infrastruktury drogowej.
W związku z powy szym, organy udzielające przedsiębiorcom zezwolenia na
prowadzenie działalności w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 1 poprzednio obowiązujących przepisów ustawy
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach) w zezwoleniu tym nie umieszczały kodów 17 01
01, 17 01 02 oraz 17 01 07. Taka sytuacja występowała tak e w przypadku Wykonawcy MPO,
tj. decyzja Prezydenta m.st. Warszawy z dnia 30 listopada 2005 r., nr 1152/OŚ/2005,
zezwalająca Wykonawcy MPO na prowadzenie działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (wraz ze zmianami) nie uprawniała Wykonawcy
MPO do odbioru odpadów o kodach 17 01 01, 17 01 02 oraz 17 01 07 jako odpadów
komunalnych. Podobnie, Wykonawca MPO uzyskując wpis do rejestru działalności
regulowanej w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na
podstawie obecnie obowiązujących przepisów ustawy u.c.p.g. wskazanych kodów nie objął
wpisem, a sytuacja ta uległa zmianie dopiero od kwietnia 2013 r., kiedy to po zmianie
przepisów wskazane odpady zaczęto traktować jako odpady komunalne w sytuacji, gdy
10

powstały w gospodarstwach domowych w związku z drobnymi robotami remontowymi
prowadzonymi samodzielnie przez właścicieli nieruchomości, a nie w ramachświadczonych
tam usług budowlanych, remontowych. Podobnie sytuacja przedstawiała się w innych
gminach, w których Wykonawca MPO we wskazanym okresieświadczyłusługi odbioru
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Powy sze koresponduje z oświadczeniami Wykonawcy MPO zawartymi w „Zbiorczym
zestawieniu danych o rodzajach i ilości odpadów, o sposobach gospodarowania nimi oraz o
instalacjach i urządzeniach słuącychdo odzysku i unieszkodliwiania odpadów” za lata 2010,
2011 i 2012 zło onymi do oferty, tj. w Działach 3 tych sprawozdań, Wykonawca MPO nie
wskazuje odpadów o kodach 17 01 01, 17 01 02 oraz 17 01 07 jako odpadów komunalnych
odebranych od właścicieli nieruchomości. Skoro więc odpady o kodach 17 01 01, 17 01 02
oraz 17 01 07 nie zostały przez MPO odebrane od podmiotów je wytwarzających jako odpady
komunalne, to na etapie ich zagospodarowania nie mo na im przyznać takiego charakteru.
Ustalenie, czy dany odpad jest odpadem komunalnym następuje bowiem przy dokonywaniu
jego odbioru od wytwórcy.
Mając na uwadze powy sze Odwołujący zarzuca, e Wykonawca MPO nie mógł za
pomocą odzysku lub unieszkodliwienia odpadów o kodzie 17 01 01, 17 01 01 oraz 17 01 07
wykazać spełnienia warunku udziału w rozpoznawanym postępowaniu. W konsekwencji
oznacza to konieczność odliczenia od wskazanej w ofercie 776 020,257 Mg odpadów
komunalnych poddanych odzyskowi lub unieszkodliwieniu 72 532,320 Mg stanowiącej sumę
odpadów o kodzie 17 01 01, 17 01 02 oraz 17 01 07 poddanych odzyskowi lub
unieszkodliwieniu w latach 2010-2012 (przy czym wartość ta powinna być jeszcze większa,
jeśli uwzględnić, e Wykonawca MPO dopiero od 15 marca 2013 r. mógł odbierać wskazane
odpady jako odpady komunalne od ich wytwórców).
Ponadto, zaznaczenia wymaga, e Wykonawca MPO podał inne wartości liczbowe w
działach 5 i 6 „Zbiorczych zestawień danych o rodzajach i ilości odpadów, o sposobach
gospodarowania nimi oraz o instalacjach i urządzeniach słuącychdo odzysku i
unieszkodliwiania odpadów” za lata 2010, 2011 i 2012 oraz w działach 7-10, przy czym dla
ustalenia ilości odpadów poddanych odzyskowi lub unieszkodliwianiu przyjmował ilości
większe, tj. te wynikające z działu 5 i 6.
Odnosząc się do tych rozbie ności wyjaśnić nale y, e dane z działu 5 i 6 sprawozdań
mogą nie zgadzać się z danymi z działów 7-10, jeśli dany podmiot nie wszystkie procesy
odzysku czy unieszkodliwienia prowadzi we własnych instalacjach.
Przenosząc powy sze na grunt rozpoznawanej sprawy, wskazać nale y, e – zgodnie
z odpowiedziami na pytania do SIWZ – Wykonawcy mogli uwzględnić przy liczeniu masy
odpadów poddanych odzyskowi lub unieszkodliwieniu ilość odpadów przekazanych do tych
11

procesów innym podmiotom (np. pytanie 2 zestaw 42), ale w takiej sytuacji ich obowiązkiem
było załączanie do oferty Kart Przekazania Odpadów do podmiotów trzecich mających
stosowne uprawnienia do zagospodarowywania tych odpadów (Pytanie 3 do SIWZ:„W
odpowiedzi na pytanie 2 – zestaw 43 Zamawiający informuje, e Zamawiający dopuszcza
udokumentowanie doświadczenia w zakresie zagospodarowania odpadów równie w sytuacji,
gdy odpad był przekazywany do zagospodarowania innemu podmiotowi, który posiadał
stosowne uprawnienia. Proszę o wyjaśnienia jak nale y udokumentować takie doświadczenie.
Czy dokumentem potwierdzającym posiadanie doświadczenie w zakresie odzysku lub
unieszkodliwiania będzie załączenie do oferty Kart Przekazania Odpadów komunalnych
potwierdzające przekazanie odpadów do odzysku lub unieszkodliwiania podmiotowi, który
posiada stosowne zezwolenie na odzysk lub unieszkodliwianie”. Odpowiedź: „Zamawiający
dopuszcza załączenie do oferty KPO potwierdzających przekazanie odpadów do odzysku lub
unieszkodliwiania podmiotowi, który posiada stosowne zezwolenie na odzysk lub
unieszkodliwianie odpadów”).
Mając na uwadze powy sze, Odwołujący zarzuca, e Wykonawca MPO nie wykazał w
sposób prawidłowy nale ytego wykonania usługi względem wszystkich odpadów wskazanych
w wykazie wykonanych usług, bowiem nie załączył do oferty – poza stosownymi
sprawozdaniami – Kart Przekazania Odpadów potwierdzających, e odpady nie
zagospodarowane przez Wykonawcę MPO we własnym zakresie zostały przekazane do
zagospodarowania podmiotom do tego uprawnionym.
Odwołujący zarzuca w tym miejscu ponadto, e ujęcie przez Wykonawcę MPO w ilości
odpadów poddanych odzyskowi lub unieszkodliwieniu odpadów z grupy 17 stanowiło podanie
w ofercie informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynik postępowania.
Zgodnie z ugruntowanym ju orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przesłankami
do zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest: – stwierdzenie obiektywnej niezgodności
informacji składanych w ofercie ze stanem rzeczywistym, – wpływ tej informacji – co najmniej
potencjalny – na wynik prowadzonego postępowania oraz – jak podkreśla się w najnowszym
orzecznictwie – zawinione działanie wykonawcy w tym zakresie.
Okoliczność obiektywnej niezgodności oświadczenia MPO zawartego w ofercie, a
odnoszącego się do ilości odpadów komunalnych poddanych przez ten podmiot procesom
odzysku lub unieszkodliwienia ze stanem faktycznym wskazanym przez Wykonawcę MPO w
sprawozdaniach składanych w trybie przepisów ustawy o odpadach została opisana powy ej.
Co do wpływu tej informacji na wynik postępowania Odwołujący wskazał, e pomniejszenie
ilości odpadów wskazanych w ofercie w sposób opisany powy ej, ale i w punkcie 2 („po
pierwsze”) poni ej prowadzi do wniosku, e Wykonawca MPO nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Na tej zasadzie podanie przez Wykonawcę MPO nieprawdziwej
12

informacji zawa yło na mo liwości przyjęcia, e Wykonawca MPO spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Za wyrokiem KIO z dnia 11 marca 2013 r., sygn. akt KIO 268/13; KIO 270/13,
Odwołujący wskazał, e„w sytuacji, gdy Wykonawca wykazując spełnienie warunku udziału,
posłu y się informacją nieprawdziwą, to nie mo e ona stać się podstawą jego wykluczenia,
je eli z pozostałych podanych przez niego danych wynika spełnianie warunku udziału w
postępowaniu”. A contrario,w sytuacji, gdy to nieprawdziwa informacja decyduje o spełnieniu
warunku, informacja ta ma wpływ na wynik postępowania.
W kwestii zawinionego działania Wykonawcy MPO, Odwołujący podniósł – za
wyrokiem KIO z dnia 24 maja 2012 r., sygn. akt KIO 956/12 – e„biorąc pod uwagę cel
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdzie chronione jest dobro, jakim jest zaufanie
Zamawiającego do składanych przez Wykonawców dokumentów, Wykonawca nie mo e dla
uniknięcia konsekwencji przewidzianych tym przepisem ograniczyć się do podnoszenia
okoliczności, i jedynie wina umyślna pozwala na uznanie jego odpowiedzialności za zło enie
nieprawdziwych informacji”.Skoro więc podstawą do wykluczenia Wykonawcy na mocy
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp mo e być tak e przypisanie Wykonawcy winy nieumyślnej,
wskazać nale y, e zgodnie ze stanowiskiem doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwem
sądów powszechnych„zarzut winy nieumyślnej mo na postawić sprawcy tylko wówczas, gdy
ustalimy naganność decyzji, jaką sprawca podjął w konkretnej sytuacji, nieświadomy
mo liwości bezprawnego zachowania albo bezpodstawnie sądząc, e go uniknie. Dominuje
pogląd, e właściwym kryterium oceny jest nale yta staranność, w kształcie określonym w
przepisie art. 355 k.c. (por. uchwała SN z 15 lutego 1971 r., III CZP 33/70, OSNC 1971, nr 4,
poz. 59; wyrok SN z 12 czerwca 2002 r., III CKN 694/00, Biul. SN 2003, nr 1, s. 10; por. tak e
Z. Banaszczyk, P. Granecki, O istocie nale ytej staranności, Palestra 2002, z. 7-8, s. 18; G.
Bieniek (w:) G. Bieniek, Komentarz, t. I, 2009, s. 298-299; W. Dubis (w:) E. Gniewek,
Komentarz, 2008, art. 415, nb 26; B. Lewaszkiewicz-Petrykowska, Wina..., s. 97 i n.; P.
Machnikowski (w:) System prawa prywatnego, t. 6, s. 413; Z. Radwański, A. Olejniczak,
Zobowiązania, 2008, nb 515; M. Sośniak, Nale yta staranność, Katowice 1980, s. 169 i n.;
odmiennie J. Dąbrowa, Wina..., s. 74; M. Krajewski, Niezachowanie nale ytej staranności –
problem bezprawności czy winy, PiP 1997, z. 10, s. 33). Judykatura i piśmiennictwo formułuje
wzorce nale ytego postępowania, powszechnie aprobowane w społeczeństwie lub danej
grupie społecznej, przy czym zachowania odbiegające od tych wzorców oceniane są jako
niedbałe (por. uwagi do art. 355). Nale y jednak podkreślić, e wymaga się zachowania
przeciętnej ostro ności, przy czym dla określenia owej przeciętnej miary nale y wziąć pod
uwagę przynale ność sprawcy do określonej profesji, uwzględniając obowiązki, jakie na daną
grupę zawodową nakładają przepisy prawne, pragmatyki zawodowe, kodeksy etyczne itp.”
(red. A. Kidyba, Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogólna, Warszawa
13

2010 r.). Z kolei przepis art. 355 k.c. określa nale ytą staranność dłu nika jako staranność
ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju. Wskazuje więc, e chodzi o pewien
wzorzec zachowania dłu nika w zakresie jego zaanga owania i dbałości o wykonanie
zobowiązania. Jest to pewne minimum, którego mo e oczekiwać wierzyciel i które zapewnia
dłu nikowi brak odpowiedzialności, gdyby zobowiązania nie udało się wykonać. Zachowanie
odbiegającein minusod wzorca jest kwalifikowane jako niedbalstwo dłu nika, przy czym je eli
ta ró nica między wzorcem a zachowaniem dłu nika jest bardzo znacząca, mo na mówić o
raącymniedbalstwie.
Wświetleopisanych powy ej okoliczności faktycznych nie sposób przyjąć, by
Wykonawca MPO dochował wymaganej staranności przy sporządzaniu oferty, co pozwala na
stwierdzenie, e zło enie przez tego Wykonawcę nieprawdziwych informacji było co najmniej
przejawem niedbalstwa z jego strony. Niemniej – w ocenie Odwołującego wskazane
okoliczności faktyczne – pozwalają tak e na przyjęcie dalej idącej tezy, a mianowicie, e
występuje tu wina umyślna po stronie Wykonawcy MPO. Na umyślne działanie Wykonawcy
MPO w tym zakresie przemawia przede wszystkim swoiste „manipulowanie” danymi
zawartymi w sprawozdaniu w sytuacji pełnej wiedzy Wykonawcy MPO odnośnie tego, e
odpady z grupy 17, które nie zostały odebrane jako odpady komunalne (w ramach
posiadanych zezwoleń czy później wpisu do rejestru), nie mogą stać się odpadami
komunalnymi na dalszych etapach ich zagospodarowania, co z kolei zostało uczynione, by
móc wykazać się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu.

Ad 2. Brak nale ytego wykonania usługi wskazywanej na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Zło enie przez Wykonawcę MPO nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania.

Po pierwsze, mając na uwadze bezwzględnie obowiązujący charakter przepisu § 1 ust.
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich mo eądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
e zło enie przez Wykonawcę MPO dokumenty mogą być składane, przyjąć nale y,
sprawozdania kwartalnego lub rocznego składanego do wójta, burmistrza lub prezydenta
miasta, czy te rocznego sprawozdania składanego do Marszałka Województwa jest
e usługi, do których odnoszą się te równoznaczne z oświadczeniem Wykonawcy,
sprawozdania, zostały wykonane w sposób nale yty.
Pojęcie „nale ytego wykonania” usługi, do którego odwołuje się ustawodawca w
przepisie § 1 ust. 1 pkt 3 ww. rozporządzenia, nie zostało zdefiniowane. Niemniej kierując się
wykładnią systemową i celowościową omawianej regulacji, pojęcie to nale y wiązać z14

pojęciem nale ytego wykonania zobowiązania w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego
(art. 471 k.c.).„Określenie »nale yte wykonanie zobowiązania« jest pojęciem ogólnym,
niedookreślonym. O nienale ytym spełnieniuświadczeniamo na mówić w aspekcie
zachowania terminu, miejsca, sposobu lub jakościświadczeniaitp. warunków wynikających z
zawartej umowy. Przy nienale ytym wykonaniu zobowiązaniaświadczeniejest wprawdzie
spełnione, lecz nie jest ono prawidłowe, gdy odbiega w większym lub mniejszym stopniu od
świadczeniawymaganego”(wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 724/13). W
tym zakresie wskazać nale y tak e na przepis art. 354 § 1 k.c., zgodnie z którym dłu nik
powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi
społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współ ycia społecznego, a je eli istnieją w tym
zakresie ustalone zwyczaje – tak e w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Niewątpliwie w
ramach tak określonego sposobu wykonania zobowiązania przez dłu nika mieści się tak e
wykonanie zobowiązania w sposób zgodny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami
prawa.
Odnosząc powy sze do stanu faktycznego sprawy, wskazać nale y, e w przypadku
umów, których przedmiotem jest zagospodarowanie (unieszkodliwianie) odpadów,
„świadczeniem wymaganym” jest niewątpliwieświadczeniewykonane w sposób zgodny z
obowiązującymi przepisami prawa. Ze względu na reglamentowany – wświetleprzepisów
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 – dalej „u.o.”), ale i
poprzednio obowiązującej ustawy o odpadach z 2001 r.) – charakter takiej działalności
gospodarczej, zgodnośćświadczeniaz obowiązującymi przepisami prawa odnosić nale y nie
tylko do sposobu postępowania z danymi odpadami przez podmiotświadczącyusługę, ale
tak e do faktu posiadania przez ten podmiot wymaganych prawem pozwoleń. Zgodnie z art.
41 ust. 1 u.o. (poprzednio art. 26 ust. 1 ustawy o odpadach z 2001 r.) prowadzenie
przetwarzania (unieszkodliwienia) odpadów wymaga uzyskania zezwolenia. Z kolei art. 202
ust. 4 p.o.ś. przesądza, e w pozwoleniu zintegrowanym określa się warunki wytwarzania i
sposoby postępowania z odpadami na zasadach określonych w przepisach ustawy o
odpadach (a więc zasady prowadzenie odzysku i unieszkodliwiania odpadów), niezale nie od
tego, czy dla instalacji wymagane byłoby, zgodnie z tymi przepisami, uzyskanie pozwolenia na
wytwarzanie odpadów. Pozwolenie zintegrowane zawiera więc w sobie elementy zezwolenia
na prowadzenie przetwarzania (unieszkodliwienia), o którym mowa w art. 41 ust. 1 u.o.,
wyłączając konieczność pozyskiwania odrębnego pozwolenia, tzw. sektorowego, w tym
zakresie. Innymi słowy, dla uznania, e działalność Wykonawcy MPO jest działalnością
zgodną z prawem konieczne byłoby – wobec charakteru instalacji prowadzonej przez
Wykonawcę MPO – wykazanie, e Wykonawca MPO posiadał pozwolenie zintegrowane dla
Składowiska Łubna (względnie pozwolenie na unieszkodliwienie, które nie jest jednak
15

wydawane w sytuacji, gdy wymagane jest uzyskanie pozwolenia zintegrowanego i którego
Wykonawca MPO tak e nie posiadał).
Powy ej wskazana zasada zazwyczaj znajduje odzwierciedlenie wprost w
postanowieniach umów wiąącychstrony, czego przykładem jest postanowienie § 10 ust. 2
wzoru umowy – załącznika nr 10 do SIWZ(„Wykonawca, przez cały okres obowiązywania
Umowy, zobowiązany jest do posiadania zezwoleń lub wpisów do właściwych rejestrów,
niezbędnych do wykonywania Umowy zgodnie z przepisami prawa”),ale i postanowienia
wzorów umów stosowanych przez Wykonawcę MPO czy zawieranych przez Wykonawcę
MPO, np. z publicznymi zamawiającymi.
Wykonawca MPO wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu załączył do
swojej oferty wykaz usług, oświadczając, e w okresie od 09.2010 r. do daty składania ofert w
rozpoznawanym postępowaniu łącznie poddał odzyskowi lub unieszkodliwianiu 656.842,557
Mg odpadów komunalnych, w tym 531.058,867 Mg zmieszanych odpadów komunalnych –
odpadu o kodzie 20 03 01 (jako potencjał własny). Na potwierdzenie faktu nale ytego
wykonania tych usług Wykonawca MPO przedstawił składane do Marszałka Województwa
Mazowieckiego „Zbiorcze zestawienia danych o rodzajach i ilości odpadów, o sposobach
gospodarowania nimi oraz o instalacjach i urządzeniach słuącychdo odzysku i
unieszkodliwiania odpadów” za lata 2010, 2011 i 2012.
Z przedmiotowych zestawień wynika m.in., e w 2010 r. i w 2011 r. wszystkie
zmieszane odpady komunalne (20 03 01) wskazywane w sprawozdaniu jako poddane
unieszkodliwianiu w procesie D5 były składowane na składowisku naleącymdo Wykonawcy
MPO, poło onym w miejscowości Łubna, gmina Góra Kalwaria, powiat piaseczyński,
województwo mazowieckie (dalej: „składowisko Łubna”) – por. str. 104 i 113 oraz 128 i 141
oferty Wykonawcy MPO.
Wykonawca MPO nie posiadał wymaganych prawem zezwoleń do prowadzenia
składowiska Łubna. Kierowanie odpadów komunalnych na to składowisko przez Wykonawcę
MPO celem ich unieszkodliwienia było więc niezgodne z prawem.
Ze względu na parametry, w szczególności wielkość i ilości przyjmowanych odpadów,
składowisko Łubna kwalifikuje się jako instalacja określona w pkt 5 ppkt 4 załącznika do
rozporządzenia MinistraŚrodowiskaz dnia 26 lipca 2002 r. w sprawie rodzajów instalacji
mogących powodować znaczne zanieczyszczenia poszczególnych elementów przyrodniczych
albośrodowiskajako całości (Dz. U. Nr 122, poz. 1055) i w związku z tym na jej prowadzenie
wymagane jest, zgodnie z art. 201 ust. 1 p.o.ś., uzyskanie pozwolenia zintegrowanego. Termin
uzyskania pozwolenia zintegrowanego dla podmiotów będących w trakcie u ytkowania
instalacji został wskazany wyraźnie w rozporządzeniu MinistraŚrodowiskaz dnia 26 września
2003 r. w sprawie późniejszych terminów do uzyskania pozwolenia zintegrowanego i był to
16

termin 1 kwietnia 2007 roku. Tak więc okres na dostosowanie się do nowych wymogów
wynosił trzy lata i sześć miesięcy.
Wykonawca MPO zło ył wniosek o wydanie pozwolenia zintegrowanego na
prowadzenie instalacji – składowiska Łubna do właściwego organu (wówczas Mazowieckiego
Urzędu Wojewódzkiego) dopiero 30 marca 2007 r. i nigdy nie uzyskał ostatecznej decyzji w
tym zakresie. Wydawane w tym zakresie pozytywne decyzje organu I instancji były kolejno
uchylane przez organ II instancji, a nadto MPO nie uzyskał uzgodnienia projektu
przedmiotowej decyzji od Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora OchronyŚrodowiska.
Okoliczność funkcjonowania składowiska Łubna we wskazanym okresie bez
wymaganego pozwolenia zintegrowanego jest okolicznością bezsporną tak e wobec kontroli
przeprowadzonych przez uprawnione organy na terenie wskazanego składowiska, których
wynikiem było wydanie przez Głównego Inspektora OchronyŚrodowiska29 listopada 2010 r.
decyzji w przedmiocie wstrzymania u ytkowania Składowiska Łubna, eksploatowanego bez
pozwolenia zintegrowanego, z dniem 31 marca 2011 roku.
Zestawiając powy sze okoliczności faktyczne z wymogami rozpoznawanego
postępowania, Odwołujący wskazał, e wobec braku po stronie Wykonawcy MPO
wymaganego prawem dla funkcjonowania składowiska Łubna pozwolenia zintegrowanego,
Wykonawca MPO wykazując na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
ilości odpadów komunalnych poddanych unieszkodliwianiu na tym składowisku w okresie
2010-2011 r. i oświadczając, e usługa ta została wykonana nale ycie, nie tylko nie wykazał
spełnienia warunku, ale i zło ył w tym zakresie nieprawdziwe informacje, które miały wpływ na
wynik postępowania.
Jak wskazano powy ej, usługi polegające na zagospodarowaniu odpadów
komunalnych (tu: unieszkodliwianiu) nie sposób wykonać nale ycie bez wymaganych prawem
zezwoleń – w tym przypadku pozwolenia zintegrowanego dla Składowiska Łubna.
Eksploatowanie instalacji bez wymaganego pozwolenia lub z naruszeniem jego warunków
stanowi bowiem nie tylko wykroczenie, o którym mowa w art. 351 p.o.ś., oraz obligatoryjną
przesłankę do wstrzymania u ytkowania instalacji w trybie art. 365 p.o.ś., ale i przesądza o
nienale ytym wykonaniu zobowiązania przez dłu nika w rozumieniu przepisów Kodeksu
cywilnego. Skoro obowiązek posiadania przez cały okres realizacji umowy wszystkich
wymaganych prawem zezwoleń związanych z wykonywaniem powierzonych usług stanowi
jeden z elementów zobowiązania dłu nika wywodzony, czy to wprost z postanowień umowy,
czy te z natury zobowiązania, to brak tych zezwoleńświadczyo tym, e realizowane przez
dłu nika (Wykonawca MPO)świadczenieodbiega od wymaganego.
Powy sze nabiera przy tym szczególnego charakteru w realiach rozpoznawanej
sprawy. Ze względu na specyfikę usług związanych z odbiorem i odzyskiem lub
17

unieszkodliwianiem odpadów komunalnych realizowanych w poprzednim stanie prawnym,
wykonawcy – z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze – nie są w stanie
uzyskać poświadczenia nale ytego wykonania tych usług w całości, co uprawnia ich do
poprzestania na zło eniu w tym zakresie stosownego oświadczenia. Zamawiający – obok
oświadczenia towarzyszącego załączonemu do oferty wykazowi usług – zaądałjednak
dodatkowo przedstawienia, właśnie celem wykazania faktu nale ytegoświadczeniausług,
sprawozdań składanych do właściwych organów. Nie sposób przyjąć, aby sprawozdania te
były składane wyłącznie celem potwierdzenia ilości odpadów wskazywanych w wykazie.
Przeciwnie, za ich pośrednictwem Zamawiający chciał nabyć tak e wiedzę odnośnie tego,
jakie działania względem odpadów odebranych od właścicieli nieruchomości podejmuje dany
wykonawca, tj. m.in., czy odpady odebrane od właścicieli nieruchomości nie trafiają do
przysłowiowego „lasu”. Stąd wykazanie, e odpady komunalne odebrane przez Wykonawcę
MPO od właścicieli nieruchomości choć nie trafiają do „lasu”, ale jednak nadal są
zagospodarowane w sposób niezgodny z prawem bo w instalacji nieposiadającej
wymaganego zezwolenia, nie mo e pozostać obojętne dla oceny, czy Wykonawca MPO
„nale ycie wykonał” usługę wskazaną w wykazie. Pamiętać nale y tak e o art. 22 ust. 5 Pzp,
nakazującego traktować warunki udziału w postępowaniu jako sposób weryfikacji rzeczywistej
zdolności wykonawcy do nale ytego wykonania zamówienia w przyszłości. Trudno przyjąć, e
do takiej pozytywnej weryfikacji mogło dojść w przypadku Wykonawcy MPO, jeśli Wykonawca
ten wykazuje się usługami realizowanymi w sposób sprzeczny z przepisami prawa.
Przechodząc natomiast do kwestii zło enia w tym zakresie przez Wykonawcę MPO
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, wskazać nale y, e
okoliczność obiektywnej niezgodności oświadczenia Wykonawcy MPO co do nale ytego
wykonania usługi unieszkodliwiania odpadów komunalnych wskazanej w ofercie ze stanem
rzeczywistym została opisana powy ej. Podanie nieprawdziwych informacji w tym zakresie
miało wpływ na wynik postępowania (co najmniej potencjalny), bowiem gdyby z ilości
podanych w wykazie wykonanych usług odliczyć (obok ilości wskazanych powy ej) ilości
odpadów komunalnych, w tym odpadów zmieszanych, unieszkodliwionych na Składowisku
Łubna, Wykonawca MPO nie wykazałby spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W kwestii zawinionego działania Wykonawcy MPO, zaznaczyć nale y, e w realiach
sprawy z pewnością mo na postawić Wykonawcy MPO zarzut działania nie tylko bez
zachowania przeciętnej staranności (niedbalstwo), ale i działania z winy umyślnej. Wykonawca
MPO – z racji charakteru wykonywanej działalności, jak i podejmowanych od 2007 r. działań
zarówno przez Wykonawcę MPO, jaki i podmioty kontrolujące – ma pełnąświadomość
istnienia po swojej stronie obowiązku prawnego polegającego na posiadaniu pozwolenia
zintegrowanego dla prowadzonego przez siebie Składowiska Łubna i faktu naruszenia tego
18

obowiązku. Obowiązujące przepisy prawa nie przewidują bowiem instytucji „starania się o
uzyskanie pozwolenia zintegrowanego”, lecz nakładają bezwzględny obowiązek jego
uzyskania w postaci prawomocnej decyzji administracyjnej. Tym samym, nie ma adnych
podstaw do uznania, e samo ubieganie się o pozwolenie zintegrowane (co więcej,
nieskuteczne) daje prawo wykonywania działalności, dla której pozwolenie takie jest
wymagane. Bez znaczenia są przy tym powody, dla których takie pozwolenie nie zostało
wydane. Zwrócił na to uwagę równie Mazowiecki Wojewódzki Inspektor OchronyŚrodowiska
w uzasadnieniu decyzji z dnia 26 lipca 2010 roku o wstrzymaniu u ytkowania Składowiska
Łubna.
Na tej zasadzie Wykonawca MPO posiadał pełną wiedzę odnośnie bezprawności
swoich działań w zakresie zagospodarowania odpadów na Składowisku Łubna, a co za tym
idzie nie sposób przyjąć, e zło enie przez tego Wykonawcę oświadczenia o nale ytym
wykonywaniu usługi unieszkodliwiania odpadów, w tym wykonywaniu jej w sposób zgodny z
prawem, było wynikiem jedynie błędu czy niedbalstwa Wykonawcy.
Po drugie, wskazać nale y, e zgodnie z przepisem art. 9g ustawy z dnia 13 września
1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r., poz. 391 ze zm. –
dalej: „u.c.p.g.”) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, który
nie działa na podstawie umowy zawartej z gminą, jest obowiązany do osiągnięcia w danym
roku kalendarzowym w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych
poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego u ycia i odzysku innymi metodami oraz
ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do
składowania, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3b ust. 2 i art. 3c ust. 2
u.c.p.g. Przepisami wykonawczymi, o których mowa, jest rozporządzenie MinistraŚrodowiska
z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego u ycia i
odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. z 2012 r., poz.
645).
Zgodnie z przywołanym rozporządzeniem wymagany poziom recyklingu,
przygotowania do ponownego u ycia i odzysku innymi metodami papieru, metalu, tworzywa
sztuczne oraz szkła (liczony łącznie) w 2012 r. powinien wynieść 10%.
Jak wynika ze sprawozdań kwartalnych składanych przez MPO do m.st. Warszawy
oraz do Gminy Łomianki w trybie art. 9n u.c.p.g., Wykonawca ten nie osiągnął w 2012 r.
poziomu minimalnego, o którym mowa w odniesieniu do odpadów odebranych z terenu
wskazanych gmin. Zgodnie z danymi wynikającymi ze wspomnianych sprawozdań poziom ten
wynosił zero lub był bliski zeru.

19

Tym samym Wykonawca MPO naruszył obowiązek ciąącyna podmiocie
odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości po myśli art. 9g u.c.p.g., jak
równie wynikającą z art. 17 u.o. hierarchię sposobów postępowania z odpadami.
Wobec powy szego, Odwołujący zarzuca, e tak e z tego względu nie sposób przyjąć,
by Wykonawca MPO nale ycie wykonał usługi wskazane w ofercie na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do posiadania wiedzy i
doświadczenia. Jak wskazano powy ej, pojęcie „nale ytego wykonania usługi”, do którego
odwołuje się rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, zawiera w sobie stwierdzenie,
e dana usługa została wykonana w sposób zgodny z przepisami prawa, co jest szczególnie
istotne w odniesieniu do tych usług, których sposób wykonania – jak usługi zagospodarowania
odpadów komunalnych – jest uregulowanych bezwzględnie obowiązującymi przepisami
prawa. Na tej zasadzie wniosek, e Wykonawca MPO wykonywał zlecone mu usługi
zagospodarowania odpadów komunalnych w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami
prawa, tj. w sposób niegwarantujący osiągnięcia poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego u ycia i odzysku innymi metodami, jest równoznaczny ze stwierdzeniem, e
Wykonawca MPO nie wykonał usługi w sposób nale yty.

Ad 3. Brak nale ytego wykazania dysponowaniem potencjałem podmiotu trzeciego na
zasadzie art. 26 ust. 2b Pzp.

Po pierwsze, Wykonawca MPO – celem wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu odnoszącego się do wiedzy i doświadczenia – korzystał dodatkowo z potencjału
podmiotu trzeciego w trybie art. 26 ust. 2b Pzp. Podmiotem trzecim, który udostępnił
Wykonawcy MPO swoje doświadczenie, jest Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej MPGK Katowice).
Wykonawca MPO załączył do swojej oferty zobowiązanie MPGK Katowice z dnia 22
sierpnia 2013 r. do udostępnienia wiedzy i doświadczenia, w którym znalazło się następujące
oświadczenie, cyt.:„oświadczamy, e zobowiązujemy się do oddania do dyspozycji MPO
niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia w Postępowaniu”.Zamawiający, pismem z 30 sierpnia 2013 r.,
wezwał Wykonawcę MPO w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oferty przez
przedstawienie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego składanego w trybie art. 26 ust.
2b Pzp, uznając, e zobowiązanie załączone do oferty nie wskazuje sposobu przekazania i
wykorzystania zasobów udostępnionych Wykonawcy MPO.

20

Pismem z 5 września 2013 r. Wykonawca MPO uzupełnił ofertę, przedstawiając
pisemne zobowiązanie MPGK Katowice pochodzące równie z 22 sierpnia 2013 r., w którym
wskazano, e cyt.:„oświadczamy, e zobowiązujemy się do oddania do dyspozycji MPO
niezbędnych zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia w Postępowaniu. Jednocześnie oświadczamy, e posiadane przez
nas wiedza i doświadczenie zostaną udostępnione MPO w postaci szkoleń,świadczeniausług
doradczych oraz bieącychkonsultacji. Tym samym nasz udział w realizacji zamówienia przez
MPO będzie sprowadzał się do roli doradcy – konsultanta oraz trenera”.
Mając na uwadze powy sze, Odwołujący zarzuca, e ani pierwotnie załączone do
oferty, ani uzupełnione 5 września 2013 r. pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego nie czyni
zadość wymogom płynącym z art. 26 ust. 2b Pzp, a to z tej racji, e zobowiązania te nie
wskazują, jaki rodzaj (zakres) wiedzy i doświadczenia jest przedmiotem udostępnienia ze
strony Wykonawcy MPO.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca mo e polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezale nie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, e
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Oświadczenie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów,„aby mogło być uznane
za dowód potwierdzający dysponowanie zasobami tego podmiotu musi posiadać stosowną
treść, z której będzie wynikało, e podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy
określonych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, jak i formę
pisemną oraz dla swej skuteczności musi zostać zło one przez osobę uprawnioną (osoby
uprawnione) do reprezentowania podmiotu trzeciego w powy szym zakresie”(tak wyrok KIO z
25 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 326/13). Dlatego te ,„ adne istotne okoliczności w tym
zakresie nie mogą być pozostawione domysłom”(tak wyrok z 8 maja 2013 r., sygn. akt KIO
953/13), a tym samym„zobowiązanie podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów winno być
konkretne, precyzyjne i winno jednoznacznie wskazywać sposób i zakres udostępnienia”(tak
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 października 2012 r., sygn. akt KIO 2036/12). To
bowiem na podstawie składanego przez podmiot trzeci zobowiązania zamawiający ma
obowiązek zweryfikowania, czy wykonawca, który korzysta z zasobów podmiotu trzeciego jest
odpowiedni, tzn. czy spełnia określone kryteria i będzie naprawdę mógł wykorzystać wszelkie
wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia (podobnie wyrok

21

ETS w orzeczeniu C-176/98, Hosta Italia, por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 marca
2012 r., sygn. akt KIO 466/12).
Powy sze stanowisko w pełni potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
wyra one w wyroku z 8 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 160/12, gdzie Izba wskazała, e
„Dysponowanie [...] zasobami musi być jednoznaczne i nie mo e wynikać z dedukcji czy
domysłów zamawiającego, co do tego czy podmiot, który przedstawia zobowiązanie innego
podmiotu do udzielenia odpowiedniego zasobu rzeczywiście nim dysponuje, a tak e w jakim
zakresie nastąpiło udzielenie potencjału innego podmiotu. Jeśli zło one wraz z ofertą
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy odpowiedniego
zasobu wymaga podjęcia zabiegów interpretacyjnych w celu ustalenia jego treści w tym
zakresu udostępnienia zasobu, to nie sposób uznać za udowodnione jego udostępnienie”.
Odnosząc powy sze do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy wskazać nale y, e
oświadczenia zło one w ofercie Wykonawcy MPO nie określają w aden sposób, jaki rodzaj
(zakres) wiedzy i doświadczenia jest przedmiotem udostępnienia ze strony Wykonawcy MPO,
a więc tego co jest przedmiotem udostępnienia. Oświadczenia te określają – zresztą w sposób
lakoniczny – jedynie sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy
wykonywaniu zamówienia. Nie mogą zostać one zatem uznane jako wystarczający dowód
realnego oddania do dyspozycji potencjału innego podmiotu. Skoro bowiem nie wiadomo,
jakie doświadczenie, jaka wiedza są przedmiotem udostępnienia, to z oświadczenia nie
wynika tak e i to, do czego konkretnie zobowiązują się podmioty je składające (do doradztwa,
konsultacji, i w jakim zakresie?). Kwestia ta, jak wykazano wy ej, nie mo e być pozostawiona
domysłom.
Mając powy sze na uwadze stwierdzić nale y, e Wykonawca MPO – składając
zobowiązania MPGK Katowice – nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, bowiem nie wykazał, jaką wiedzą i doświadczeniem będzie
dysponował na potrzeby realizacji zamówienia, a co za tym idzie nie mo na mówić tak e o
tym, e zobowiązanie podmiotu trzeciego ma charakter realny. Z uwagi na to, e Wykonawca
MPO był w tym zakresie wzywany do uzupełnienia oferty, brak ten powinien skutkować
wykluczeniem tego Wykonawcy z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

Po drugie, niezale nie od powy szego Odwołujący zarzuca, e wiedza i doświadczenie
– które jak mo na się jedynie domyślać po kształcie oświadczenia Wykonawcy MPO
zawartego w wykazie wykonanych usług miało być przedmiotem udostępnienia – nie stanowi
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Jak wskazano powy ej elementem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa,
było tak e i to, by „udział niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych nie mo e22

być mniejszy ni 80% wykazanych odpadów komunalnych na potwierdzenie spełniania
warunku”. Z uwagi na fakt, e Wykonawca MPO warunek udziału w postępowaniu odnoszący
się do wiedzy i doświadczenia wykazał za pomocą dwóch usług, tj. usługi realizowanej przez
siebie oraz usługi realizowanej przez podmiot trzeci – MPGK Katowice, przyjąć nale y, e
wymóg co do stosunku zmieszanych odpadów komunalnych odebranych w ramach usługi od
właścicieli nieruchomości do ilości wszystkich odpadów komunalnych w ramach tej usługi
(80%) musi być spełniony w odniesieniu do ka dej z tych usług z osobna.
Wobec powy szego Odwołujący zarzuca, e usługa odbioru odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości wykonana przez MPGK Katowice nie spełnia wymogu, by udział
zmieszanych odpadów komunalnych w masie wszystkich odpadów komunalnych odebranych
był nie mniejszy ni 80%. Zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy MPO zawartym w ofercie,
MPGK Katowice w 2011 r. odebrało 107 479,760 Mg odpadów komunalnych, w tym
81 188,340 Mg zmieszanych odpadów komunalnych, zaś w 2012 r. odebrało 95 867,730 Mg
odpadów komunalnych, w tym 75 119,680 Mg zmieszanych odpadów komunalnych, co daje
odpowiednio stosunek 75,54% i 78,36% (średnio 76,87%),

Ad 4. Niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
dysponowania sprzętem. Zło enie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania.

Zgodnie z postanowieniami części III SIWZ-IDW pkt 12.2.3: „Za spełniających warunki
udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy na potwierdzenie spełnienia
warunku określonego w pkt 12.1 ppkt 3:
a) wykaą,e dysponują lub będą dysponować pojazdami do transportu odpadów
komunalnych, dopuszczonymi do ruchu na dzień składania ofert: [...]
• spełniającymi normy emisji spalin co najmniej EUR03/EUR0 III”.
W dalszej części SIWZ, Zamawiający określił dodatkowo minimalną liczbę pojazdów,
którymi powinni dysponować wykonawcy dla ka dego z zadań.
Na wykazanie spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu, Wykonawca
MPO wskazał w swojej ofercie m.in.:
Dla zadania 1:
Pojazdy marki Mercedes, numery rejestracyjne:
1. WY 22796, nr VIN: WDB 9506251K719037,
2. WY 04185, nr VIN: WDB 9506251K560865,

23

co do których MPO oświadczyło, e spełniają one normę emisji spalin EURO III.
Dla zadania 9:
Pojazd marki Mercedes, numer rejestracyjny: WY 26340, nr VIN: WDB 9506251K740845, co
do którego Wykonawca MPO oświadczył, e spełnia normę emisji spalin EURO III.
Norma emisji spalin Euro III została określona przepisami prawa wspólnotowego, tj.
dyrektywą 98/69/WE z dnia 13 października 1998 r. odnoszącej się dośrodkówmających
zapobiegać zanieczyszczeniu powietrza przez emisje z pojazdów silnikowych i zmieniającą
dyrektywę Rady 70/220/EWG (Dz. U. UE. L. 1998.350.1), która to dyrektywa określiła nowe
wartości dopuszczalne dla emisji spalin z rury wydechowej pojazdów w zakresie m.in. tlenku
węgla, węglowodorów, tlenków azotu (kategoria III, która nazwana została normą Euro III)
oraz ustaliła zasady odmawiania homologacji i rejestracji pojazdów nie spełniających tej
normy. W przypadku pojazdów, o których mowa zastosowanie znajduje tak e dyrektywa
Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2005/55/WE z dnia 28 września 2005 r. w sprawie
homologacji typu pojazdów cię kich i silników do nich w odniesieniu do emisji zanieczyszczeń
(Euro IV i V) (Dz. U. UE. L. 2005.275.1).
Jak wynika z oświadczenia zło onego przez autoryzowanego przedstawiciela
producenta wskazanych powy ej samochodów, pojazdy te nie spełniają normy emisji spalin
EURO III, a tylko EURO II.
Wykonawca MPO przedstawiając w swojej ofercie wskazane powy ej pojazdy, nie
wykazał więc spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nadto oświadczając, e pojazdy
te spełniają normę emisji spalin EURO III zło ył nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik postępowania w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Niezgodność zło onego
oświadczenia Wykonawcy ze stanem rzeczywistym – wświetleoświadczeń producenta
samochodów, a więc podmiotu ustalającego na podstawie stosownych testów normę emisji
spalin spełnianą przez dany pojazd – jest oczywista, podobnie, jak i wpływ przedmiotowego
oświadczenia na mo liwość wyboru oferty Wykonawcy MPO jako najkorzystniejszej.
Odnośnie natomiast zawinionego działania Wykonawcy MPO w tym zakresie, wskazać
nale y, e w sprawie mamy do czynienia nie tylko z niedbalstwem po stronie Wykonawcy
MPO rozumianym jako brak dochowania przeciętnej staranności ze strony profesjonalnie
działającego w obrocie prawny podmiotu celem ustalenia właściwej normy emisji spalin
wskazanych pojazdów, ale nawet z działaniem z winy umyślnej.
Ustalenie w odniesieniu do danego pojazdu normy emisji spalin jest dla posiadacza
takiego pojazdu czynnością techniczną, niewymagającą adnej wiedzy specjalistycznej. Tego
typu dane – jeśli nie wynikają wprost z dokumentów odnoszących się do danego samochodu
(np. certyfikaty euro,świadectwahomologacji) – są dostępne u ka dego z autoryzowanych

24

przedstawicieli producenta danego samochodu, czy w autoryzowanych salonach. Na tej
zasadzie nie sposób przyjąć, by Wykonawca MPO nie miał wiedzy odnośnie tego, jakie normy
emisji spalin spełnia dany pojazd. Skoro zaś wiedzę taką Wykonawca MPO posiadał, to
zło enie oświadczenia o spełnianiu przez wskazane pojazdy normy emisji spalin wy szej ni w
rzeczywistości i jednocześnie takiej, jak wymagały postanowienia SIWZ, nie mo na
postrzegać w kategorii błędu, czy niedbalstwa ze strony Wykonawcy.
Odwołujący dodatkowo w tym miejscu wskazuje, e oświadczeniem, o którym mowa
powy ej, przedstawiciel producenta potwierdził równie , e normy emisji spalin EURO III nie
spełniają pojazdy wskazane w wykazie MPO odnoszącym się do zadania 4, tj. pojazdy marki
Mercedes:
1) Nr rej.: WY 22328, nr VIN: WDB 9506251K718726;
2) Nr rej.: WY 18049, nr VIN: WDB 9506251K717746;
3) Nr rej.: WY 19673, nr VIN: WDB 9720621K705256;
4) Nr rej.: WY 19178, nr VIN: WDB 9506251K702554;
5) Nr rej.: WY 18243, nr VIN: WDB 9506251K596137;
6) Nr rej.: WY 18006, nr VIN: WDB 9506251K595296.
Zarzuty odwołania nie obejmują zadania 4, niemniej w razie uwzględnienia powy szej
argumentacji Odwołującego przez Krajową Izbę Odwoławczą, Zamawiający zobowiązany
byłby – zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp – w analogiczny sposób ocenić ofertę Wykonawcy MPO
zło oną w zadaniu 4.

Ad 5. Niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszący się do
sytuacji finansowej. Zło enie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania.

W pkt 12.1 ppkt SIWZ Zamawiający określił, e o udzielenie zamówienia mogą ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22
ust. 1 Pzp, dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej. Precyzując ten warunek w pkt 12.2.4
SIWZ Zamawiający przyjął, e„za spełniających warunki udziału w postępowaniu
Zamawiający uzna Wykonawców, którzy na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w
pkt 12.1 ppkt 4:
a) wykaą,e posiadająśrodkifinansowe lub zdolność kredytową, w wysokości nie
mniejszej ni :
– 7.000.000 zł dla Zadania 1,
25

– 8.000.000 zł dla Zadania 2,
– 7.500.000 zł dla Zadania 3,
– 10.000.000 zł dla Zadania 4,
– 10.000.000 zł dla Zadania 5,
– 10.500.000 zł dla Zadania 6,
– 10.500.000 zł dla Zadania 7,
– 10.500.000 zł dla Zadania 8,
– 11.000.000 zł dla Zadania 9.
„W przypadku Wykonawców, którzy złoąofertę na więcej ni jedno zadanie, są oni
zobowiązani do wykazania spełnienia warunku, w kwocie odpowiadającej sumie tych
warunków dla wszystkich zadań, objętych ofertą”,co oznacza, e Wykonawca MPO, składając
oferty na zadania 1, 2, 4, 7 i 9, powinien wykazać się zdolnością kredytową lub posiadanymi
środkamina poziomie 46.500.000 zł.
W pkt 13.2.1 SIWZ Zamawiający określił natomiast, e na okoliczność spełniania
powy szego warunku wykonawca powinien przedstawić„informację banku lub spółdzielczej
kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającejposiadanych wysokośćśrodków
finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej ni 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert”.
Odwołujący zarzuca, e Wykonawca MPO nie wykazał spełnienia tak określonego
warunku udziału w postępowaniu, bowiem – wśladza art. 22 ust. 5 Pzp – przyjąć nale y, e
wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
polega na wykazaniu rzeczywistego dysponowania potencjałem niezbędnym do spełnienia
warunku. Posiadanieśrodkówpienię nych na rachunku bankowym określonego dnia i o
określonej godzinie nie jest dowodem na to, e Wykonawca MPO posiadaśrodkifinansowe
niezbędne do tego by wykonać przedmiot zamówienia w sposób nale yty.
Za wnioskiem takim przemawia ogólna kondycja finansowa Spółki MPO. Jak wynika
bowiem z rachunku zysków i strat Wykonawcy MPO za rok obrotowy od 01.01.2012 r. do
31.12.2012 r., sytuacja finansowa spółki nie pozwala jej na realizację zamówienia. Rok 2012
Wykonawca MPO zakończył stratą wynoszącą 28.433.820.28 zł. Strata z lat ubiegłych
wynosiła 12.711.007,93 zł. Łącznie zatem strata z tytułu prowadzonej przez Wykonawcę MPO
w ostatnich latach działalności wyniosła 41.144.828,21 zł.
Na pełen obraz strat z prowadzonej przez Wykonawcę MPO działalności statutowej,
czyli wywozu i utylizacji odpadów, składa się jednak tak e strata ze sprzeda y w 2012 r. –
łącznie z pozostałymi kosztami operacyjnymi, która wynosiła 68.530.437,13 zł (54.689.067,31
zł (strata ze sprzeda y) + 13.841.369,82 zł (pozostałe koszty operacyjne)). Przy czym, strata z26

działalności operacyjnej w 2012 r. wynosiła 26.662.380,39 zł. Zakończenie przez Wykonawcę
MPO roku 2012 ze stratą 28.433.820.28 zł zamiast 68.530.437,13 zł było z kolei mo liwe tylko
dzięki uzyskaniu przychodów z „innych przychodów operacyjnych” w wysokości 41.868.056,74
zł. Jak wynika ze sprawozdania finansowego uzyskanie ich było mo liwe dzięki:
– przekwalifikowaniu nieruchomości Wykonawcy MPO ześrodkówtrwałych do inwestycji
w nieruchomości; uzyskana w ten sposób wartość w wysokości 29.712.409,05 zł,
stanowi ró nicę pomiędzy rynkową wartością nieruchomości Wykonawcy MPO, a ich
księgową wartością,
– nieodpłatnie otrzymanych praw wieczystego u ytkowania gruntów, równolegle do
amortyzacji oraz nieumorzoną ich wartość w momencie przekwalifikowania do
inwestycji w nieruchomości – 2.719.655,31 zł,
– rozwiązanych rezerw – 6.324.790,41 zł.
Wobec powy szego, wykazanie w sprawozdaniu finansowym przez Wykonawcę MPO,
e rok 2012 zakończył się stratą w wysokości tylko 28.433.820,28 zł zamiast 68.530.437,13 zł
było mo liwe dzięki podjętym przez Wykonawcę MPO zabiegom księgowym, nie zaś dzięki
uzyskaniu przez tę Spółkę jakichkolwiek dochodów z bieącejdziałalności. Okoliczność ta ma
istotne znaczenie dla kompleksowej oceny sytuacji finansowej Spółki.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, e zgodnie ze sprawozdaniem finansowym
za rok 2012 Wykonawca MPO posiadał na koniec tego roku w kasie i na rachunkach
bankowychśrodkipienię ne w wysokości zaledwie 2.650.530,08 zł, a więc w wysokości
stanowiącej niespełna 6% kwoty, jaką Zamawiający ustalił jako niezbędną do nale ytej
realizacji zamówienia, stawiając warunek udziału w postępowaniu.
Zobowiązania krótkoterminowe Wykonawcy MPO w 2012 r. wynosiły 184.031.406,70
zł. Natomiast aktywa obrotowe – 53.067.415,38 zł. Obliczony w oparciu o te dane wskaźnik
bieącejpłynności finansowej wynosi 0,28 i pokazuje, e Wykonawca MPO ma istotne kłopoty
z realizacją zobowiązań krótkoterminowych. W doktrynie przyjmuje się, e „wskaźnik
wykonawcy na poziomie 1,2 jest wystarczający do uznania, e wykonawca znajduje się w
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia publicznego (por. P.
Wiśniewski, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołu arbitrów,
komentarz do art. 22 Prawa zamówień publicznych, Warszawa 2007, Wyd. BECK 2007). Tote
określenie tego wskaźnika na poziomie du o ni szym – bo wynoszącym 0,28 (w stosunku do
uznawanego za wystarczający – 1,2)świadczyo trudnej sytuacji finansowej Wykonawcy
MPO.
Mo e to tłumaczyć, dlaczego Wykonawca MPO zmuszony był do podjęcia działań
restrukturyzacyjnych polegających m.in. na rozwiązaniu ze 197 pracownikami umów o pracę w

27

2012 r. Uzasadnia to tak e, dlaczego Wykonawca MPO dla realizacji swojej działalności
posiłkował się kredytami i po yczkami w wysokości 11.213.237,19 zł oraz dlaczego wysokość
jego zobowiązań z tytułu emisji dłu nych papierów wartościowych wynosi a 70.407.167,00 zł.
Ju tylko powy sze dane pokazują, e kondycja finansowa Wykonawcy MPO nie pozwala mu
na realizację przedmiotowego zamówienia. Jest to przy tym informacja znana opinii publicznej
za pośrednictwem prasy i którą potwierdzał zarząd Spółki.
W prasie wskazywano mianowicie, e Wykonawca MPO od dawna ma straty z
działalności statutowej, czyli wywozu i utylizacji odpadów i z roku na rok ratuje się wyprzedaą
majątku. Wsparciem dla Wykonawcy MPO miała być fuzja z Miejskim Przedsiębiorstwem
Wodociągów i Kanalizacji, największą spółką wodociągową w kraju, której roczny zysk sięga
300 mln zł. Wskazywano, e tak potę ny partner ułatwiłby drogę do zdobywania kredytów na
inwestycje, m.in. wartą 1 miliard złotych rozbudowę spalarniśmiecina Targówku. Do
połączenia spółek jednak nie doszło. Odnosząc się do tej informacji prezes Wykonawcy MPO
S……….. M………… wskazywał, e liczy się z koniecznością likwidacji Spółki:„Mówię o
upadłości w kontekście przetargów na wywóz komunalnych odpadów. Widzę, co dzieje się
pod Warszawą, konkurencja jest bezwzględna. Czy wygram? Nie wiem. Jeśli MPO
przepadnie, wniosek o upadłość postawię w ciągu dwóch tygodni”(źródło: http
¡//wyborcza.biz/biznes/l, 100896,13621402,Miasto_planowalo_holding_wart _7_mld_zl
Nic_nie_wyszlo.html).
Zdaniem Odwołującego, mając powy sze na uwadze, w pełni uzasadnione pozostaje
twierdzenie, e Wykonawca MPO nie posiada zdolności finansowej, która pozwoliłaby mu na
realizację przedmiotu zamówienia. Potwierdzają to jednoznacznie dane wynikające wprost ze
sprawozdania finansowego Wykonawcy MPO za rok 2012 r., które Zamawiającemu, jako
jedynemu wspólnikowi Spółki, są znane.
Dowodu na posiadanie przez Wykonawcę MPOśrodkówfinansowych niezbędnych do
tego, aby w sposób nale yty wykonać przedmiot zamówienia, jak wskazano powy ej, nie
dostarcza dołączone przez Wykonawcę MPO do oferty zaświadczenie z PKO Banku
Polskiego S.A. z 22.08.2013 r., gdzie określono, e wysokośćśrodkówfinansowych na
posiadanym przez Wykonawcę MPO w Banku PKO S.A. rachunku bankowym „na godzinę
10:24 na 22.08.2013 r. stanowiła kwotę 65.000.000 PLN”. W ocenie Odwołującego, wskazanie
w przedmiotowym zaświadczeniu wysokości „posiadanych” przez Wykonawcę MPOśrodków
na określoną godzinę sugeruje, e mogło być tak, eśrodkite zostały przelane na rachunek
Wykonawcy MPO tylko na krótki czas, aby Wykonawca MPO mógł pozyskać przedmiotowe
zaświadczenie, a następnieśrodkite zostały zwrócone ich rzeczywistemu posiadaczowi.
W związku z powy szym, na podstawie art. 185 ust. 7 Pzp w zw. z art. 1192 § 1 k.p.c. i
art. 248 § 1 k.p.c. Odwołujący wnosi o zwrócenie się przez KIO do Sądu Rejonowego dla
28

Warszawy-Mokotowa w Warszawie o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących
się w posiadaniu Banku PKO BP S.A. (adres: ul. Puławska 15, 00-975 Warszawa), a to:
historii rachunku bankowego prowadzonego przez ten bank dla Wykonawcy MPO Sp. z o.o. o
numerze 08 1020 1042 0000 8202 0281 7609 za okres od 20.08.2013 r. do 24.08.2013 r. – na
okoliczność, e wykazany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stan
rachunku Wykonawcy MPO na 22.08.2013 r. godz. 10:00 wynikał jedynie z krótkotrwałego
wejścia przez tę Spółkę w posiadanie wymaganej kwoty 65 mln zł., wyłącznie w celu
spełnienia formalnego warunku udziału w postępowaniu, zaś następnie kwota ta została
zwrócona podmiotowi, który uprzednio w tym celu zasilił rachunek Wykonawcy MPO.
Odwołujący wskazuje, e zgodnie z art. 185 ust. 7 Pzp do postępowania przed KIO
stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postępowania cywilnego o sądzie polubownym
(arbitra owym). Z uwagi na obowiązek zachowania tajemnicy bankowej i brak mo liwości
ądania– szczególnie istotnej z punktu widzenia zarzutów zło onego odwołania – informacji
przez KIO, zastosowaniu podlega odpowiednio art. 1192 § 1 k.p.c. Z uwagi na siedzibę banku
PKO BP S.A. Sądem właściwym do udzielenia pomocy prawnej w powy szym zakresie jest
Sąd Rejonowy dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie. Wniosek zmierza do wykazania, e –
uczestnik postępowania – Wykonawca MPO, w sposób instrumentalny i niezgodny z
rzeczywistym stanem rzeczy, wykazał dla potrzeb tego postępowania fakt posiadania na
rachunku bankowym znacznej sumy pienię nej, co umo liwiło mu spełnienie warunków, od
których wprost zale ał jego udział w postępowaniu objętym odwołaniem.
Poprzestając jednak wyłącznie na treści wskazanego zaświadczenia (fakt posiadania
środkówna określoną godzinę) i zestawiając ją z danymi finansowymi Spółki, Odwołujący
wskazuje, eśrodkiwskazane w zaświadczeniu są jedynie w czasowym posiadaniu
Wykonawcy MPO i nie mogą one zostać – wobec innych zobowiązań finansowych Spółki –
przeznaczone na realizację zamówienia. Nie jest wystarczające natomiast dla spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej wykazanie przez
Wykonawcę MPO, e w określonej dacie i o określonej godzinie na jego rachunku znajduje się
określona kwota pienię na. Obok tego konieczne jest wykazanie, e Wykonawca MPO realnie
tymiśrodkamidysponuje, a przez to mo liwe jest za ich pomocą sfinansowanie zamówienia.
Sytuacja finansowa odnosi się do wykazania, e wykonawca jest w stanie dysponować
środkamifinansowymi w wymaganej wysokości do realizacji zamówienia. Na zamawiającym
cią y w tym względzie obowiązek zweryfikowania, czy wykonawca mo e wykorzystać
wszelkie wskazane przez niego w ten sposób zasoby przez cały czas wykonywania
zamówienia. Tak więc wykonawca musi wykazać, e faktycznie mo e korzystać z tych
zasobów, (por. orzeczenie C-176/98 Holst Italia). Zamawiający musi zbadać, czy wykonawca
jest odpowiedni do realizacji zamówienia, w oparciu o określone przez niego kryteria.
29

Weryfikacja ta, co podnosi się w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE), umo liwia
zamawiającemu upewnienie się, e„zwycięski oferent będzie mógł wykorzystać wszelkie
wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonania zamówienia”(orzeczenie Trybunału
z 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-176/98 Holst Italia SpA przeciwko Comune di Cagliari –źródło
Informator Zamówień Publicznych nr 11/2011). Konieczne jest zatem upewnienie się przez
zamawiającego, czy wykonawca wykazywanymi przez siebie zasobami jest w stanie realnie
dysponować.
Powy sze stanowisko potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 lutego
2013 r., sygn. akt: KIO 297/13, KIO 300/13, gdzie Izba wskazała, e„Konieczność realnego
dysponowania w danym postępowaniu zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia
wyra onymi w treści warunków udziału opracowanych na u ytek konkretnego postępowania
dotyczy nie tylko tych zasobów; które udostępnione zostały przez podmioty trzecie, ale tak e
tych, które są w dyspozycji wykonawcy. Ocena tej realności musi być dokonywana
indywidualnie w ka dym postępowaniu, z uwzględnieniem konkretnych okoliczności, takich jak
potrzeba i częstotliwość zaanga owania danego zasobu wynikająca z charakteru, sposobu
jego prowadzenia, a tak e charakteru samego zasobu”.
Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z 23 listopada 2012 r., sygn. akt KIO
2480/12. Izba wskazała tam, e„Zadaniem Wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia jest wykazanie, e ma dostęp doźródełfinansowania, które umo liwią mu
poniesienie kosztów realizacji zamówienia do czasu otrzymania wynagrodzenia od
Zamawiającego. Chodzi zatem o realny dostęp dośrodkówfinansowych przeznaczonych na
sfinansowanie konkretnego zamówienia, przy czym mogą to być zarównośrodkiwłasne
Wykonawcy albośrodkipo yczone przez stosowną instytucję finansową. [...] Je eli
Wykonawca nie ma własnychśrodków,to jego zadaniem jest uzyskanie potwierdzenia od
instytucji finansowej, e pozytywnie ocenia zdolność Wykonawcy do spłacenia kredytu
przeznaczonego na sfinansowanie zamówienia. Zatem nie chodzi o zdolność kredytową w
ogóle, tylko zdolność kredytową związaną z uzyskaniemśrodkówna realizację zamówienia. Z
tego względu niekoniecznie udzielony ju kredyt stanowi pewniejsze potwierdzenie
znajdowania się w sytuacji finansowej umo liwiającej realizację zamówienia od kredytu
dopiero obiecanego, np. pod warunkiem, e Wykonawca zamówienie uzyska. Je eli kredyt
został udzielony na zupełnie inny cel, a w szczególności kiedy został ju wykorzystany lub
środkiz niego pochodzące są stale zaanga owane na inną działalność Wykonawcy – w aden
sposób nie potwierdza zdolności sfinansowania realizacji zamówienia”.Wskazane stanowisko
Izby nabiera szczególnego znaczenia, wobec redakcji przepisu § 1 ust. 1 pkt 10
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich mo eądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
30

dokumenty mogą być składane. Zgodnie z powołanym przepisem na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa, zamawiający mo eądaćinformacji z
banku potwierdzającej wysokość posiadanychśrodkówfinansowanych lub zdolność
kredytową wykonawcy. Skoro więc pojęcie „zdolności kredytowej” odnoszone jest przez Izbę
do potwierdzenia mo liwości pozyskania przez wykonawcęśrodkówniezbędnych do realizacji
danego zamówienia, to tak e fakt posiadaniaśrodkówna rachunku bankowym ma
sprowadzać się do potwierdzenia posiadaniaśrodkówniezbędnych do realizacji danego
zamówienia. Alternatywa zawarta w omawianym przepisie odnosi się bowiem wyłącznie do
rodzaju dokumentu załączanego do oferty, nie zaś okoliczności, jakiej potwierdzenie dokument
ten ma stanowić.
Wobec powy szego, wykonawca dla wykazania spełniania warunku w zakresie
zdolności finansowej mo e wykazać się posiadaniem własnychśrodkówpozwalających mu na
realizowanie przedmiotu zamówienia albo wykazać, e ma mo liwość ich pozyskania za
pośrednictwem stosownej instytucji finansowej. Bez względu jednak, za pośrednictwem której
z tych metod wykonawca będzie wykazywał spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
zobowiązany jest on do wykazania, e ma on realny dostęp dośrodkówfinansowych, które
mogą być przeznaczone na sfinansowanie konkretnego zamówienia nie zaś innej działalności
danego wykonawcy. Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonania oceny ich
spełniania, zgodnie z art. 22 ust. 5 Pzp, mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
nale ytego wykonania udzielanego zamówienia, a zatem mają za zadanie m.in. zweryfikować
realną zdolność wykonawcy do finansowania zamówienia w czasie jego trwania.
W powy szym względzie podnieść nale y, e jeszcze przed dodaniem do art. 22
ustępu 5 ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. poz.
1271), w orzecznictwie widoczny był wyraźny pogląd, e celem uprawnienia zamawiającego
do ustalania warunków udziału w postępowaniu jest dopuszczenie do wykonywania
zamówienia wyłącznie wykonawców odpowiednich – to znaczy takich, którzy posiadają
potencjał pozwalający racjonalnie oczekiwać, e nale ycie wykonają umowę w sprawie
e„w przypadku, wątpliwości, co dozamówienia publicznego. Wskazywano przy tym,
wykazania warunków udziału w postępowaniu nie mo na poprzestawać na ocenie formalnej,
opartej – jak chciałby przystępujący – wyłącznie na wykładni literalnej, lecz sięgać nale y do
wykładni celowościowej, materializującej potencjał wykonawcy. Na posługiwanie się wykładnią
celowościową wskazuje art. 22 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym warunki udziału w postępowaniu
powinny być proporcjonalne i związane z przedmiotem zamówienia”.W obecnym stanie
prawnym powy szego stanowisko nie musi być wyprowadzane z art. 22 ust. 4 Pzp na
zasadzie wykładni celowościowej. W art. 22 ust. 5 Pzp ustawodawca wprost przesądził, e
31

warunki udziału w postępowaniu mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do
nale ytego wykonania udzielanego zamówienia. Tote zamawiający dla oceny ich spełnienia
nie mo e poprzestać jedynie na ocenie formalnej zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia.
Nie jest zatem wystarczające przedstawienie przez wykonawcę na okoliczność
spełniania warunku w zakresie zdolności finansowej informacji z banku potwierdzającej
wysokość posiadanychśrodkówfinansowych, gdzie określono, e wysokośćśrodków
finansowych na posiadanym przez Wykonawcę MPO w Banku PKO S.A. rachunku bankowym
„na godzinę 10:24 na dzień 22.08.2013 r. stanowiła kwotę 65 000 000 PLN”.
Informacja ta nie potwierdza zdolności Wykonawcy do nale ytego wykonania
udzielonego zamówienia. Wykonawca nie wykazał, e dysponuje kwotą pozwalającą mu na
wypełnienie ciąącychna nim zobowiązań oraz zobowiązań wynikających z realizacji
przedmiotowego zamówienia. Sytuacja finansowa Wykonawcy MPO, co Odwołujący wykazał
powy ej, jest co najmniej trudna, przy czym okoliczność ta znana jest Zamawiającemu nie
tylko z doniesień prasowych szeroko omawiających złą kondycję finansową Wykonawcy MPO,
ale przede wszystkim z racji pełnienia względem tej Spółki funkcji organu zało ycielskiego i
kontrolnego. Pominięcie przy dokonywaniu oceny ofert kwestii posiadania przez Wykonawcę
MPO rzeczywistej zdolności do realizacji zamówienia, wobec sygnałów odnośnie złej kondycji
finansowej Wykonawcy MPO, stanowi tak e naruszenie dyspozycji art. 7 ust. 1 Pzp.
Wskazane przez tego Wykonawcęśrodkifinansowe, zgromadzone na rachunku
bankowym, „na godzinę 10:24 na dzień 22.08.2013 r.” nie pozwalają na ocenę sytuacji
finansowej Wykonawcy, albowiem ocena sytuacji finansowej nie polega na formalnym badaniu
posiadaniuśrodków,ale na weryfikacji realnego dostępu do nich, który to dostęp pozwoli na
sfinansowanie konkretnego zamówienia. Takiego realnego dostępu do tychśrodków
Wykonawca natomiast nie posiada. Ciąąna nim liczne zobowiązania, przewy szające
wysokość wykazanychśrodków.Twierdzenie natomiast, e ich „chwilowe” wykazanieśrodków
na rachunku bankowym potwierdza zdolność finansową Wykonawcy, prowadzi do
absurdalnych konsekwencji. Byłoby bowiem tak, e podmiot gospodarczy, który nie posiada
zdolności kredytowej niezbędnej do uzyskania finansowania realizacji zamówienia, mo e to
zamówienie uzyskać właśnie korzystając z tego, e okresowo na jego rachunek bankowy
wpływają pewne kwoty. Przy takim zało eniu zdolność do realizacji zamówienia posiadałby
więc ka dy wykonawca, bez względu na ciąącena nim zobowiązania, stan konta i faktyczną
zdolność kredytową, je eli tylko na jego rachunek bankowy wpłynęłyby odpowiednie kwoty na
„kilka minut”, celem uzyskania poświadczenia z banku o stanie konta nad daną minutę.
W realiach rozpoznawanej sprawy brak zdolności finansowej po stronie Wykonawcy
MPO do realizacji zamówienia potwierdza ogólna kondycja finansowa Spółki. Okoliczność, e
32

Wykonawca MPO nie ma potwierdzenia zdolności kredytowej niezbędnej do pozyskania
środkówprzeznaczonych na realizację zamówienia, ale i tak samo potwierdza zaświadczenie
o wysokościśrodkówposiadanych przez tego Wykonawcę na rachunku bankowym.
Zaświadczenie to stanowi bowiem dowód wyłącznie na posiadanieśrodkówna określoną
godzinę, określonego dnia. Jego konstrukcja, a co za tym idzie i walor dowodowy jest zgoła
odmienny od typowych zaświadczeń pozyskiwanych dla celów przetargowych, które odnoszą
się do salda na rachunku za pewien dłu szy okres, czy odnoszą się do obrotów na rachunku,
wpływów na ten rachunek itp.

Ad 6-9. Raąconiska cena. Zaniechanie badania, czy informacje zastrze one przez
Wykonawcę MPO stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa

Zamawiający wszczynając postępowanie ustalił następującą wartość szacunkową dla
zadań, na które oferty zło ył wykonawca MPO oraz wysokość kwot, jakie zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie poszczególnych części zamówienia:

ZadanieWartość szacunkowa (netto) Kwota przeznaczona na
realizację zamówienia
Zadanie 1126.744.370,24 zł165.298.234,09 zł
Zadanie 2137.203.847,26 zł233.168.971,43 zł
Zadanie 9196.860.300,21 zł243.263.630,99 zł

Z kolei Wykonawca MPO zło ył na te zadania oferty z cenami brutto odpowiednio:
•Zadanie 1 – 83.418.434,40 zł,
•Zadanie 2 – 115.736.364,00 zł,
•Zadanie 9 – 117.971.289,60 zł.
Tak ogromna dysproporcja pomiędzy szacunkami zamawiającego oraz cenami
zaoferowanymi przez MPO, a tak e pomiędzy tymi cenami a cenami kolejnych ofert (w
Zadaniu 1 kolejni wykonawcy zło yli oferty z cenami odpowiednio ponad 110 mln zł i ponad
118 mln zł, w Zadaniu 2 z ceną 134.774.280 zł, a w Zadaniu 9 z cenami 166.532.490,60 zł
oraz 167.808.114 zł) skłoniła Zamawiającego do wezwania Wykonawcy MPO – w trybie art. 90
ust. 1 Pzp – do zło enia wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na cenę
ofertową. Odwołujący podkreśla, e wezwanie to dotyczyło tylko Zadania (części) 1 i 9, a co

33

za tym idzie Zamawiający nie wezwał Wykonawcy MPO do zło enia wyjaśnień odnośnie
Zadania (części) 2.
Odwołujący zarzuca, e analogiczne okoliczności faktyczne, jak te uzasadniające
skierowanie do Wykonawcy wezwania do wyjaśnień ceny w zakresie Zadania 1 i 9, istniały
tak e w odniesieniu do Zadania 2. Tak e w przypadku tego Zadania, rozbie ność pomiędzy
szacunkami Zamawiającego a ceną oferowaną przez Wykonawcę MPO była istotna, bowiem
cena Wykonawcy MPO stanowiła niespełna 50% kwoty, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i oferta ta była a o ponad 19 mln (15%) ni sza od
ceny kolejnej oferty. Ponadto, za wyrokiem KIO z 13 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 406/12,
wskazać nale y, e:„W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy
cena mo e być uznana za raąconiską jest wartość zamówienia z VAT. Wyznacznik ten nie
jest jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiąącymi ostatecznym, ze względu choćby na
mo liwość oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z nienale ytą
starannością czy specyfikę danego postępowania. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się
na odniesienie równie do cen zaoferowanych przez innych wykonawców, gdy zaoferowane
ceny znacząco się od siebie ró nią oraz do cen rynkowych. Równocześnie nale y podkreślić,
e sam fakt, e cena oferty jest ni sza od wartości szacunkowej zamówienia oraz cen innych
ofert zło onych w postępowaniu nie jest jeszcze wystarczający dla uznania danej ceny za
raąconiską. Izba podziela stanowisko, e konieczne jest zindywidualizowane podejście do
ka dej sprawy związanej z zarzutem ceny raąconiskiej, a oceny nale y dokonywać
uwzględniając specyfikę danego przedmiotu zamówienia”.
Właśnie ta specyfika przedmiotu zamówienia oraz sposobu kalkulacji cen ofertowych
przez Wykonawcę MPO – obok wskazanych powy ej okoliczności – przesądzają, e tak e w
odniesieniu do Zadania 2 zaistniał po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania
Wykonawcy MPO do zło enia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Specyfika przedmiotu
zamówienia uzasadniająca wątpliwości odnośnie tego, czy cena zaoferowana przez
Wykonawcę MPO w Zadaniu 2 nie ma charakteru raąconiskiej zostanie opisana wraz z
argumentacją odnoszącą się do zarzutu raąconiskiej ceny w zadaniu 1 i 9. Ponadto, mimo
e nie jest to objęte zarzutem Odwołującego z racji braku w tym zakresie interesu, w ocenie
Odwołującego, identyczne względy przemawiają za wezwaniem MPO do zło enia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp tak e w odniesieniu do pozostałych zadań, na które oferty zło ył
Wykonawca MPO. Choć przedmiot zamówienia został podzielony przez Zamawiającego na
zadania (części) to jednak oferta Wykonawcy MPO zło ona na poszczególne zadania ma
charakter kompleksowy w tym znaczeniu, e Wykonawca MPO składając oferty na ró ne
części zamówienia musiał uwzględnić zale ności istniejące pomiędzy tymi częściami (np.
wspólne instalacje do zagospodarowania odpadów pochodzących z ró nych zadań i związaną
34

z tym konieczność podziału mocy przerobowych własnych instalacji pomiędzy te zadania).
Stąd, równie sposób kalkulowania cen jednostkowych oraz ceny globalnej na inne zadania
objęte ofertami MPO jest istotną okolicznością dla dokonania oceny oferty MPO pod kątem
raąconiskiej ceny w odniesieniu do Zadania 1, 2 i 9.
Wykonawca MPO, pismem z 05.09.2013 r., odpowiedział na wezwanie Zmawiającego
do zło enia wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny. Przedmiotowe pismo zostało zastrze one przez Wykonawcę MPO jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a Zamawiający zastrze enie to – poza częścią wstępną pisma zawierającą
w zasadzie przywołanie orzecznictwa Izby odnoszącego się do pojęcia „raąconiskiej ceny” –
uznał za skuteczne, odmawiając Odwołującemu wglądu do tej części oferty Wykonawcy MPO.
Odnosząc się do takiego stanowiska Zamawiającego, Odwołujący wskazał, e wślad
za ugruntowanym poglądem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów przypomnienia wymaga,
e„skoro więc skuteczność dokonanego przez wykonawcę, nawet w wymaganym terminie,
zastrze enia zakazu udostępniania informacji w postaci zaktualizowania się ustawowego
zakazu ich ujawniania, została uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, e informacje te
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, to oczywiste jest, e właśnie potencjalny adresat tego zakazu, tj. zamawiający,
zobowiązany jest zbadać, czy w konkretnej sytuacji wystąpiła omawiana przesłanka. [...] Jego
obowiązkiem jest więc zbadanie, czy informacje objęte przez wykonawcę przedmiotowym
zakresem zastrze enia zakazu ich udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 1 u.z.n.k., którego interpretację zawiera ustabilizowane ju
orzecznictwo”(wyroki Sądu Najwy szego z 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002,
nr 5, poz. 67 i z 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59).
Podobne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajęła w wyroku z 4 maja 2012 r.,
sygn. akt KIO 1016/12, doprecyzowując, e„Zamawiający powinien dokonać analizy
prawidłowości zastrze enia pewnych informacji z oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie
tylko analizując określony dokument jako całość, ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia,
które mogą stanowić tajemnice przedsiębiorstwa. Takimi informacjami zasadnie zastrze onymi
mogą być np. tylko nazwa określonego partnera handlowego, istotne postanowienia
porozumień partnerskich czy pewne dane stanowiące określoną – uprawdopodobnioną co
najmniej – wartość gospodarczą dla danego Wykonawcy. Tym samym ka dy dokument nie
musi, a wręcz nie mo e tak jak wskazany powy ej podlegać zastrze eniu w całości we
wszystkich jego elementach, ale tylko w określonej części – wściśleokreślonym elemencie”.
Z kolei w wyroku z 5 marca 2012 r., sygn. akt KIO 331/12, KIO 333/12, Izba
przypomina, e„nie ulega wątpliwości, e niektóre informacje zawarte w wnioskach czy te
ofertach – dotyczące chocia by relacji handlowych z innymi podmiotami – często niechętnie
35

są upubliczniane przez wykonawców, ze względu na prowadzoną politykę firmy, jednak
powy szy argument nie daje wykonawcy podstaw do zastrzegania takich informacji, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba zauwa yła, w szczególności na przykładzie przedmiotowego
postępowania, e zastrzeganie informacji zawartych we wnioskach lub ofertach – stało się
wielokrotnie – sposobem na pozbawianie konkurentów mo liwości podwa enia i zaskar enia
dokumentów i danych zawartych w zło onych wnioskach lub ofertach. Zamawiający zaś
uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrze enia niejednokrotnie
bezkrytycznie przyjmuje takie zastrze enia, nawet w przypadkach gdy wykonawca zastrzega
wszystkie bądź większość informacji – co zdaniem Izby zasługuje na dezaprobatę i prowadzi
do złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności”.
W rozpoznawanej sprawie, nie sposób przyjąć, e Zamawiający przeprowadził badanie
skuteczności zastrze enia przez Wykonawcę MPO pisma z 05.09.2013 r. jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób wskazany w orzecznictwie Izby. W szczególności, dowodem na
przeprowadzenie takich czynności nie mo e być okoliczność, e część wstępną pisma z
05.09.2013 r. Zamawiający zdecydował się udostępnić innym wykonawcom, jeśli – jak sam
wskazał w piśmie z 13.09.2013 r. – decyzja ta była poprzedzona wyłącznie własną oceną
przez Zamawiającego treści spornego pisma.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w
celu zachowania ich poufności.
Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych wypracowanym na gruncie
powołanego przepisu, do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne
jest spełnienie kumulatywnie wszystkich trzech przesłanek z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tj.:
−informacja musi być nieujawiona do wiadomości publicznej,
−przedsiębiorca musi podjąć względem tej informacji niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności, przy czym krokiem takim nie jest wyłącznie zło enie
stosownego oświadczenia w trybie art. 8 ust. 1 Pzp,
−wreszcie, konieczne jest wykazanie, e są to informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne – posiadające wartość gospodarczą, przy
czym, jak akcentuje się w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej –
chodzi tu o wskazanie konkretnych wartości (por. np. wyrok KIO z 11 lipca 2013 r.,
sygn. akt KIO 1529/13).

36

Mając na uwadze powy sze, Odwołujący wskazał, e to po stronie wykonawcy
zastrzegającego dane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa obowiązek
wykazania, e względem danej informacji zachodzą wskazane przesłanki do przyznania jej
ochrony, w tym e sporna informacja ma wartość gospodarczą, e wykonawca podjął działania
zmierzające do zachowania tych informacji w tajemnicy. Zamawiający nie mo e więc –
chocia by z racji art. 7 ust. 1 Pzp – wyręczyć wykonawcy w wykazaniu, e pewne informacje
dla konkretnego wykonawcy mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Innymi słowy, obowiązek
co najmniej uprawdopodobnienia, e dana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorca
obcią a Wykonawcę MPO, który dowodu na taką okoliczność – w toku badania i oceny ofert –
nie przedstawił (por. wyrok KIO z 7 września 2012 r., sygn. akt KIO 1812/12; KIO 1824/12).
Wedle wiedzy Odwołującego, Wykonawca MPO, zastrzegając wyjaśnienia jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, nie przedstawił okoliczności faktycznych, które pozwalałby Zamawiającemu
na dokonanie oceny, czy wszystkie zastrze one przez tego Wykonawcę informacje mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, poprzestając na ogólnym przytoczeniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
W dalszej kolejności, Odwołujący wskazuje, e wobec braku wiedzy odnośnie zakresu,
czy charakteru informacji objętych zastrze eniem tajemnicy przedsiębiorstwa przez
Wykonawcę MPO, Odwołujący nie mo e w pełni odnieść się do zgodności z prawem działań
Zamawiającego. Niemniej uwzględniając specyfikę działalności Wykonawcy MPO, jak i
kierując się postanowieniami SIWZ oraz doświadczeniami co do sposobu kalkulacji ceny
ofertowej, wskazać nale y, co następuje:
•„przepis art. 11 ust. 1 i 4 ustawy o zwalczaniu konkurencji wyklucza objęcie
tajemnicą informacji, które osoba zainteresowana mo e uzyskać w zwykłej i
dozwolonej formie”(tak wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 9 lutego 2012 r.,
sygn. akt I ACa 968/11). Na tej zasadzie, przyjąć nale y, e Wykonawca MPO jest
uprawniony do zastrze enia jako tajemnicy przedsiębiorstwa kosztów (cen
jednostkowych za zagospodarowanie 1 Mg odpadu danego rodzaju), jakie musi
ponieść na rzecz podmiotów trzecich z tytułu zagospodarowania odpadów
komunalnych poza własną instalacją. Wykonawca MPO jest bowiem
zamawiającym w rozumieniu art. 2 pkt 12 Pzp, a co za tym idzie te umowy
zawierane są w trybie ustawy – Prawo zamówień publicznych i są powszechnie
dostępne na zasadzie art. 139 ust. 3 Pzp. Z kolei przy umowach, których wartość
nie przekracza równowartości 14.000 euro ich jawność wynika z przepisów ustawy
z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U., Nr 112, poz.
1198 ze zm.). Przypomnienia bowiem wymaga, e zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 5 ww.
ustawy obowiązane do udostępniania informacji publicznej są władze publiczne
oraz inne podmioty wykonujące zadania publiczne, w szczególności osoby
37

prawne, w których Skarb Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub
samorządu gospodarczego albo zawodowego mają pozycję dominującą w
rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, a taką osobą jest
Wykonawca MPO będący spółką komunalną, której jedynym wspólnikiem jest
m.st. Warszawa. Z kolei zaś informacją publiczną – w rozumieniu omawianych
przepisów – jest „ka da informacja o sprawach publicznych”, a więc m.in. o
zasadach wydatkowania przez dany podmiotśrodkówpublicznych.
•Mówiąc o powszechności pewnych danych, wskazać nale y tak e na okoliczność,
e zgodnie z postanowieniami SIWZ po stronie wykonawcy istnieje obowiązek
skierowania wszystkich odpadów – poza selektywnie zbieranym szkłem,
bioodpadami i odpadami wielkogabarytowymi – do instalacji regionalnych (RIPOK)
(pkt 7.2.1 OPZ), te instalacje zaś – z racji charakteru prowadzonej działalności
oraz art. 9m u.c.p.g. – stosują powszechnie dostępne cenniki, czy te oferują
wykonanie usług zagospodarowania odpadów za identyczne ceny wszystkim
zainteresowanym. Na tej zasadzie, o czym szerzej tak e poni ej, wszyscy
wykonawcy biorący udział w rozpoznawanym postępowaniu kalkulowali cenę
ofertową za zagospodarowanie wskazanych odpadów komunalnych – poza
własną instalacją RIPOK – według cen powszechnie znanych.
•Zaznaczenia wymaga, e stosownie do powołanego ju art. 9m u.c.p.g.
Wykonawca MPO – jako prowadzący regionalną instalację do przetwarzania
odpadów komunalnych – jest obowiązany, na wniosek gminy lub podmiotu
odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, przedstawić
kalkulację kosztów (a więc nie tylko informację o cenie) zagospodarowania
zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów
komunalnych przeznaczonych do składowania we własnej instalacji. Na tej
zasadzie, na podstawie art. 9m u.c.p.g., jako przepisu szczególnego względem
regulacji u.z.n.k., Odwołujący ma zapewniony dostęp do informacji wskazujących
na sposób kalkulacji przez Wykonawcę MPO ceny jednostkowej za
zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych na jego instalacji.
Reasumując Odwołujący wskazał, e o ile Krajowa Izba Odwoławcza dopuszcza co do
zasady mo liwość zastrze enia wyjaśnień raąconiskiej jako tajemnicy przedsiębiorstwa, o
tyle to okoliczności faktyczne danej sprawy mają decydujące znaczenie dla oceny których
elementów wyjaśnień takie zastrze enie mo e dotyczyć. Jako przykład mo e posłu yć
przetarg organizowany przez Gminę Czosnów, dotyczący równie odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych i wydany w tej sprawie przez Izbę w 11 lipca 2013

38

r., sygn. akt KIO 1529/13, wyrok, w którym Izba nakazała odtajnić wyjaśnienia raąconiskiej
ceny zło one w zbli onych okolicznościach do okoliczności faktycznych sprawy.

W dalszej kolejności, Odwołujący zarzuca, e zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie zło ył wyjaśnień lub je eli dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, e oferta zawiera raąconiską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, przy czym w orzecznictwie dominuje pogląd, e na równi z
brakiem wyjaśnień nale y traktować sytuację, gdy zło one wyjaśnienia są lakoniczne,
ogólnikowe, w tym w szczególności ze względu na poziom swojej ogólności mogą odnosić się
nie tylko do danego postępowania. Nadto, za sytuację „braku wyjaśnień” mo e być
potraktowana tak e taka sytuacja, gdy wyjaśnienia nie zawierają okoliczności wskazujących
na obiektywne czynniki pozwalające danemu wykonawcy na zaoferowanie tak niskiej ceny
ofertowej. Za orzecznictwem KIO wskazać nale y przykładowo:
−wyrok KIO z 31 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1793/11:„Zatem czynniki poza
swym obiektywizmem muszą odnosić się do badanego wykonawcy i jego
wyró niać spośród innych wykonawców pod względem mo liwości kalkulacji ceny.
Wyjaśnienia zatem nie zawierające obiektywnych czynników lub zawierające
obiektywne czynniki, ale nie uzasadniające szczególnej sytuacji wykonawcy,
nale y uznać za niezło enie wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 2 i 3 ustawy”;
−wyrok KIO z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1568/11, gdzie stwierdza się:
„Zdaniem Izby, poprzestając jedynie na zło eniu lakonicznych wyjaśnień i
odstępując od udowodnienia realności zaoferowanej ceny, wykonawca czyni to na
własne niebezpieczeństwo. Zamawiający nie miał mo liwości dokonywania
głębszej analizy zło onych wyjaśnień, gdy nie zawierały one adnych
obszerniejszych danych, które takiej analizie mogłyby być przez zamawiającego
poddane. Izba stoi na stanowisku, e udzielenie przez wykonawcę odpowiedzi,
której nie mo na ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 Pzp, prowadzi do
przyjęcia, e wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym nie zostały udzielone, a w
konsekwencji wykonawca nie wykazał, e zaoferowana cena nie jest ceną raąco
niską”;
−wyrok KIO z dnia 14.05.2013 r., sygn. akt KIO 960/13„Dla uznania, e wyjaśnienia
są wystarczające, konieczne jest wykazanie wpływu czynników wskazanych przez
wykonawcę na zaoferowaną cenę – takimi czynnikami nie są okoliczności
dostępne dla wszystkich wykonawców spełniających warunek udziału w
postępowaniu, jak np. doświadczenie, funkcjonowanie w ramach grupy kapitałowej
czy wypracowanie technologii i procedur”.39

W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia Wykonawcy MPO są wyjaśnieniami
ogólnikowymi, nie zawierającymi wskazania obiektywnych czynników dostępnych tylko temu
Wykonawcy, które pozwoliły mu na zaoferowanie a tak niskiej, a zarazem nierynkowej ceny.
W szczególności obiektywnymi czynnikami dostępnymi tylko Wykonawcy MPO nie mo e być
dysponowanie przez tego Wykonawcę instalacją o statusie RIPOK czy doświadczeniem w
realizacji tego typu umów na terenie m.st. Warszawy, bo oferty na zadania 1, 2 i 9 zło yli
wyłącznie wykonawcy, którzy dysponują tego typu instalacjami i tego typu doświadczeniem.
Na wypadek przyjęcia przez Izbę, e oferta Wykonawcy MPO nie mo e zostać
odrzucona z uwagi na lakoniczność wyjaśnień zło onych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, wskazać
nale y, e cena zaoferowana przez Wykonawcę ma charakter raąconiski w rozumieniu art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Pojęcie raąconiskiej ceny nie jest pojęciem zdefiniowanym przez ustawodawcę,
niemniej – wśladza ugruntowanym orzecznictwem KIO – mo na wskazać przykładowo, e„o
cenie raąconiskiej mo na mówić wówczas, gdy oczywiste jest, e przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne”(tak KIO w
wyroku z 28 marca 2013 r., sygn. akt KIO 592/13).
Z taką sytuacją – w ocenie Odwołującego – mamy do czynienia w rozpoznawanej
sprawie.
Na koszty wykonania usługi będącej przedmiotem zamówienia składa się szereg
ró nych kosztów „cząstkowych”, a w tym:
−koszty odbioru odpadów komunalnych, m.in. zapewnienia bazy magazynowo-tran-
sportowej, koszty pojazdów specjalistycznych, pracowników obsługujących
poszczególne samochody i administrujących umową,
−koszty zagospodarowania odpadów komunalnych, przy czym koszty te są ró ne
dla ró nych rodzajów (frakcji) odpadów komunalnych,
−koszty wykonania inwentaryzacji Punktów Odbioru Odpadów,
−koszty „dostawy” pojemników i worków na odpady,
−kosztyświadczeniausług dodatkowych, w tym zapewnienia funkcjonowania
systemu GPS, RFID itp.,
−koszty ogólne.
Najwy szym kosztem wśród tych kosztów jest koszt zagospodarowania zmieszanych
odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości w ramach przedmiotu
umowy, co wynika przede wszystkim ze specyfiki tej grupy odpadów komunalnych. Ze
względu bowiem – w pewnym uproszczeniu – na duązawartość w tych odpadach odpadów
biodegradowalnych, zmieszane odpady komunalne nie mogą trafić wprost na składowisko, a40

muszą zostać zagospodarowane – wg art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g. – w instalacjach
regionalnych (RIPOK), które z racji stosowanych technologii są najdro szymi instalacjami do
zagospodarowania odpadów. Sposób ustalenia przez wykonawcę kosztów związanych z
zagospodarowaniem zmieszanych odpadów komunalnych mo e więc zawa yć na
opłacalności realizacji umowy o zamówienie jako takiej (por. wyrok KIO z 4 lipca 2013 r., sygn.
akt KIO 1441/13).
Jak pokazuje doświadczenie, sposoby zani ania kosztów związanych z
zagospodarowaniem zmieszanych odpadów komunalnych na etapie składania wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp, które mogły zostać zastosowane przez MPO w rozpoznawanym
postępowaniu, są co najmniej dwa. I tak:

Miejsce zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych
Zgodnie z powołanym ju przepisem art. 9e ust. 1 pkt 2 u.c.p.g., zmieszane odpady
komunalne muszą zostać zagospodarowane w instalacjach regionalnych (RIPOK)
wskazanych w uchwale nr 212/12 Sejmiku Województwa Mazowieckiego z dnia 22
października 2012 r. (ze zm.) w sprawie wykonania Wojewódzkiego Planu Gospodarki
Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017 z uwzględnieniem lat 2018-2023 w Regionie
Warszawskim. Na chwilę obecną, w regionie warszawskim funkcjonują następujące instalacje
regionalne przeznaczone do zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych.
1) spalarnia odpadów komunalnych powiązana z sortownią odpadów zmieszanych i
kompostownią odpadów zmieszanych, ul. Gwarków 9, Warszawa,
2) instalacja do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych, ul. Kampinoska 1, Warszawa – część mechaniczna,
3) sortownia zmieszanych odpadów komunalnych oraz selektywnie zebranych oraz
kompostownia kontenerowa frakcji organicznej wydzielonej ze zmieszanych odpadów
komunalnych oraz odpadów organicznych selektywnie zbieranych, ul. Wólczyńska 249,
Warszawa,
4) sortownia odpadów komunalnych zmieszanych oraz odpadów komunalnych zebranych
selektywnie oraz część biologiczna do przetwarzania frakcji organicznej wydzielonej ze
zmieszanych odpadów komunalnych, Wola Ducka 70 A, Glinianka.
5) instalacja do mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych, ul.
Zawodzie 16, Warszawa.
6) instalacja do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych komunalnych, ul.
Turystyczna 38, Nadarzyn.

41

Właścicielem instalacji wskazanych w pkt 1 i 2 jest Wykonawca MPO, co niewątpliwie
gwarantuje temu Wykonawcy mo liwość obni enia w pewnym zakresie kosztów związanych z
zagospodarowaniem zmieszanych odpadów komunalnych odebranych w ramach
rozpoznawanego zamówienia od właścicieli nieruchomości z m.st. Warszawy. Niemniej
mo liwości Wykonawcy MPO w tym zakresie są ograniczone. Pierwsza ze wskazanych
instalacji – spalarnia odpadów komunalnych – jest najdro szą instalacją w regionie, a koszt
zagospodarowania w niej zmieszanych odpadów komunalnych wynosi obecnie dla podmiotów
zewnętrznych 580 zł (netto). Koszt zagospodarowania w tej instalacji odpadów przez
Wykonawcę MPO jest z pewnością ni szy ni koszt tej usługiświadczonej„na zewnątrz”,
niemniej mając na uwadze technologię stosowaną w tej instalacji nie sposób przyjąć, by był on
a tak niski by cena zaoferowana przez Wykonawcę MPO za zagospodarowanie 1 Mg
odpadów komunalnych była realna.
Z kolei instalacja MPO do mechaniczno-biologicznego przetwarzania zmieszanych
odpadów komunalnych, w której zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych jest
dla Wykonawcy MPO niewątpliwie tańsze, ma ograniczone moce przerobowe, co wynika z
decyzji warunkujących jej funkcjonowanie (conota beneodnosi się tak e do spalarni
odpadów). Obecnie w instalacji tej mo e być zagospodarowanych 230.000,00 Mg
zmieszanych odpadów komunalnych na rok. Biorąc pod uwagę, e szacowane przez
Zamawiającego ilości zmieszanych odpadów komunalnych przewidzianych do wytworzenia w
ramach zadania 1, 2, 4, 7 i 9 (a więc wszystkich zadań, na które ofertę zło ył Wykonawca
MPO) wynoszą 534.773 Mg/rok (por. zestawienia zawarte w pkt 1.4.10 OPZ), oczywistym
pozostaje, e Wykonawca MPO nie będzie mógł zagospodarować wszystkich odpadów
odebranych od właścicieli nieruchomości we własnej instalacji do mechaniczno-biologicznego
przetwarzania odpadów komunalnych, ani nawet w tej instalacji i w spalarni odpadów
komunalnych łącznie. Znaczna więc część zmieszanych odpadów komunalnych odebranych
od właścicieli nieruchomości, w ramach umowy zawartej z Zamawiającym, będzie musiała
zostać zagospodarowana w innych instalacjach RIPOK, co w sposób oczywisty podra a
koszty usługi. Na chwilę obecną koszt zagospodarowania zmieszanych odpadów
komunalnych w instalacji RIPOK regionu warszawskiego waha się od 240 do 390 zł/Mg,
niemniej koszt ten w kolejnych latach będzie wzrastał, a nadto Wykonawca MPO nie ma
gwarancji co do tego, e w całym okresie zawartej z Zamawiającym umowy będzie mogło
korzystać z instalacji RIPOK najtańszej w danym okresie w regionie, skoro instalacje
regionalne dedykowane są do zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych z
całego regionu warszawskiego, a ich operatorzy zawierają umowy z dostawcami odpadów na
zasadach rynkowych.

42

Podobną prawidłowość mo na zaobserwować względem odpadów o kodzie 15 01 06
(zmieszanych odpadów opakowaniowych), które zgodnie z postanowieniami SIWZ równie
muszą trafić do instalacji RIPOK. Tak e bowiem w tym wypadku – ze względu na ograniczone
moce instalacji, którymi dysponuje MPO w zestawieniu z szacowaną przez Zamawiającego
ilością odpadów do zagospodarowania – oczywistym pozostaje, e MPO nie będzie mogło
zagospodarować we własnym zakresie wszystkich tych odpadów. MPO będzie musiało więc
nawiązać w tym zakresie współpracę z innymi instalacjami RIPOK w regionie, co z kolei
oznacza, e za zagospodarowanie tych odpadów MPO będzie musiało zapłacić, nie osiągając
przychodu z tytułu sprzeda y odpadów surowcowych, które z odpadów tych mogłyby zostać
wysortowane.

Ustalenie ilości zmieszanych odpadów komunalnych objętych umową oraz stosunku
tych odpadów do odpadów zbieranych w sposób selektywny
W pkt 6.4 SIWZ i w pkt 1.4.10 OPZ zawarte zostały szacunkowe dane odnośnie ilości
odpadów komunalnych, których odbiór i zagospodarowanie będzie objęte przedmiotem
umowy. Jednocześnie Zamawiający, wykonując wytyczne Krajowej Izby Odwoławczej, przyjął,
e podane tam ilości mają charakter maksymalny, tj. e po ich wyczerpaniu przedmiot umowy
zostanie uznany za wykonany oraz wprowadził rozliczenie „kosztorysowe” oparte m.in. na
cenie za zagospodarowanie 1 Mg odpadów komunalnych (§ 6 wzoru umowy – Załącznik nr 10
do SIWZ).
Co jednak istotne z punktu widzenia kalkulacji ceny ofertowej, Zamawiający nie
przesądził w SIWZ, jakie odpady komunalne będą składały się na 1 Mg odpadów
komunalnych będących jednostką rozliczeniową. Innymi słowy, Wykonawcy mieli – choć ju w
tym miejscu dodać nale y, e pozorną -dowolność przy ustaleniu, ile poszczególnych
rodzajów odpadów komunalnych będzie składało się na 1 Mg odpadów komunalnych
rozliczanych, co z kolei rodziło pokusę by przy kalkulowaniu ceny ofertowej przyjąć, e na 1
Mg odpadów komunalnych składa się większa ilość odpadów komunalnych zbieranych
selektywnie, których zagospodarowanie mo e w pewnych okolicznościach wiązać się z
przychodem po stronie wykonawcy.
Mówiąc jednak o swobodzie wykonawców w zakresie ustalania „składu” 1 Mg odpadów
komunalnych będących jednostką rozliczeniową z Zamawiającym wskazać nale y, e ta
swoboda była jedynie pozorna. Wykonawcy powinni w tym zakresie uwzględnić m.in.
postanowienia pkt 1.4.10 OPZ wskazujące na szacowany przez Zamawiającego sposób
kształtowania się strumienia odpadów w m.st. Warszawa, uregulowania Wojewódzkiego Planu
Gospodarki Odpadami odnoszące się do sposobu kształtowania się strumienia odpadów
komunalnych w kolejnych latach (por. wyrok KIO z 26 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1970/13)
43

czy wreszcie doświadczenia gmin stosujących ju zbli one systemy gospodarowania
odpadami komunalnymi, wskazujące na to, e poziom selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych sukcesywnie wzrasta, ale w pierwszym okresie funkcjonowania nowego
systemu nie przekracza 15%.
Innymi słowy Wykonawca MPO powinien wykazać, e przyjęta przez niego cena za
zagospodarowanie 1 Ma odpadów komunalnych jest cena realna nawet w sytuacji, gdy spełni
się najmniej „optymistyczny” z mo liwych na gruncie powy ej wskazanych punktów
odniesienia scenariusz co do sposobu ukształtowania się strumienia odpadów komunalnych.
Cena ofertowa ma bowiem pokryć koszt zagospodarowania 1 Mg odpadów komunalnych
zarówno wtedy, gdy w ilości tej będzie 60% odpadów zbieranych w sposób selektywny, jak i
wtedy, gdy odpadów tych będzie najwy ej 15%. Dopiero taka kalkulacja ceny ofertowej
wskazuje na rzetelność wyliczeń wykonawcy.
Nabiera to szczególnego znaczenia wobec wskazanej prawidłowości sprowadzającej
się do tego, e zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych wią e się z kosztem
po stronie wykonawcy takiej usługi, zaś zagospodarowanie odpadów zbieranych w sposób
selektywny mo e – w pewnych okolicznościach – oznaczać dla wykonawcy przychód.
Zało enie, e wykonawca uzyska przychód z zagospodarowania odpadów
komunalnych zbieranych w sposób selektywny, jest zało eniem, którego prawdziwość
uwarunkowana jest co najmniej kilkoma okolicznościami. Po pierwsze, o przychodzie z tego
tytułu mo e mówić wyłącznie wykonawca, który posiada własną instalację do
zagospodarowywania takich odpadów (ich doczyszczania), który we własnym zakresie jest w
stanie pozyskać z odpadów komunalnych zbieranych w sposób selektywny odpady tzw.
surowcowe. Z kolei wysokość zysku z tytułu sprzeda y odpadów surowcowych zale na jest od
skali działalności wykonawcy, ilości surowca w strumieniu odpadów, jakości surowca, czy
wreszcie popytu na dany surowiec na rynku. Z uwagi na to, e zysk z tytułu sprzeda y
e zysk ten nie surowców determinuje wiele czynników, oczywistym pozostaje przy tym,
będzie kształtował się na stałym poziomie w toku realizacji umowy zawartej z zamawiającym,
a co za tym idzie wykonawca, chcąc uniknąć zarzutu raąconiskiej ceny, powinien w swoich
kalkulacjach uwzględnić tak e ryzyko zmiany cen za sprzeda surowców na rynku.
Odwołujący wskazał na wyrok KIO z 10 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1525/13, który
mo e stanowić swoiste podsumowanie powy szej argumentacji:„[...] zało enia te (zało enia
odnoszące się do sposobu kalkulacji ceny ofertowej obejmujące m.in. zało enie o wysokich
cenach sprzeda y surowców, wysokim odsetku selektywnej zbiórki – przypis Odwołującego)
nie obejmują realnych kosztów, które będzie musiał ponieść przystępujący oraz wskazują na
zyski, które nie są gwarantowane. Nale y bowiem podkreślić, e cena oferty nie mo e odnosić
się wyłącznie do stanu, który istniał w chwili przygotowania czy zło enia oferty, czy te stanu
44

wcześniejszego, lecz musi obejmować okres, przez który będzie obowiązywała umowa. [...]
przystępujący wskazał na pojedyncze potwierdzające dany zysk faktury, jednak kalkulacja
zakłada, e osiągnie taki zysk comiesięczną sprzedaą,czego nie był w stanie potwierdzić w
dalszych wyjaśnieniach. Tymczasem to nie pojedyncza sprzeda tony lub kilku ton odpadów,
lecz całościowa sprzeda odpadów surowcowych po podanych cenach miała zapewnić
wykonawcy zysk [...]. Przystępujący takie wysokie ceny uzyskał – być mo e jednorazowo [...],
natomiast nie ma zawartej umowy gwarantującej mu zakup owych odpadów w przyszłości za
jakąkolwiek cenę [...]. Co więcej, nale y wziąć pod uwagę, e zwiększona ilość odpadów
surowcowych na rynku, zgodnie rządzącymi rynkiem prawami (podaąi popytem) z jednej
strony prawdopodobnie spowoduje spadek ich cen, z drugiej zwiększenie wymagań
odbiorców, co do ich jakości”.
Nadto, tak e inne – wskazane powy ej elementy kosztotwórcze – zostały przez
Wykonawcę MPO niedoszacowane, przy czym mowa tu w szczególności o niedoszacowanych
kosztach odbioru (transportu) odpadów, czy inwentaryzacji POO. Ceny jednostkowe za
wskazane usługi zostały bowiem ukształtowane przez Wykonawcę MPO na bardzo niskim
poziomie, co sugeruje, e Wykonawca MPO w kalkulacji nie uwzględnił wszystkich
uwarunkowań związanych z realizacją usługi według wytycznych SIWZ. Z uwagi zaś na
ukształtowanie na bardzo niskim poziomie tak e ceny za zagospodarowanie odpadów
komunalnych, trudno przyjąć, by ewentualne koszty związane z odbiorem (transportem)
odpadów, czy inwentaryzacją POO mogły zostać pokryte z przychodów z tytułu
zagospodarowania odpadów.
Mając na uwadze powy sze, Odwołujący zarzucił, e Wykonawca MPO nie uwzględnił
w swoich kalkulacjach powy ej wskazanych prawidłowości rynku zagospodarowania odpadów
komunalnych, co powoduje, e cena Wykonawcy MPO ma charakter raąconiski.

Ad 10. Zło enie oferty przez Wykonawcę MPO jako czyn nieuczciwej konkurencji.
Niewa ność oferty Wykonawcy MPO.

Niezale nie od podniesionych uprzednio zarzutów Odwołujący wskazał na istotne
okoliczności dotyczące zachowań wykonawców MPO oraz P.P.H.U. Lekaro J……… Z……….,
które mogą stanowić przejaw antykonkurencyjnego porozumienia polegającego na zawarciu
pomiędzy ww. podmiotami zmowy przetargowej, czyniąc tym samym uzasadnionym
wystąpienie przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp określającego podstawy do odrzucenia ofert
zło onych przez wykonawców MPO i Lekaro w postępowaniu przetargowym jako
stanowiących działanie niewa ne z mocy prawa, na podstawie odrębnych przepisów art. 6 ust.
1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r.45

Nr 50, poz. 331 ze zm., dalej jako: „Uokik”) oraz czyn nieuczciwej konkurencji, zgodnie z
definicją art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
Zmowy przetargowe, które zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 Uokik polegać mogą m.in. na
uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert
w zakresie istotnych parametrów rynkowych, jak cena, warunkiświadczeniausług, zakres
prac, naleądo najpowa niejszych ograniczeń konkurencji oraz najbardziej szkodliwych z
punktu widzenia ochrony konkurencji nieprawidłowości występujących w przetargach (Raport
UOKiK „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”, wrzesień 2013, s.
69). Ich zawarcie narusza zakaz zawierania tzw. antykonkurencyjnych porozumień, o którym
mowa w art. 6 ust. 1 Uokik, a tym samym stanowi czynność bezwzględnie niewa ną z mocy
samego prawa na gruncie regulacji art. 6 ust. 2 Uokik (A. Jurkowska, „Ustawa o ochronie
konkurencji i konsumentów. Komentarz”, C.H.Beck 2009, s. 434).
Dowód: – wyciąg z Raportu UOKiK „System zamówień publicznych a rozwój
konkurencji w gospodarce”, wrzesień 2013.
Niezale nie od powy szego, zmowy przetargowe mogą być traktowane równie jako
czyny nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k. Jako sprzeczne z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa w sposób ewidentny stwarzają one
zagro enie dla interesów innych uczestników obrotu gospodarczego, albowiem wymierzone
są w konkurencję jako obszar rywalizacji przedsiębiorców w sposób mo liwie efektywny
(wyrok Sądu Najwy szego z 29 maja 2001 r., sygn. akt I CKN 1217/98). Potwierdzeniem tego
stanowiska są choćby wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z 3 stycznia 2012 r. oraz 20 czerwca
2013 r., w których stwierdzono, e praktyką naruszającą uczciwą konkurencję jest „zmowa
przetargowa” w rozumieniu przepisów art. 6 ust. 1 pkt 7 Uookik (wyrok KIO z 3 stycznia 2012
r., sygn. akt KIO 2709/11 oraz wyrok KIO z 20 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1353/2013).
Odwołujący zauwa a, e mając na względzie bardzo szeroką definicję porozumienia z
art. 4 pkt 5 Uokik, które obejmuje nie tylko umowy w sensie cywilistycznym, ale równie
„uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez przedsiębiorców”, zakresem
zastosowaniaregulacjisą wszelkie działania lub zaniechania powy szychobjęte
przedsiębiorców, które prowadzą do koordynacji ich zachowań rynkowych i przyjęcia sposobu
współpracy, którego skutkiem jest lub mo e być ograniczenie konkurencji (wyrok Sądu
Najwy szego z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt III SK 6/06). W tym zakresie dla stwierdzenia
zawarcia porozumienia nie jest istotna forma, w jakiej ono się przejawia, lecz mo liwość czy
ryzyko wywołania określonych, negatywnych skutków dla rynku. Za nielegalne porozumienie
mo e być zatem uznana ka da czynność prawna ujawniająca oświadczenia woli stron
porozumienia, z których wynika antykonkurencyjny cel lub skutek, jak równie wszelkie inne
czynności, w tym czynności faktyczne mające na celu ograniczenie konkurencji, w tym tak e
46

oferta składana przez przedsiębiorców w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego skoro ujawnia ono oświadczenie woli przedsiębiorców wywołania określonych
skutków w znaczeniu art. 77 k.c. Jak wskazuje KIO w wyroku z 14 września 2010 r. dla
stwierdzenia porozumienia antykonkurencyjnego nie ma znaczenia forma takiego
porozumienia, ale przede wszystkim wola stron oraz to, co przez swoje zachowanie w toku
postępowania zamierzają osiągnąć (wyrok KIO z 14 września 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1874/10). W efekcie, dokonując oceny ofert składanych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zamawiający ma obowiązek zadbać, aby zło ona oferta nie stanowiła
czynu nieuczciwej konkurencji, a więc nie była wynikiem, m.in. zmowy pomiędzy
przedsiębiorcami (wyrok KIO z 14 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2888/12).
W odniesieniu do zachowań kwalifikowanych jako zmowy przetargowe, powy sze
reguły mają szczególnie istotne znaczenie, albowiem tego rodzaju zachowania nie mają
sformalizowanego charakteru i podejmowane są m.in. w formie ustnej, za pośrednictwem
środkówkomunikacji elektronicznej, w drodze wymiany informacji na temat szczegółów ofert
lub planowanego zachowania podczas przetargu (A. Jurkowska, „Ustawa o ochronie
konkurencji i konsumentów. Komentarz”, C.H. Beck 2009, s. 177 oraz Raport UOKiK „System
zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”, wrzesień 2013, s. 69). Tym
samym, dla stwierdzenia wystąpienia zmowy wystarczające jest wykazanie
prawdopodobieństwa, e zachowanie rynkowe przedsiębiorców mogąświadczyćo zawarciu
zmowy, na podstawie rezultatów i skutków działań z uwzględnieniem okoliczności sprawy
(wyrok KIO z 20 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 1353/2013). Oznacza to, e nie jest
uzasadnione, a tym bardziej konieczne przedstawienie dowodów bezpośrednich
potwierdzających fakt zawarcia zmowy przetargowej, które przewa nie są niemo liwe do
uzyskania, względnie których uzyskanie jest mo liwe jedynie operacyjnie przez organy
śledczepaństwa (wyrok KIO z 20 marca 2013 r., sygn. akt KIO 517/13, wyrok Sądu
Najwy szego z 9 sierpnia 2006 r., sygn. akt III SK 6/06). W tym zakresie wystarczające jest
stwierdzenie wystąpienia zmowy przetargowej na podstawie rezultatów zachowań
przedsiębiorców w drodze domniemań faktycznych o wystąpieniu podobieństwa zachowań
rynkowych oferentów biorących udział w postępowaniu przetargowym i ich przejawów, tak jak
uczyniło to m.in. KIO w wyroku z dnia 20 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1353/13). Tego
rodzaju podobieństwo w danym kontekście faktycznym mo e wykluczać przypadkowość
działań przedsiębiorców oraz mo liwość przyjęcia zało enia, e działania przedsiębiorców
stanowią efekt ich niezale nej decyzji, co przesądza o zawarciu zmowy słuącej
wyeliminowaniu konkurencji w obszarze danego rynku właściwego (A. Jurkowska, „Ustawa o
ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz”, C.H.Beck 2009, s. 179).

47

Odnosząc powy sze do okoliczności faktycznych sprawy nale y wskazać na istotne
podobieństwa w zachowaniach dwóch wykonawców MPO oraz Lekaro w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, które uprawdopodabniają fakt zawarcia przez tych
przedsiębiorców zmowy przetargowej w zakresie ustalenia warunków składanych ofert.
Po pierwsze, nale y wskazać na fakt, e oferty zło one przez wykonawców MPO oraz
Lekaro dotyczą dokładnie tych obszarów lub regionów objętych poszczególnymi zadaniami w
ramach przedmiotowego przetargu, w których odpowiednio dla wykonawców MPO – Lekaro,
zaś dla Lekaro – MPO nie zło yły ofert konkurencyjnych. Na podstawie zestawienia ofert
zło onych przez przedsiębiorców biorących udział w przetargu mo na bowiem wnioskować,
e Wykonawca MPO zło ył oferty wyłącznie w tych obszarach, co do których ofert nie zło ył
Wykonawca Lekaro, zaś Wykonawca Lekaro zachował się analogicznie w odniesieniu do
obszarów, w których ofert nie zło ył Wykonawca MPO. Tego rodzaju zachowania wykonawców
MPO i Lekaro, nie mają adnego ekonomicznego uzasadnienia, wynikającego choćby ze
specyfiki obszarów, których dotyczą poszczególne oferty, czy szczególnych uwarunkowań
związanych z działalnością przedsiębiorców na rynku, którego dotyczy przetarg. Zarówno
Wykonawca MPO, jak i Wykonawca Lekaro prowadzą działalność w obszarze całego rynku,
którego dotyczy przetarg, a mimo tego zawę ają swoją aktywność wyłącznie do tych
obszarów, w których ich działalności nie pokrywają się. Fakt, e oferty te nie pokrywają się co
do obszarów, których dotyczą z pełną regularnością i dokładnościąświadczyo braku
przypadkowości tego rodzaju zachowań Wykonawcy MPO i Wykonawcy Lekaro. Nie jest
bowiem mo liwe, aby, bez uprzedniego uzgodnienia treści ofert pomiędzy Wykonawcami MPO
i Lekaro, przedsiębiorcy ci składający oferty mogli z taką dokładnością i regularnością zło yć
je w odniesieniu do obszarów, w których się „nie pokrywają”. Takie działania Wykonawców
MPO oraz Lekaro mo na zatem zakwalifikować jako przejaw zmowy przetargowej, której
efektem jest podział rynku pomiędzy wskazanymi przedsiębiorcami w zakresie odnoszącym
się do obszarów, w których zostały zło one oferty (działania w analogicznym zakresie
określane są przez polski organ antymonopolowy jako niedozwolone ograniczanie ofert, por.
Raport UOKiK „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce”, wrzesień
2013, s. 72).
Po drugie nale y wskazać na zbie ność ofert w zakresie cen, które zostały wskazane
przez Wykonawców MPO i Lekaro. O ile bowiem oferty te w istocie ró nią się cenowo, o tyle
ró nice te, w sposób niewytłumaczalny mają – w porównaniu do ró nic pomiędzy ofertami
zło onymi przez pozostałych wykonawców charakter marginalny i w niektórych przypadkach
sięgają poziomu kilkudziesięciu tysięcy złotych. Zauwa one zbie ności co do sposobu
kalkulacji cen ofertowych przez tych dwóch Wykonawców, biorąc pod uwagę całościową
wartość ofert składanych przez Wykonawców MPO i Lekaro, nie mogą być uznane za
48

przypadkowe, a wręcz przeciwnie – przemawiają one za uznaniem, e w postępowaniu doszło
do uprzedniego uzgodnienia przez Wykonawców MPO i Lekaro warunków ofert co do cen.
Po trzecie nale y zaznaczyć, e zarówno MPO, jak i Lekaro wykazywali spełnienie
warunków udziału w niniejszym postępowaniu identycznie sformułowanymi dokumentami.
Dotyczy to dokumentu zatytułowanego „Zobowiązanie” odnoszącego się do zobowiązania
Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej w Katowicach do oddania do dyspozycji
Wykonawcy MPO pojazdów w określonej liczbie i o określonej ładowności na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz wiedzy i doświadczenia, a tak e
oświadczeń podmiotów MZO Pruszków Sp. z o.o. oraz Ekolider J……….. W………
odnoszących się do udostępnienia dla Wykonawcy Lekaro potencjałów w postaci wiedzy i
doświadczenia oraz pojazdów. Nale y zauwa yć, e opisane wy ej dokumenty, choć
sporządzone przez ró ne podmioty na rzecz ró nych wykonawców biorących udział w
rozpoznawanym postępowaniu, mają widentyczną formę (sposób rzeczywistości
skonstruowania oświadczenia, dobór słownictwa, graficzny wygląd dokumentu itp.) i treści.
Zakres zbie ności, o których mowa, nie wynika przy tym ani z treści art. 26 ust. 2b Pzp ani z
wymogów SIWZ. Zamawiający nie ustalił bowiem w tym postępowaniu wiąącegowzoru
zobowiązania podmiotu trzeciego, jak dzieje się to w niektórych postępowaniach, a co za tym
idzie ka dy z przedsiębiorców miał pełną dowolność co do formy, w jakiej zobowiązanie to
miałoby być sformułowane. Tym samym, bez zało enia uprzedniej zmowy przetargowej
pomiędzy Wykonawcami MPO i Lekaro nie jest mo liwe, aby tego rodzaju dokument mógł być
zło ony w tej samej formie przez przedsiębiorców składających oferty.
Mając na uwadze całość okoliczności opisanych powy ej, istnieją uzasadnione
podstawy, aby przyjąć, e pomiędzy Wykonawcami MPO Warszawa a Lekaro doszło do
zawarcia zmowy przetargowej stanowiącej niedozwolone antykonkurencyjne porozumienie
sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz wypełniające przesłanki
czynu nieuczciwej konkurencji. Splot opisanych okoliczności prowadzi do wniosku, e
zachowania Wykonawców MPO i Lekaro nie mogły mieć, w całym kontekście sprawy,
przypadkowego charakteru i nie mogłyby zostać podjęte, bez ich wcześniejszego uzgodnienia
(por. analogiczne stanowisko KIO zawarte w wyroku z 20 czerwca 2013 r. w odniesieniu do
wskazanego tam stanu faktycznego, KIO 1353/2013). Nale y zauwa yć, e dodatkową
okolicznością, która w opisanym stanie faktycznym mogła ułatwić Wykonawcom MPO i Lekaro
zawarcie zmowy przetargowej w opisanym zakresie, było przyjęcie przez Zamawiającego
kryterium ceny jako wyłącznego kryterium wyboru ofert w przetargu. Zgodnie ze stanowiskiem
UOKiK, przyjęcie wyłącznie tego kryterium, niezale nie od innych antykonkurencyjnych
skutków, sprzyja bowiem osiągnięciu porozumienia między zmawiającymi się
przedsiębiorcami, którym, przy braku innych parametrów efektywnej konkurencji jest łatwiej
49

uzgodnić warunki ofert, ni w przypadku gdy uzgodnieniu muszą podlegać równie inne
parametry oferty (Raport UOKiK „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w
gospodarce”, wrzesień 2013, s. 68).
W konsekwencji nale y zaznaczyć, e w odniesieniu do ofert zło onych przez
Wykonawców MPO i Lekaro spełnione zostały przesłanki do uznania ich ofert za niewa ne i
stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji, co z kolei powinno prowadzić do odrzucenia oferty
Wykonawcy MPO na podstawie odpowiednio przepisów art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 6
ust. 1 pkt 7 oraz 6 ust. 2 Uookik oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz
art. 6 ust. 1 pkt 7 Uookkik.

50

Odwołanie KIO 2240/13

W treści odwołania Odwołujący Konsorcjum Remondis zakwestionował wybór
najkorzystniejszych ofert w częściach nr 3, 4 i 9 zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia ofert zło onych przez
Wykonawcę MPO (w zadaniu 4 i 9) oraz Wykonawcę Lekaro (w zadaniu 3),
pomimo e obie oferty zawierają raąconiską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a ich zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na
zaoferowanie cen poni ej kosztów, które Wykonawcy zobowiązani będą do
poniesienia przy realizacji zamówienia;
2. art. 90 ust. 2 Pzp przez uznanie, e wyjaśnienia przedło one przez Wykonawcę
MPO (w zakresie zadania 9) potwierdzają, e cena nie jest raąconiska, a w
konsekwencji naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty
zło onej przez Wykonawcę MPO w ww. zadaniu;
3. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy MPO (w zadaniu 4)
oraz Wykonawcy Lekaro (w zadaniu 3) do zło enia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanych cen, pomimo e
ceny zaoferowane przez Wykonawców MPO i Lekaro w tych zadaniach powinny
wzbudzić u Zamawiającego uzasadnione podejrzenie co do wysokości
zaoferowanych cen;
4. art. 8 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 Pzp o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przez zaniechanie przeprowadzenia badania zasadności zastrze enia oraz
zaniechanie ujawnienia całej treści wyjaśnień raąconiskiej zło onych przez
Wykonawcę MPO w trybie art. 90 ust. 1 Pzp w zakresie zadania 9;
5. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy MPO (w
zadaniu 4 i 9), mimo e:
a) załączone do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia
potencjału technicznego na podstawie art. 26 ust. 2b Pzp nie potwierdza
spełniania przez Wykonawcę MPO warunków udziału w postępowaniu z uwagi
na to, e nie precyzuje jakie pojazdy zostają udostępnione,
b) Wykonawca MPO nie wykazał, e dysponuje potencjałem technicznym –
pojazdami, o których mowa w pkt 12.2.3 lit. a SIWZ – na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu;
ewentualnie:
51

art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy MPO do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w powy szym zakresie;
6. art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 22 ust. 5 zdanie pierwsze oraz art. 89 ust.
1 pkt 8 w związku z art. 58 §1 i 2 Kodeksu cywilnego oraz z art. 83 §1 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk) oraz przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy MPO i odrzucenia jego oferty (w zadaniu 4 i 9), mimo e Wykonawca
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji
finansowej, gdy czynność, wskutek której Wykonawca MPO otrzymałśrodki
finansowe obarczona jest sankcją niewa ności bezwzględnej, jako czynność
dokonana w celu ominięcia stosowania ustawy, jest sprzeczna z zasadami
współ ycia społecznego oraz stanowi naruszenie dobrych obyczajów, a przede
wszystkim nie umo liwia zweryfikowania zdolności Wykonawcy do nale ytego
wykonania udzielanego zamówienia;
ewentualnie:
art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy MPO do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu;
7. art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy MPO (w zadaniu 4 i 9), mimo e Wykonawca ten zło ył nieprawdziwe
informacje, co do spełniania przez wszystkie pojazdy wskazywane na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu z pkt 12.2.3 lit. a SIWZ,
normy emisji spalin co najmniej EURO III;
8. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Lekaro (w
zadaniu 3) pomimo, e jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie, w jakim
Wykonawca Lekaro zamierza powierzyć Miejskiemu Zakładowi Oczyszczania w
Pruszkowie sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: MZO) realizację części
zamówienia polegającą na zagospodarowaniu odpadów komunalnych oraz część
polegającą na odbiorze odpadów komunalnych Jarosławowi Wyglądała
prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą Ekolider J………. W………
(dalej: „Ekolider”);
9. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem wy ej
wymienionych przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia Wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy.

52

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. uniewa nienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla zadań 3, 4 i 9;
2. dokonania powtórnej czynności oceny i badania ofert, z uwzględnieniem zarzutów
odwołania, tj. w rezultacie wykluczenie Wykonawcy MPO w zadaniu 4 i 9 i
Wykonawcy Lekaro w zadaniu 3 oraz odrzucenie ich ofert w tych zadaniach;
3. odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu zastrze onej części wyjaśnień
Wykonawcy MPO z dnia 5 września 2013 r.;
4. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 3, 4 i 9.

Odwołujący wniósł równie o dopuszczenie dowodów z zeznańświadków:
1. Pani J……….. G………. – Dyrektora, Głównej Księgowej Miejskiego
Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. – adres do
doręczenia – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie S.A. plac Starynkiewicza 5, 02 – 015 Warszawa;
2. Pani B………… T………… – członka zarządu MPO, któremu podległy jest dział
rachunkowy MPO – adres do doręczenia – Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. ul. Obozowa 43, 01-161 Warszawa;
– na okoliczność ustalenia tytułu prawnego przelewówśrodkówfinansowych pomiędzy
MPWiK a MPO oraz okresu, w jakim MPO dysponowałośrodkamifinansowymi wskazanymi w
opinii bankowej.

Odnośnie wykazania interesu we wniesieniu odwołania, Odwołujący wskazał, e jest
wykonawcą i zło ył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na
drugiej pozycji w ka dej z ww. części zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku, gdy w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferty zło one przez
Wykonawców MPO i Lekaro zostałyby odrzucone, co w efekcie skutkowałoby wyborem oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej w części zamówienia objętych odwołaniem. Tym
samym Odwołujący utracił mo liwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. W ten sposób
Odwołujący mo e ponieść szkodę w związku z nieuzyskaniem zamówienia.

W uzasadnieniu odwołania wskazano w szczególności:

I. Zarzut raąconiskiej ceny zaoferowanej przez Wykonawców MPO i Lekaro.
53

1. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art.
7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie uznania cen zaoferowanych przez Wykonawcę MPO
(Zadanie 4 i 9) oraz Lekaro (Zadanie 3) za ceny raąconiskie, pomimo zaistnienia
znacznej ró nicy pomiędzy ceną tych ofert a wartością szacunkową zamówienia i cenami
pozostałych Wykonawców w danym Zadaniu. Ceny zaoferowane przez Wykonawców
MPO i Lekaro nie są cenami realistycznymi i rynkowymi, a co za tym idzie, nie jest
mo liwym wykonanie przedmiotu zamówienia za wskazane kwoty wynagrodzenia.
2. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, je eli oferta zawiera
raąconiską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie przyjmuje się,
e„Dla ustalenia faktu wystąpienia ceny raąconiskiej konieczne jest zdefiniowanie tego
typu pojęcia. Przede wszystkim wskazać tu nale y na brzmienie przepisów odnoszących
tego typu cenę w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Tym samym to realna,
rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny
tego typu. Cena raąconiska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną
odbiegającą od jego wartości, a rzeczona ró nica nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi danemu Wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innychźródełni wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.
Reasumując, cena raąconiska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu
i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poni ej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową,
tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez
ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej bran y i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
podmiotów racjonalnie naIzbykonkurencjinim działających”(wyrok Krajowej
Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt: KIO 1562/11).
3. Analiza ofert i sytuacji rynkowej Wykonawców MPO i Lekaro pozwala wskazać konkretne
okoliczności, któreświadcząo zaoferowaniu przez tych Wykonawców ceny raąconiskiej
w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych, w szczególności:
a. W Zadaniu nr 9 „odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnic Wola i
Bemowo” podane przez Wykonawcę MPO ceny nie gwarantują pokrycia kosztów.
Cena za odbiór 1 tony odpadów komunalnych i selektywnie zbieranych w wysokości
100,00 PLN/Mg (netto) jest niedoszacowana, a tak e – cena za odbiór i
zagospodarowanie odpadów zielonych jest zbyt niska i nie pokrywa kosztów ich zbiórki
i unieszkodliwienia. Jednak, przede wszystkim, cena za zagospodarowanie odpadów
komunalnych o kodzie 20 03 01 jest raąconiska.
54

b. Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ Rozdział 7 pkt 7.1. [1] i [2] Wykonawca jest
zobowiązany, zgodnie z postanowieniami Regulaminu oraz przepisami Ustawy o
odpadach i Ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, do przetwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych (określonych w ppkt 2 [1] lit a i b) w instalacjach
posiadających status RIPOK do obsługi Regionu warszawskiego, wskazanych w
Uchwale Nr 212/12 Sejmiku Województwa Mazowieckiego z dnia 22 października
2012 r. w sprawie wykonania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla
Mazowsza na lata 2012-2017, z uwzględnieniem lat 2018-2023 (Dz. Urz. Woj. Maz. z
2012 r., poz. 7849, ze zmianami). W SIWZ Zamawiający nakazuje, aby wszystkie
odpady obligatoryjnie trafiały do Regionalnych Instalacji do Przetwarzania Odpadów
Komunalnych [RIPOK], których zgodnie z Wojewódzkim Planem Gospodarki
Odpadami dla Mazowsza na lata 2012-2017 z uwzględnieniem lat 2018-2023, w
regionie warszawskim jest pięć.
•Z zezwoleń Wykonawcy MPO wynika, e RIPOK-i do niego naleącemają
wystarczające moce przerobowe, aby zagospodarować odpady z nie więcej ni
trzech zadań. Wykonawca MPO w samej Warszawie uzyskał zamówienie na 5
zadań, co spowoduje oczywistą konieczność skorzystania z podwykonawców w
zakresie zagospodarowania odpadów. W WPGO oprócz instalacji MPO znajdują
się jeszcze 4 inne instalacje RIPOK. Są to instalacje następujących firm:
1. Byś W…………. B………….;
2. PPHU Lekaro Z………… J………….;
3. Hetman Sp. z o.o.;
4. Remondis Sp. z o.o.
•Ad 1. RIPOK naleącydo firmy BYŚ posiada cenę za przyjęcie 1 tony odpadów o
kodzie 20 03 01 w wysokości 390 PLN i cenę za przyjęcie 1 tony odpadów o
kodzie 15 01 06 w wysokości 250 PLN/Mg (kserokopia pisma potwierdzającego
powy sze informacje została załączona do pisma skierowanego przez
Wykonawcę Remondis sp. z o.o. do Zamawiającego w dniu 06.09.2013 r.).
•Ad 2. RIPOK firmy Lekaro ze względu na ilość odpadów, którą otrzyma z
wygranych ju przetargów w poszczególnych gminach (szacunkowo, ok. 70 000
Mg rocznie), a tak e z trzech zadań w postępowaniu dla m.st. Warszawy, nie
będzie mógł przyjąć więcej odpadów od jakiejkolwiek firmy, a nawet nie będzie w
stanie zagospodarować „swoich” odpadów. W przypadku podpisania umowy na 3
zadania, na RIPOK Lekaro będzie musiało trafić 260 000 Mg odpadów z
Warszawy i około 70 000 Mg z innych gmin, co daje rocznie 330 000 odpadów.
55

Jest to ilość większa ni posiadane przez Lekaro decyzje i niemo liwa do
zagospodarowania na ich własnej Instalacji. W związku z tym, MPO nie będzie
mogło skorzystać z tej instalacji.
•Ad 3. RIPOK naleącydo firmy Hetman, deklaruje od dnia 1 stycznia 2014 r.
wstępnie cenę za zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 03 01 nie ni szą ni
350 PLN/Mg.
•Ad 4. RIPOK Remondis Sp. z o.o. przyjmuje w tym roku odpady po cenie 240
PLN/Mg. Jednak w przypadku, gdy Remondis nie uzyska zamówienia publicznego
w rozpoznawanym postępowaniu, wszystkie koszty stałe utrzymania bazy, nie
będą rozdzielane na kilka działów, lecz jedynie na samo funkcjonowanie RIPOK,
co skutkować będzie podniesieniem ceny za unieszkodliwianie 1 Mg odpadów
komunalnych na co najmniej 350-400 PLN/Mg (odpady o kodzie 20 03 01) i około
280 PLN/Mg (odpady o kodzie 15 01 06).
•W związku z tym, e Zamawiający nie przewiduje innej mo liwości ni
w zagospodarowanie odpadów pochodzących z terenu m.st. Warszawy
instalacjach RIPOK, cena zaoferowana przez Wykonawcę MPO w przypadku
Zadania nr 9 jest bez wątpienia raąconiska.
c. Przy analizie ceny Wykonawcy MPO, wziąć pod uwagę nale y nie tylko ceny instalacji
RIPOK MBP tej firmy, ale tak e cenę za przyjęcie na naleącejdo Wykonawcy MPO
spalarni (590 PLN/Mg) oraz ceny innych instalacji RIPOK, do których musi trafić
nadwy ka z odpadów odebranych przez Wykonawcę MPO. Według wiedzy
Odwołującego, Wykonawca MPO posiada decyzje na MBP o mocy 230.000 Mg/rok i
70.000 Mg/rok na spalarni, a dokonanie wyboru tej firmy w pięciu Zadaniach powoduje
konieczność zagospodarowania odpadów w ilości minimum 454 000 Mg/rok. Z
powy szych danych jasno wynika, e około 154 000 Mg/rok odpadów będzie
dostarczane na inne instalacje RIPOK, gdzie cena za samo przyjęcie oscylować
będzie w granicach łącznej ceny ofertowej Wykonawcy MPO dla Zadania 9.
d. Jak wskazano ju wy ej, Wykonawca Lekaro uzyskując zamówienie dla trzech Zadań
w m.st. Warszawa, biorąc pod uwagę ju podpisane umowy z innymi gminami oraz
obowiązek korzystania z instalacji RIPOK wskazanych w Uchwale Nr 212/12 Sejmiku
Województwa Mazowieckiego z dnia 22 października 2012 r., nie będzie w stanie
zagospodarować odpadów w posiadanych przez siebie RIPOK-ach. Zatem, masy
odpadów przekraczające wydajność własnych RIPOK będą wo one do innych
instalacji, w których Wykonawca Lekaro nie mo e liczyć na preferencyjne ceny.
Kalkulacja Wykonawcy Lekaro dla Zadania 3 nie uwzględniająca wy szych stawek w
innych instalacjach, w których odpady będą podlegać zagospodarowaniu, jest zatem56

nie tylko nierealistyczna i zani ona, ale oznacza oferowanie usługi poni ej kosztów jej
świadczenia.
e. W zakresie Zadania 3 Wykonawca Lekaro nie uwzględnił równie dodatkowych
kosztów związanych z logistyką odbioru odpadów na tych obszarach – dotychczasowy
udział Wykonawcy Lekaro w rynku dzielnicy Mokotów (Zadanie 3) wynosi zaledwie
kilkanaście procent. Oznacza to, e Wykonawca Lekaro poniesie istotne koszty
związane z zakupem i rozmieszczeniem pojemników (dostarczeniem własnych
pojemników do wszystkich nieruchomości) na tym obszarze, które to koszty będą
wy sze ni przeciętna i będą trudne do pokrycia w ramach zaoferowanej przez tego
Wykonawcę ceny. Nale y uwzględnić, e szacowanie kosztów zakupu pojemników na
dotychczasowym poziomie jest błędne i nierealistyczne – wobec gwałtownie rosnącego
zapotrzebowania na pojemniki do odbioru odpadów ich ceny niewątpliwie znacząco
wzrosną, co wziąwszy pod uwagę ilość koniecznych do dostarczenia dla Mokotowa
pojemników, zwiększy istotnie koszty Wykonawcy Lekaro w ramach Zadania 3.

4. Wświetleprzedstawionych powy ej uwag dotyczących raąconiskiej ceny zawartej w
ofertach Wykonawców MPO i Lekaro, Odwołujący stanowczo podkreślił fakt, e zło enie
ofert przez tych Wykonawców stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r.
Nr 153, poz. 1503), czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzeda towarów lub usług
poni ej kosztów ich wytworzenia lubświadczeniaalbo ich odprzeda poni ej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie mo e budzić adnych wątpliwości
fakt, e zaoferowanie przez Wykonawców MPO i Lekaro raąconiskiej ceny za realizację
przedmiotu zamówienia stanowi sprzeda usług poni ej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia,a zatem wypełnia dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
5. Przedstawione powy ej stanowisko Odwołującego potwierdza tak e opinia Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów
nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
Urz. UOKiK z 2003 r. Nr 1, poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał m.in.: „Na wstępie nale y
wskazać, ze nie ka de utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które mo e być
uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione
przesłanki z art. 15 uznk. Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają
57

klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1) są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami
oraz zagra ają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie
skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach
wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy.
Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania,
które uniemo liwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez
niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej,
czyli swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia
z danego rynku, ulega ograniczeniu. Je eli działania te nie wynikają z istoty konkurencji,
lecz są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocyśrodków
nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn
nieuczciwej konkurencji”.
6. Zło enie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia
oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określoną w art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp.:
a. Wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku z 13 lipca 2007 r., sygn. akt II Ca 431/07:
„Niewątpliwie w procedurach zamówieniowych czynem nieuczciwej konkurencji
jest utrudnianie innym Wykonawcom dostępu do rynku przez sprzeda usług
poni ej kosztów ichświadczeniaw celu eliminacji innych wykonawców,
jednocześnie ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje zakaz
porozumień ograniczających konkurencję oraz zakaz nadu ywania pozycji
dominującej”.
b. Wyrok Zespołu Arbitrów z 15 grudnia 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-3740/05:
„Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, je eli jej zło enie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzeda towarów lub usług poni ej
kosztów ich wytworzenia lubświadczeniaponi ej kosztów albo ich odprzeda
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców”.
7. Zło enie przez Wykonawcę MPO (Zadanie 4 i 9) oraz wykonawcę Lekaro (Zadanie 3)
ofert, w których zaoferowano ceny dumpingowe stanowi zatem czyn nieuczciwej
konkurencji. Tym samym, Zamawiający powinien odrzucić oferty zło one przez
Wykonawców MPO i Lekaro na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp.

58

III. Zarzut dotyczący uznania wyjaśnień zło onych przez Wykonawcę MPO za
wystarczające dla potwierdzenia, e zaoferowana cena nie jest raąconiska.

1. Zamawiający pismami z 30.08.2013 r. zwrócił się do MPO o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny
za realizację przedmiotu zamówienia w zakresie Części 1 i 9. W odpowiedzi na
powy sze wezwanie Wykonawca MPO w piśmie z 05.09.2013 r. przedstawił
wyjaśnienia mające potwierdzić, e cena przez nich zaoferowana nie jest raąco
niska. Odnosząc się szczegółowo do treści tych wyjaśnień, Odwołujący stwierdził,
e wyjaśnienia są bardzo lakoniczne i ogólnikowe, a tym samym nie mogą zostać
uznane za potwierdzające, e cena zaoferowana przez tego Wykonawcę nie jest
ceną raąconiską.
2. Przedstawiona w odwołaniu argumentacja wskazująca na raąconiski poziom cen
zaoferowanych przez MPO (dla Części 4 i 9), potwierdza, e Wykonawca ten nie
ujął w wyjaśnieniach elementów istotnych dla rzetelnej kalkulacji ceny oferty. W
szczególności, Wykonawca MPO nie przedstawił wyliczeń uwzględniających
wszystkie ponoszone koszty i godziwy poziom zysku ograniczając się do
ogólnikowych twierdzeń i wskazywania elementów, które nie wyró niają
Wykonawcy MPO spośród innych wykonawców i nie są wystarczające dla
obni enia cen za realizację wskazanych zadań a do takiego poziomu, jak ceny
ofert MPO.
3. Powy sze stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej:
a.wyrok KIO z 12 marca 2013 r., sygn. akt KIO 458/13„W rozpatrywanym stanie
faktycznym cena zaproponowana w ofercie przystępującego – 6 443 704,90 zł
brutto jest o niemal 100% mniejsza ni wartość szacunkowa zamówienia,
ustalona przez Zamawiającego – 12 284 911,11 zł i o ok. 40% mniejsza od
oferty Odwołującego, która wynosi 9 606 836,20 zł. Okoliczności te z
pewnością uzasadniały podjęcie przez Zamawiającego decyzji o wszczęciu
procedury wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. W ocenie Izby zło one przez
przystępującego wyjaśnienia z 6 lutego 2013 roku są lakoniczne i nie
wskazują na adne obiektywne czynniki, które mogłyby uzasadniać tak niską
kalkulację ceny oferty. Wyjaśnienia te nie dają Zamawiającemu zatem
pewności co do tego, e zamówienie za cenę zaproponowaną w ofercie
zostanie zrealizowane w sposób rzetelny. Poza ogólnikowym stwierdzeniem,
e kalkulacja ceny zawiera wszelkie niezbędne koszty związane z realizacją
59

zamówienia, zapewnia zysk, uwzględnia koszty własne i inne czynniki
kosztotwórcze, przystępujący Groneko nie powołał adnej konkretnej
kalkulacji oraz nie wskazał na adne obiektywne czynniki, które potwierdziłyby
mo liwość realizacji zamówienia za zaproponowaną cenę. Za czynniki
obiektywne, które mają wpływ na zaproponowaną cenę nie mo na uznać
okoliczności, e Wykonawca wykonuje zadania własnymi pracownikami i
posiada własny sprzęt. Okoliczności te nie są elementami obiektywnymi,
przynale nymi wyłącznie temu Wykonawcy. W oparciu o zło one wyjaśnienia
niemo liwym jest ustalenie w jaki sposób czynniki przywołane przez
przystępującego Groneko (dysponowanie własnymi pracownikami, sprzętem i
transportem) przekładają się na cenę zaoferowaną w tym postępowaniu. Za
obiektywne czynniki, które uzasadniają skalkulowanie ceny oferty nie mo e
być tak e uznane zestawienie przeciętnych cen brutto za demonta i
usuwanie odpadów zawierających azbest w roku 2012 na terenie województw
ościennych. Dane te, niezale nie od tego, e nie wiadomo czy obejmują
porównywalny zakres przedmiotu zamówienia, pozostają bez wpływu na
kalkulację ceny oferty przystępującego Groneko.
Z powy szych względów wyjaśnienia zło one przez Odwołującego nale ało
uznać za zbyt ogólne, w efekcie uniemo liwiające Zamawiającemu
jednoznaczne stwierdzenie, czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i
zgodny z zasadami uczciwej konkurencji.
Reasumując, Izba stwierdziła, e zło one przez przystępującego Groneko
wyjaśnienia nie pozwalają na uznanie, e Wykonawca ten podał obiektywne
czynniki, mające wpływ na wysokość ceny. Wobec braku wykazania, e cena
nie ma charakteru raąconiskiej, Zamawiający zobligowany był do odrzucenia
zło onej przez przystępującego Groneko oferty jako zawierającej raąconiską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
b.Wyrok KIO z 30 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2515/10„Skoro więc
stosowne wyjaśnienia składa podmiot zainteresowany w sprawie to same
wyjaśnienia, o ile nie są szczegółowe, a wręcz ogólnikowe i lakoniczne nie
mogą być obiektywne. To na Wykonawcy spoczywa bowiem obowiązek
udowodnienia prawdziwości swoich twierdzeń. Tymczasem konsorcjum MBZ
udzielając wyjaśnień bardzo ogólnie wskazało elementy mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Na obni enie kosztów miała mieć bowiem
wpływ okoliczność, e zespól kluczowych ekspertów stanowią mieszkańcy
Włocławka i okolic, co miało zmniejszyć koszty związane z pokonywaniem
60

znacznych odległości, jak równie zapewnienia im zakwaterowania. Niemniej
jednak nie wskazało jakiego rzędu są to kwoty, jak równie w jakim stopniu
okoliczność ta spowoduje obni enie kosztów przedmiotowej usługi.
Podobnie nale y się odnieść do kwestii posiadanego przez konsorcjum MBZ
biura spełniającego wymogi SIWZ. Powy sze nie mo e stanowić podstawy do
stwierdzenia, e w rozpoznawanym stanie faktycznym nie mamy do czynienia
z raąconiską ceną. Izba w tym zakresie w pełni podziela stanowisko SO we
Wrocławiu wyra one w wyroku z 8 listopada 2007 r. w sprawie o sygn. akt Ga
294/06, w którym stwierdzono, e »posiadanie [...] dobrze prosperującego
biura, dysponowaniasiecią teleinformatyczną z szerokopasmową
wykorzystaniem zaawansowanych narzędzi informatycznych, dysponowanie
dysponowanie zapleczem techniczno-organizacyjno-logistycznym,kadrą
wykwalifikowanych pracowników etatowych oraz doświadczenie związane z
bieącymwykonywaniem kontraktów podobnych nie stanowią obiektywnych
czynników, które mogły mieć istotny wpływ na obni enie wysokości ceny
oferty. Czynniki te powinny być bowiem uwzględnione w ofercie ka dego
Wykonawcy, gdy tego rodzaju przedsięwzięcia nie mogą być realizowane
bez dysponowania odpowiednim zapleczem techniczno-organizacyjnym i
logistycznym, siecią informatyczną, wykwalifikowanymi pracownikami i
doświadczeniem w realizowaniu podobnych kontraktów«. Oznacza to wiec, e
wykonawca składający wyjaśnienia w zakresie raąconiskiej ceny ma
obowiązek wskazania obiektywnych czynników, czy te elementów mających
wpływ na zaoferowaną cenę, ale i dowodów na potwierdzenie tych
okoliczności. Czynnikiem takim, wświetlepowy szego, nie mo e być wiec
sam fakt wskazania posiadania takiego biura nawet je eli znajduje się ono w
miejscu, gdzie będzie realizowane zamówienie. Koniecznym jest bowiem
przedstawienie szczegółowych kalkulacji, oszczędności wynikających z tego
właśnie faktu, jak i zale ności pomiędzy miejscem siedziby biura, a
zaoferowaną ceną usługi będącej przedmiotem rozpoznawanego zamówienia.
[...] Tak zło one wyjaśnienia Zamawiający powinien był uznać za zbyt ogólne,
a więc takie, które nie pozwalają na uznanie, e zaoferowana cena nie jest
raąconiska. Konsorcjum MBZ nie wykazało bowiem, e cenę oferty
skalkulowano w sposób rynkowy. Nale ało więc uznać, e Konsorcjum MBZ
tego typu informacji nie przedstawiło, a wskazane przez niego jako czynniki
obiektywne w istocie takimi czynnikami nie są.

61

Tak więc same ogólnikowe wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i niczym nie
udokumentowane twierdzenia, jakich niewątpliwie konsorcjum MBZ u yło w
zło onych wyjaśnieniach, mo na uznać za niezło one (stanowisko takie
zawarł SO w Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r., sygn. akt VI
Ca 464105), gdy to na wykonawcy spoczywa obowiązek zło enia
wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby Zamawiającemu na ocenę, czy
przedmiotowa cena nie jest ceną raąconiską. Zamawiający ma obowiązek
dokonania obiektywnej oceny zło onych przez wykonawcę wyjaśnień, biorąc
pod uwagę wszystkie wskazane w nich okoliczności”.
4. Jakkolwiek wyjaśnienia ceny przedstawione przez MPO w znacznej części zostały
zastrze one jako tajemnica przedsiębiorstwa (i nie zostały udostępnione
Odwołującemu), to biorąc pod uwagę informacje jawne nale y z duądozą
prawdopodobieństwa zało yć, e tak e wyjaśnienia Wykonawcy MPO nie
wskazują obiektywnychktóre umo liwiły Wykonawcy MPO przesłanek,
zaoferowanie tak niskiej ceny w zadaniach 1 i 9. Wyjaśnienia ceny nie powinny
wskazywać okoliczności, które są wspólne dla wszystkich Wykonawców
działających na danym rynku, lecz powinny wskazywać takie okoliczności, które to
właśnie tylko temu podmiotowi umo liwiły zaoferowanie tak niskiej ceny. Z uwagi
na to, e Odwołujący nie mógł się zapoznać z treścią wyjaśnień MPO, Odwołujący
wnosi o weryfikację tych wyjaśnień przez Krajową Izbę Odwoławczą.

IV. Zarzut zaniechania wezwania Lekaro i MPO do zło enia wyjaśnień w trybie art. 90
Pzp.

1. W dniu 30.08.2013 r. Zamawiający wezwał Wykonawców Lekaro i MPO do zło enia
wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny, jednak e
wezwanie zostało wystosowane – do Wykonawcy Lekaro jedynie w zakresie Zadania
5, zaś do Wykonawcy MPO jedynie w zakresie Zadania 1 i 9. Odwołujący podnosi, e
zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy Lekaro do wyjaśnień ceny
za Zadanie 3 i Wykonawcy MPO do wyjaśnienia ceny za Zadanie 4 stanowi naruszenie
art. 90 ust. 1 Pzp.
2. Cena oferty Wykonawcy Lekaro w części 3 oraz Wykonawcy MPO w części 4 odbiega
zarówno od ustalonej przez Zamawiającego wartości zamówienia jak równie od ofert
zło onych przez pozostałych wykonawców. Powy sza okoliczność stanowi
wystarczającą podstawę do uznania przez Zamawiającego zaistnienia przesłanek do
zastosowania art. 90 ust. 1 Pzp i wezwania Wykonawców Lekaro i MPO do wyjaśnień62

w zakresie raąconiskiej ceny równie w odniesieniu do Zadania – odpowiednio – nr 3
i 4. Tymczasem Zamawiający zaniechał dokonania powy szej czynności. Zaniedbanie
przez Zamawiającego obowiązku wyjaśnienia okoliczności, które powinny budzić jego
wątpliwość, co do rzetelności i prawidłowości przygotowania oferty i kalkulacji ceny
stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 2 Pzp, zobowiązującego Zamawiającego do
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający poszanowanie zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz bezstronności i obiektywizmu.
3. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 Pzp, w celu ustalenia, czy oferta zawiera raąconiską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zwraca się w formie
pisemnej do Wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Następnie Zamawiający
dokonuje oceny zło onych wyjaśnień w sposób określony w art. 90 ust. 2 Pzp tj. biorąc
pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy
oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Wreszcie, wświetleart. 90 ust. 3 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy,
który nie zło ył wyjaśnień lub je eli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi
dowodami potwierdza, e oferta zawiera raąconiską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
4. Zgodnie z dyspozycją art. 90 Pzp Zamawiający musi zrealizować trzy obowiązki:
a. wezwania do zło enia wyjaśnień;
b. oceny zło onych wyjaśnień;
c. odrzucenia oferty wykonawcy, który nie zło ył wyjaśnień lub je eli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
e oferta zawiera raąconiską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
5. Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:
a. „Przyznać nale y rację odwołującemu co do tego jedynie, e w przypadku,
gdy zamawiający poweźmie wątpliwość co mo liwości wykonania
zamówienia za wskazaną przez wykonawcę cenę, to wówczas badanie tej
ceny, na etapieądaniawyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, winno
odbywać się na poziomie elementów oferty, tj. jak w przedmiotowym
postępowaniu na poziomie cen jednostkowych” –wyrok z 13 stycznia 2009 r.
(KIO/UZP 1511/08).

63

b. „Przedstawione wy ej ceny ofert wskazanych wykonawców oraz wartość
szacunkowa przedmiotu zamówienia powiększona o VAT uzasadniają
czynność wezwania przez Zamawiającego do zło enia wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 Pzp. Odnosząc się doądańZamawiającego zawartych w
wezwaniu z 31 sierpnia 2009 r. wskazać nale y, e obowiązkiem
Zamawiającego, niezale nie od charakteru przewidywanego wynagrodzenia,
jest ustalenie, czy oferowana przez wykonawcę cena została skalkulowana
prawidłowo, w tym, czy odnosi się ona do wykonania całego przedmiotu
zamówienia oraz pozbawiona jest cech ceny raąconiskiej. Odwołujący nie
wniósł protestu wobec dokonanego wezwania, a zastosował się do
zawartego w nimądania.Obecnie kwestionowanie dopuszczalności
ądaniaszczegółowej kalkulacji ceny oferty z uwagi na ryczałtowy charakter
wynagrodzenia, stanowi zarzut skierowany przeciwko treści wezwania w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Zarzut ten mógł być skutecznie podniesiony w
terminie 7 dni od otrzymania przez Odwołującego wezwania.
Zgłaszanie go w proteście wobec czynności odrzucenia oferty jest dokonane
z uchybieniem ustawowego terminu i uznać je nale y za spóźnione”wyrok z
5 listopada 2009 r. (KIO 1443/09).
6. Z powy szego wynika, e Zamawiający zobowiązany był wszcząć obligatoryjne
postępowanie wyjaśniające – w trybie określonym w art. 90 Pzp – czy oferta zło ona
przez Lekaro dla Zadania 3 i przez MPO dla Zadania 4 zawiera raąconiską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonanie zamówienia w cenie wskazanej w
ww. ofertach nie jest mo liwe bez poniesienia straty przez tych Wykonawców.
7. Zamawiający przez zaniechanie wezwania Wykonawców Lekaro i MPO do udzielenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny naruszył
zatem art. 90 ust. 1 Pzp, co w konsekwencji doprowadziło równie do naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej raąconiską
cenę.

V. Zarzut dotyczący zastrze enia jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień raąco
niskiej ceny w ofercie Wykonawcy MPO.

1. Zamawiający utajnił część wyjaśnień zło onych przez Wykonawcę MPO 5 września
2013 r. w zakresie raąconiskiej ceny. Brak jest przy tym okoliczności wskazujących

64

na to, e Zamawiający poprawnie dokonał weryfikacji zasadności uznania tych
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
2. Wykonawca, na którym wobec ogólnej zasady jawności postępowania, spoczywa
cię ar wykazania, e zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów uznk, nie wskazał, jaki charakter mają zastrzegane przez niego
informacje, na czym polega ich wartość gospodarcza oraz czy nie są lub nie były
ujawnione do publicznej wiadomości i w jaki sposób objęte są ochroną. Wobec
powy szego, Zamawiający nie był uprawniony do zastrze enia jawności informacji
przedstawianych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, gdy wszystkie takie
informacje są z zasady jawne, o ile wykonawca nie udowodni, e spełniają one
wszystkie przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa.
3.Nie jest dopuszczalne zastrze enie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, których
wykonawca po prostu nie chce ujawnić, chocia posiadają ogólny charakter i nie
spełniają wszystkich przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie
stanowisko potwierdza równie orzecznictwo Sądów i KIO, m.in. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 26 lutego 2013, sygn. akt: KIO 297/13, 300/13:„W ocenie Izby, tak
wyartykułowane uzasadnienie utajnienia informacji, a przede wszystkim zawartość
informacyjna pisma z 21 stycznia 2013 r. nie są wystarczające dla uznania, e
zastrze one informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nale y z całą mocą
podkreślić, e to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne
znaczenie na wszystkich etapach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Zło enie
ogólnych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie mo e być podstawą do
jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym
udział w przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrze eń jawności informacji
składanych w postępowaniu o zamówienie publiczne w ka dym przypadku, w którym
takie zastrze enie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia
jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tych
informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z
punktu widzenia równie takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji ograniczałoby
mo liwość kontroli działań i zaniechań zamawiającego, w trybieśrodkówochrony
prawnej, skoro wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, wobec nieuprawnionego
zastrzegania informacji w istocie zostaliby pozbawieni mo liwości kwestionowania
nieznanych im informacji.
65

Podkreślenia przy tym wymaga, e cię ar udowodnienia skuteczności poczynionego
zastrze enia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego
działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne – w tym przypadku spoczywa on
na przystępującym. Nie mo na przyjąć, by to na odwołującym, który nie ma mo liwości
zapoznania się z treścią zastrze onych przez wykonawców dokumentów, winien
przedstawić dowody na bezskuteczność zastrze eń ujętych w dokumentach
składanych przez innego wykonawcę. Przystępujący nie wykazał natomiast zaistnienia
przesłanek dla objęcia wszystkich informacji zawartych w piśmie z 21 stycznia 2013 r.
tajemnicą przedsiębiorstwa”.

VI. Zarzut niewykazania przez MPO spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie potencjału technicznego.

1. W celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym, Wykonawca MPO posłu ył się równie
pojazdami, co do których jako podstawę dysponowania wskazano art. 26 ust. 2b Pzp.
Dotyczy to dwóch pojazdów typu bezpylnego, wskazanych w wykazie dla Zadania 4
(str. 597 oferty) w poz. 16 i 17. Na stronie 603 oferty znajduje się zobowiązanie, w
którym MPGK sp. z o.o. z siedzibą w Katowicachzobowiązuje się do oddania do
dyspozycji Wykonawcy MPO pojazdów bezpylnych w liczbie 4 o ładowności 46,0 t
(łącznie) na okres korzystania z nich przez Wykonawcę MPO przy wykonywaniu
zamówienia w rozpoznawanym postępowaniu.
2. Treść zobowiązania jest niewystarczająca dla potwierdzenia, e Wykonawca MPO
realnie będzie dysponować odpowiednim potencjałem technicznym dla realizacji
zamówienia. W treści zobowiązania brak konkretnych informacji umo liwiających
zidentyfikowanie pojazdów, które podlegają udostępnieniu. Zobowiązanie do
udostępnienia zasobów powinno określać zakres dostępnych wykonawcy zasobów
innego podmiotu (por. § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo eądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane). Tym samym, ze
zobowiązania MPGK sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach nie wynika, e to właśnie
pojazdy wskazane w wykazie pojazdów Wykonawcy MPO zostały udostępnione.
Stosownie do treści art. 26 ust. 2b Pzp to wykonawca zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, e będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, skoro zatem ze zobowiązania MPGK nie wynika, jakie pojazdy zostają

66

udostępnione, to tym samym Wykonawca MPO nie udowodnił, e dysponuje zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia.
3. Ponadto, z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, e dwa pojazdy
wskazane w wykazie dla Zadania 4 (numery rejestracyjne SK 6029V i SK 6031V)
zostały wskazane przez MPGK jako pojazdy, którymi posługuje się ono w realizacji
zamówienia na zagospodarowanie odpadów komunalnych w Katowicach (znak
postępowania BZP.271.1.49.2013).
4. Natomiast z dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Miasto Katowice wynika, e Wykonawca MPO nie ma mo liwości
dysponowania ww. pojazdami w celu realizacji zamówienia, gdy :
a. Pojazdy o numerach rejestracyjnych SK 6029V i SK 6031V zostały wskazane
przez MPGK sp. z o.o. w załączniku nr 7 oferty – Wykaz pojazdów dostępnych
wykonawcy do wykonywania usługi, tabela nr 1, poz. 3 i 4 Wykazu;
b. MPGK sp. z o.o. i Miasto Katowice zawarły 21.06.2013 r. umowę na realizację
usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy na terenie miasta
Katowice w okresie od 01.07.2013 r. do 30.06.2017 r. (czyli okres umowy pokrywa
się z okresem realizacji zamówienia objętego rozpoznawanym postępowaniem);
c. zgodnie z § 3 ust. 4 ww. umowy,przy wykonywaniu usługi wykonawca jest
zobowiązany korzystać ze sprzętu, tj.środkówtransportu i instalacji
przedstawionych we wniosku o zaproszenie do zło enia oferty, stanowiących
załączniki nr 7 i 8 do ogłoszenia o przetargu ograniczonym[...].
5. Z powy szego wynika, e MPGK sp. z o.o. jest zobowiązana wykorzystywać pojazdy o
numerach rejestracyjnych SK 6029V i SK 6031V na potrzeby realizacji umowy w
Katowicach, zaś jakakolwiek zmiana w tym zakresie wymaga zgody ze strony Miasta
Katowice. Tym samym, MPGK sp. z o.o. nie miało mo liwości udostępnienia
wykonawcy MPO tych zasobów oraz nie sposób twierdzić, e Wykonawca MPO realnie
dysponuje tymi dwoma pojazdami wskazanymi na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
6. Pogląd o braku mo liwości wykazywania się tym samym sprzętem dla wykazania
spełniania warunków udziału w dwóch ró nych postępowaniach, w ka dym z których
sprzęt ten ma być wykorzystywany do realizacji zamówienia, a tym samym – o
konieczności wykazania, e wykonawca realnie będzie w stanie dysponować
wskazywanym sprzętem, został potwierdzony w orzecznictwie Izby, m.in.: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 26 lutego 2013 r., sygn. KIO 297/13, KIO 300/13.

67

7. Powy sze okoliczności potwierdzają, e Wykonawca MPO nie wykazał dysponowania
potencjałem technicznym w sposób umo liwiający potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu. Zobowiązanie do udostępnienia zasobów nie jest realne i nie
gwarantuje, e Wykonawca ten będzie dysponował sprzętem wymaganym dla
realizacji zamówienia.

VII. Zarzut niewykazania przez MPO spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji finansowej.

1. Załączone na str. 609 oferty Wykonawcy MPO zaświadczenie z banku z 22 sierpnia
2013 r. potwierdza dysponowanie przez Wykonawcęśrodkamifinansowymi w danej
wysokości jedynie w konkretnym dniu i nawet – o konkretnej godzinie. Zwa ywszy, na
dotychczasowy stan finansowy spółki oraz informacje prasowe
(http://www.rp.pl/artykul/908972.html), istnieje uzasadnione podejrzenie, e doszło do
fikcyjnego (pozornego) wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności finansowych i ekonomicznych przez krótkotrwały transferśrodków
pienię nych na rachunek Wykonawcy MPO, a następnie zwrot przekazanychśrodków.
2. Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp o udzielenie zamówienia publicznego
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu w
zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Stosownie zaś do treści art. 22 ust. 5
zdanie pierwsze Pzp warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania
oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do nale ytego
wykonania udzielanego zamówienia. Zamawiający formułując warunki udziału w
postępowaniu określił, e wykonawcy, aby mieć mo liwość nale ytego wykonania
zamówienia powinni dysponowaćśrodkamifinansowymi lub posiadać zdolność
kredytową na kwotę – w przypadku zadań, na które ofertę zło ył Wykonawca MPO –
46,5 mln zł. Wykonawca zatem nie powinien posiadać tychśrodkówprzez krótką
chwilę, aleśrodkite powinny umo liwiaćde factorealizację zamówienia. Niekorzystna
sytuacja finansowa Wykonawcy MPO uzasadnia przypuszczenie, eśrodkifinansowe
wskazane w opinii bankowej zostały przelane na rachunek bankowy Wykonawcy MPO
tylko w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie w celu
nale ytego wykonania zamówienia. Działanie to zatem miało na celu obejście ustawy i
jako takie, na podstawie art. 58 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp, jest
niewa ne. Jednocześnie działanie takie ma charakter czynności pozornej, zmierzającej
do umo liwienia wykonawcy MPO wykazania spełniania warunków udziału w

68

postępowaniu w sposób nieznajdujący odzwierciedlenia w faktycznym potencjale
finansowym, jakim dysponuje Wykonawca MPO.
3. Nale y wskazać, e przepisy umo liwiają wykazanie spełniania warunków udziału w
postępowaniu przez udostępnienie potencjału finansowego, jednak e w takim
przypadku koniecznym jest udowodnienie, e takim potencjałem się dysponuje i
wykazanie, na czym to dysponowanie polega. Wykonawca MPO nie skorzystał z tej
mo liwości, a prawdopodobnie jedynie posłu ył sięśrodkamifinansowymi innego
podmiotu, nie w celu realizacji zamówienia, a jedynie w celu pozornego wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu.
4. Odwołujący wystąpił do Wykonawcy MPO, jak i do MPWiK m.st. Warszawy S.A. o
udostępnienie informacji publicznej w powy szym zakresie, jednak e do dnia
wniesienia odwołania nie uzyskał tych informacji. Dlatego te , uzasadnionym jest
przeprowadzenie dowodu z zeznańświadkówwskazanych powy ej.

VIII. Zarzut podania przez wykonawcę MPO nieprawdziwych informacji dotyczących
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie potencjału technicznego.

1. Zamawiający w pkt 12.2.3 lit. a SIWZ postawił wymóg, aby pojazdy do transportu
odpadów komunalnych spełniały normy emisji spalin co najmniej EURO III.
2. Dziewięć spośród pojazdów wskazanych przez wykonawcę MPO na potwierdzenie
spełniania warunku (w tym 7 wskazanych w Zadaniach, których dotyczy odwołanie),
wbrew oświadczeniu zło onemu przez Wykonawcę MPO w wykazie, nie spełnia
poziomu emisji spalin Euro III. Pojazdy wskazane w wykazie dla zadania 4 w poz. 10-
15 oraz w wykazie dla zadania 9 w poz. 17 (tj. pojazdy o numerach rejestracyjnych:
WY 22328, WY 18049, WY 19673, WY 19178, WY 18243, WY 18006, WY 26340)
spełniają wymogi emisji spalin jedynie zgodne z normą Euro II, zaś nie spełniają
wymogów normy Euro III. Wynika stąd jednoznacznie, e Wykonawca MPO nie tylko
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim, e zło ył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
3. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy zło yli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W
piśmiennictwie przyjmuje się, e nieprawdziwą informacją jest informacja, która
przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości, natomiast sama ustawa
nie ró nicuje informacji, przez co za informację nale y rozumieć ka dą wiadomość
69

zawartą w dokumentacji, oświadczeniu czy ofercie (P. Granecki, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. 3, Warszawa 2013, Legalis).
4. Powy sze zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie
z którym:
a.„Do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp niezbędne jest
łącznie wystąpienie dwóch przesłanek: zło enie informacji nieprawdziwych i ich
wpływ na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem
przyczynowym. W zakresie pierwszej przesłanki wykluczenie wykonawcy z
postępowania następuje w oparciu o informacje nierzetelne, a więc niezgodne ze
stanem rzeczywistym, przedstawione w celu wprowadzenia zamawiającego w
błąd”(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 sierpnia 2012 r., KIO 1596/12);
b.„Za nieprawdziwą informację uznaje się taką informację, która przedstawia
odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości”(wyrok KIO z 6 sierpnia 2012 r.,
KIO 1571/12);
c.„Norma prawna wyra ona w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp jest normą iuris
cogentis. Oznacza to, e zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w
postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania
nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwą informację uznaje się taką,
która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości”(wyrok KIO z
22 maja 2012 r., KIO 899/12).
5. Jak słusznie podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie, nieprawdziwa informacja w
rozumieniu przepisów ustawy musi odnosić się do obiektywnej niezgodności
jakiegokolwiek dokumentu z rzeczywistością niezale nie od winy wykonawcy (winy
umyślnej, czy niedbalstwa). Nale y przy tym wskazać, e przesłanka wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp aktualizuje się w przypadku, gdy
zło one informacje mają lub tylko hipotetycznie mogą mieć wpływ na wynik
postępowania. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 lipca 2011 r.,
XIII Ga 416/11„musi więc istnieć, chocia by hipotetycznie, obiektywna zale ność
pomiędzy podaniem nieprawdziwych informacji a wynikiem postępowania”. Za
reprezentatywny nale y równie uznać wyrok KIO z 28 marca 2012 r., KIO 478/12, w
którym Izba stwierdziła, e „zło enie nieprawdziwych informacji dotyczących
kwalifikacji podmiotowej zawsze ma wpływ, mo e mieć wypływ na wynik
postępowania. Nie mo na sprowadzić rozumienia »wyniku postępowania« z art. 24 ust.
2 pkt 3 Pzp tylko do najkorzystniejszej oferty, poniewa na tym etapie nieznana jest
jeszcze najkorzystniejsza oferta, bowiem ocenie przedmiotowej podlegają oferty,
których wykonawcy nie zostali wykluczeni z postępowania o udzielnie zamówienia
70

publicznego i dopiero w wyniku takiej oceny tworzony jest ranking ofert
niepodlegających odrzuceniu i wybrana zostaje oferta najkorzystniejsza. Inny sposób
rozumienia »wyniku postępowania« z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp mógłby prowadzić do
skutku poddawania ocenie przedmiotowej oferty wykonawcy, który w przypadku, gdyby
był najkorzystniejszy na podstawie kryteriów oceny ofert, musiałby podlegać
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, a gdyby jego oferta
nie była najkorzystniejsza, temu wykluczeniu z postępowania wykonawca ten by nie
podlegał, takie rozumowanie nie mo e być uprawnione”.
6. Odnosząc się do drugiej z przesłanek wykluczenia wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego – informacji mającej lub mogącej mieć wpływ na
wynik postępowania – nale y uznać, e równie ta przesłanka zaktualizowała się na
gruncie przedmiotowego stanu faktycznego. Zgodnie z orzecznictwem KIO
informacjami mającymi lub mogącymi mieć wpływ na wynik postępowania są dane
dotyczące kwalifikacji podmiotowej. Stanowisko to zostało potwierdzone w wyroku KIO
z 4 maja 2011 r., KIO 846/11, zgodnie z którym„Informacja, mająca znaczenie z
punktu widzenia oceny spełniania warunków udziału w przetargu, niewątpliwie ma lub
mo e mieć wpływ na wynik postępowania”(por. wyrok KIO z 28 marca 2012 r., KIO
478/12, który odnosi się w przedmiotowym zakresie wprost do dokumentów
podmiotowych).
7. Istotne jest, e zło enie nieprawdziwych informacji w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp jest samodzielną przesłanką wykluczenia. Bez znaczenia jest fakt, e wykonawca
mógłby w trybie art. 26 ust. 3 Pzp przedstawić nowy wykaz pojazdów. Nale y bowiem
zauwa yć, e ju sam fakt zło enia nieprawdziwych informacji jest sankcjonowany
wykluczeniem z postępowania wykonawcy, który je zło ył. Powy sze znajduje
potwierdzenie w wyroku KIO z 2 kwietnia 2012 r., KIO 566/12, w którym Izba słusznie
uznała, e nie ma mo liwości konwalidowania czynności zło enia nieprawdziwych
informacji.
8. Mając na uwadze tę okoliczność, Odwołujący uznał, e Zamawiający stosownie do
treści art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp powinien obligatoryjnie wykluczyć Wykonawcę MPO z
zadania nr 4 i 9, bez wzywania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
lub do zło enia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp.

IX. Zarzut niezgodności oferty z treścią SIWZ w zakresie, w jakim wykonawca Lekaro
zamierza powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom.

71

1. W odpowiedzi z 04.09.2013 r. na wezwanie Zamawiającego z 30.08.2013 r.,
Wykonawca Lekaro wskazał, e podmiot udostępniający mu zasoby w postaci wiedzy i
doświadczenia – Ekolider – będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia w
charakterze podwykonawcy w zakresie odbioru odpadów. Potwierdza to równie treść
uzupełnianego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp zobowiązania do udostępnienia zasobów.
Tymczasem, podmiot ten nie jest wpisany do rejestru działalności regulowanej w
zakresie odbioru odpadów.
2. Zgodnie z art. 9c ust. 1 z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391), dalej: „ustawa o czystości i porządku w gminach”:
„Przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest
obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza
odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości”.Tym samym,
przedsiębiorca, który takiego wpisu nie posiada, nie ma mo liwości wykonywania
zgodnie z prawem działalności obejmującej odbiór odpadów. Zatem, Ekolider nie mo e
zgodnie z prawem realizować zamówienia jako podwykonawca Wykonawcy Lekaro w
zakresie odbioru odpadów. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7 czerwca 2013 r.
(sygn. KIO 1231/13) potwierdziła, e zamawiający zobowiązany jest do uwzględnienia
braku mo liwości realizacji zamówienia zgodnie z przepisami prawa, nawet jeśli nie
określił obowiązku dołączania do oferty dokumentów potwierdzających posiadanie
przez dany podmiot wymaganych innymi przepisami uprawnień.
3. Podobnie, w odniesieniu do spółki MZO – została ona wskazana w wyjaśnieniach z
dnia 4.09.2013 r. i uzupełnionym zobowiązaniu do udostępnienia zasobów, jak równie
jako podwykonawca Lekaro w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów.
4. Z pkt 7.1 Opisu przedmiotu zamówienia wynika wyraźnie, e:
[1] Wykonawca jest obowiązany, zgodnie z postanowieniami Regulaminu oraz
regułami wynikającymi z Ustawy o odpadach i z u.c.p.g., do przetwarzania
zmieszanych odpadów komunalnych (określonych w ppkt 2 [1] lit. a i b) w instalacjach
posiadających status RIPOK do obsługi Regionu warszawskiego, wskazanych w
Uchwale Nr 212/12 Sejmiku Województwa Mazowieckiego z dnia 22 października 2012
r. w sprawie wykonania Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza
na lata 2012-2017, z uwzględnieniem lat 2018-2023 (Dz. Urz. Woj. Maz. z 2012 r., poz.
7849 ze zmianami) – zwanej dalej „Uchwałą 212/12”.
Oznacza to, e podmiot zajmujący się zagospodarowaniem odpadów, w celu realizacji
zamówienia zgodnie z przepisami obowiązującego prawa i postanowieniami SIWZ,
musi posiadać instalację wskazaną w Uchwale 212/12 jako posiadającą status RIPOK.

72

5. Wśród instalacji wskazanych w wykazie instalacji RIPOK (Zał. Nr 2 do Uchwały 212/12)
dla regionu warszawskiego (jak równie dla adnego innego regionu) nie wskazano
instalacji zarządzanej przez Wykonawcę MZO. Z powy szego wynika, e zawarte w
ofercie oświadczenie woli o powierzeniu przez Wykonawcę Lekaro zagospodarowania
odpadów spółce MZO narusza przepisy prawa.
6. Zatem, przewidziany w ofercie Wykonawcy Lekaro sposób realizacji zamówienia jest
niezgodny z przepisami prawa (w szczególności, z postanowieniami ustawy o czystości
i porządku w gminach), a tym samym – z postanowieniami SIWZ, a co za tym idzie,
oferta tego Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

73

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez Zamawiającego oraz stanowiska, oświadczenia i dowody stron zło one w
pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, e obaj Odwołujący legitymują się w
tym przypadku uprawnieniem do korzystania ześrodkówochrony prawnej, o którym stanowi
przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według któregośrodkiochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak e innemu podmiotowi, je eli ma lub miał
interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo e ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Powy sze stwierdzenie nie odnosi się do zarzutów iądańodwołania Byś
zmierzających do odrzucenia oferty MPO w części 9 zamówienia. Oferta Byś w tym zadaniu
pozostaje sklasyfikowana, według zastanego, cenowego kryterium oceny ofert, na pozycji 3.
Odwołujący domaga się odrzucenia oferty MPO sklasyfikowanej na pozycji 1, nie kwestionując
jednocześnie oferty Konsorcjum Remondis sklasyfikowanej na pozycji 2. Tym samym
bezpośrednim skutkiem uwzględnienia odwołania i odrzucenia oferty MPO w zadaniu 9 wcale
nie byłby wybór oferty Byś jako najkorzystniejszej. W konsekwencji w zakresie ww. części
zamówienia odwołujący się Wykonawca nie mo e ponieść szkody związanej ze wskazanym
naruszeniem przepisów ustawy.
W związku z powy szym, na podstawie art. 179 ust. 1 Pzp, Izba stwierdziła brak po
stronie Byś uprawnienia do zakwestionowania wyniku przedmiotowego przetargu w części 9
zamówienia na drodześrodkówochrony prawnej (vide: wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 4 marca 2013 r., sygn. akt V Ca 3270/12).

Zarzuty odwołania Byś: naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie wezwania Wykonawcy MPO do zło enia wyjaśnień odnośnie elementów
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w zakresie zadania nr 2 (pkt 6
listy zarzutów w odwołaniu i str. 33-35, 39-46 uzasadnienia odwołania); naruszenia art.
90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp poprzez błędne przyjęcie, e MPO zło yło wyjaśnienia wystarczające do ustalenia
przez Zamawiającego (pkt 8 listy zarzutów i str. 33-35, 39-46 uzasadnienia); naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty MPO w zakresie zadania 1 i 9, mimo, i oferta tego wykonawcy zawiera raąco
74

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (pkt 9 listy zarzutów i str. 33-35, 39-
46 uzasadnienia).
Zarzuty odwołania Konsorcjum Remondis: naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert zło onych przez MPO (w zadaniu 4 i 9) oraz
Lekaro (w zadaniu 3) pomimo, i obie oferty zawierają raąconiską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a ich zło enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na
zaoferowanie cen poni ej kosztów, które wykonawcy zobowiązani będą do poniesienia
przy realizacji zamówienia (pkt III.1 listy zarzutów w odwołaniu i str. 4-9 uzasadnienia
odwołania); naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp poprzez uznanie, e wyjaśnienia przedło one
przez MPO (w zakresie zadania 9) potwierdzają, e cena nie jest raąconiska, a w
konsekwencji naruszenie art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
zło onej przez MPO w ww. zadaniu (pkt III.2 listy zarzutów i str. 9-12 uzasadnienia);
zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania MPO (w zadaniu 4)
oraz Lekaro (w zadaniu 3) do zło enia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanych cen (pkt III.3 listy zarzutów i str. 12-14
uzasadnienia).

Odnośnie okoliczności dotyczących zarzutów odwołań dotyczących ceny raąco
niskiej, Izba ustaliła, i przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego odwołania dotyczą, jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu
m. st. Warszawy. Przy czym Zamawiający podzielił zamówienie i dopuścił składanie ofert na
poszczególne części zamówienia (Zadania 1-9).

W Części II SIWZ zatytułowanej „Przedmiot zamówienia i termin jego realizacji”
wskazano, m.in:
6.1.Przedmiotem zamówienia jest:
a) inwentaryzacja punktów odbioru odpadów (POO), w maksymalnych ilościach wskazanych w punkcie 6.4. SIWZ dla poszczególnych Zadań
b) usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, w maksymalnych ilościach wskazanych w punkcie 6.4. SIWZ dla poszczególnych Zadań, z
wszystkich POO, przynale nych do nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają
odpady komunalne, a tak e nieruchomości o charakterze mieszanym, zlokalizowanych w granicach administracyjnych m.st. Warszawy. W ramach
realizacji przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do wyposa enia nieruchomości w pojemniki lub worki słuącedo zbierania odpadów komunalnych.
W usłudze odbioru odpadów mieści się usługa transportu odebranych odpadów komunalnych.

75

Odbiór odpadów komunalnych odbywać się będzie przy zachowaniu minimalnych częstotliwości odbioru odpadów, określonych w § 3 ust. 2 uchwały nr XLIX/1365/2013
Rady m.st. Warszawy z dnia 17 stycznia 2013 r. w sprawie określenia szczegółowego sposobu i zakresuświadczeniausług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości w m.st. Warszawie i zagospodarowania tych odpadów, w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie
odpadami komunalnymi.
6.2. Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, o których mowa w pkt 6.1., obejmuje następujące rodzaje odpadów, tj.:
a) „odpady zmieszane" gromadzone w oddzielnym pojemniku, jako niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne - sklasyfikowane pod kodem 20 03 01;
b) „odpady segregowane suche" gromadzone w oddzielnym pojemniku, jako zmieszane odpady opakowaniowe - sklasyfikowane pod kodem 15 01 06;
c) „szkło opakowaniowe" gromadzone w oddzielnym pojemniku, jako opakowania ze szkła - sklasyfikowane pod kodem 15 01 07;
d) „bioodpady" - odpady ulegające biodegradacji, gromadzone w oddzielnym pojemniku jedynie na terenie obiektów gastronomicznych, takich jak restauracje i
bary, sklasyfikowane pod kodem 20 01 08, a tak e części roślin pochodzące z terenu targowisk, sklasyfikowane pod kodem 20 03 02;
e) „odpady wielkogabarytowe" gromadzone oddzielnie na terenie nieruchomości, sklasyfikowane pod kodem 20 03 07;
f) „odpady zielone" - gromadzone oddzielnie w pojemnikach lub workach, sklasyfikowane pod kodem 20 02 01.
Powy sze odpady zostały sklasyfikowane zgodnie z rozporządzeniem MinistraŚrodowiskaz dnia 27 września 2001 r. w sprawie katalogu odpadów (Dz. U. Nr 112,
poz. 1206).
6.3. Szacowana roczna ilość odpadów komunalnych wskazanych w pkt 6.2, będących przedmiotem zamówienia, zgodnie z najlepszą wiedzą Zamawiającego, wynosi 785.000
Mg, z czego dla poszczególnych części zamówienia została określona w pkt 6.4.
Przedmiot zamówienia podzielono na 9 części, zwanych dalej „Zadaniami", 6.4. odpowiadających następującym obszarom m.st. Warszawy:
Nazwa ZadaniaLiczba POO Łączna ilość odpadów Ilość akcji odbioru Numer
Zadaniaobjętaodebranych iodpadów zielonych w
inwentaryzacją zagospodarowanych okresie obowiązywania
dla Zadania umowy dla każdego z Zadań
18 800213.000 Mg21 Zadanie 1: odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z dzielnic
Bielany i Żoliborz
Zadanie 2: odbiór i zagospodarowanie32 400291.000 Mg
odpadów komunalnych z dzielnic
Białołęka i Targówek
Zadanie 3: odbiór i zagospodarowanie25 400294.000 Mg
odpadów komunalnych z dzielnicy
Mokotów

76

Zadanie 4: odbiór i zagospodarowanie odpadów26 600273.000 Mg
komunalnych z dzielnic Ochota, Ursus i
Włochy
Zadanie 5: odbiór i zagospodarowanie odpadów23 600298.500 Mg
komunalnych z dzielnic Praga Południe
i Praga Północ

Zadanie 6: odbiór i zagospodarowanie40 400187.500 Mg
odpadów komunalnych z dzielnic
Rembertów, Wawer i Wesoła

Zadanie 7: odbiór i zagospodarowanie19 400270.000 Mg
odpadów komunalnych z dzielnicy
Śródmieście
Zadanie 8: odbiór i zagospodarowanie22 800213.000 Mg
odpadów komunalnych z dzielnic
Ursynów i Wilanów
Zadanie 9: odbiór i zagospodarowanie23 800315.000 Mg
odpadów komunalnych z dzielnic
Wola i Bemowo

6.5. W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca m.in. zobowiązany będzie do:
1) oznakowania ka dego z pojemników do zbierania odpadów komunalnych elektroniczną
etykietą identyfikacji pojemników (RFID), kompatybilną z systemami identyfikacji
pojemników, zainstalowanymi na pojazdach odbierających odpady komunalne, zgodnie z
zakresem wskazanym w Załączniku nr 2 do OPZ, oraz wyposa enia posiadanych pojazdów
w system identyfikacji pojemników umo liwiający ich rozpoznanie, przypisanie m.in. do POO
oraz frakcji odpadów. Przy ka dorazowym opró nieniu ka dego pojemnika system będzie
rejestrował zdarzenie, natomiast dane zostają przekazane do systemu informatycznego
Zamawiającego;
2) utrzymywania w nale ytym stanie sanitarnym i technicznym dostarczonych na teren
nieruchomości pojemników przeznaczonych do zbierania odpadów komunalnych;
3) prowadzenia sprawozdawczości, która przekazywana będzie Zamawiającemu w cyklu
tygodniowym, miesięcznym, kwartalnym i rocznym. Rozliczenia prowadzone będą w oparciu
o weryfikację dostarczonych dokumentów, a tak e danych, dotyczących załadunku,
rozładunku i pozycji pojazdów Wykonawcy, przekazywanych w trybie ciągłym do systemu
informatycznego Zamawiającego.
6.6. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określony został w Załączniku nr 1 do SIWZ.

Według pkt 8 SIWZ terminem realizacji ka dego z zadań będzie okres od podpisania umowy do
31 stycznia 2017 r. Przy czym wykonanie zamówienia podzielono na okres przygotowawczy poświęcony
77

na inwentaryzację POO oraz przygotowanie i koordynację systemu (trwający ok. 3 miesięcy) i
następujący po nim okres właściwego wykonywania usług odbioru i zagospodarowania odpadów.

Formularz ofertowy stanowiący zał. nr 2 do SIWZ, ukształtowano w ten sposób, i nale ało podać
oddzielnie ceny jednostkowe za:
1) inwentaryzację 1 POO,
2) odbiór 1 tony odpadów komunalnych,
3) zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych,
4) 1 akcję odbioru i zagospodarowania odpadów zielonych
– zliczając je następnie przez przemno enie z ilościami wskazanymi w pkt 6.4 SIWZ i zsumowanie tych
iloczynów do ceny całkowitej na danym zadaniu (co dawało cenę ofertową).
Powy sze rozbicie ceny ofertowej było skorelowane z przewidzianym w § 6 ust. 2 Wzoru umowy (zał. nr
10 do SIWZ) kosztorysowym sposobem ustalania wynagrodzenia umownego, obliczanego względem
rzeczywiście wykonanego zakresu usług przy zastosowaniu ww. cen jednostkowych (jako iloczyn ilości
ton/akcji i odnośnej, zaoferowanej ceny jednostkowej).

Ceny ofert w poszczególnych zadaniach kształtowały się następująco (kwoty w tabeli brutto, PLN):
Nr zadania Kons. RemondisMPOSITALekaroByś
1_________83418434,40 118691536,80 _________ 110827536,00
2_________115736 364,00 __________________ 134774280,00
3139 901 712,60__________________ 115333376,04 _________
4133 676 545,80 122201 032,80 ___________________________
5157 782 991,80__________________ 114368562,36 _________
6___________________________96140669,04_________
7_________109610 155,20 ___________________________
8__________________ 108119250,00 __________________
9166532 490,60 117971 289,60 __________________ 167808114,00

Ceny jednostkowe w ofertach dotyczących poszczególnych zadań kształtowały się następująco:
Zadanie 1 – Bielany i oliborz
Lp.Oferta MPOCena VAT [%] Cena
jednostkowajednostkowa netto [PLN]brutto [PLN]
Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P001,001,23123%

78

2Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych110,008%118,80
3Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 250,008%270,00

4Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów170,008%183,60
zielonych

Lp.Oferta SITACena VAT [%] Cena jednostkowajednostkowa
netto [PLN]brutto [PLN]
Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P0019,0023,37123%
Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych199,00214,9228%
Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 310,00334,8038%

Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów340,00367,2048%
zielonych

Lp.Oferta BYŚCena VAT [%] Cena jednostkowajednostkowa
netto [PLN]brutto [PLN]
Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P008,009,84123%
Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych178,00192,2428%
Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 300,00324,0038%

Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów200,00216,0048%
zielonych

Zadanie 2 – Białołęka i Targówek
Lp.Oferta MPOCena VAT [%] Cena jednostkowajednostkowa
netto [PLN]brutto [PLN]
Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P001,001,23123%
Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych110,00118,8028%
Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 250,00270,0038%

Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów170,00183,6048%
zielonych

Lp.Oferta BYŚCena VAT [%] Cena
jednostkowajednostkowa netto [PLN]brutto [PLN]
Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P0010,0012,30123%
Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych138,00149,0428%
Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 280,00302,4038%

79

4Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów200,008%216,00
zielonych

Zadanie 3 – Mokotów
Lp.Oferta Konsorcjum RemondisCena VAT [%] Cena jednostkowajednostkowa
netto [PLN]brutto [PLN]
Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P001,001,23123%
Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych198,00213,8428%
Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 240,00259,2038%

Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów245,00264,6048%
zielonych

Lp.Oferta LekaroCena VAT [%] Cena jednostkowajednostkowa
netto [PLN]brutto [PLN]
Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P001,621,99123%
Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych91,0098,2828%
Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 269,00290,5238%

Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów300,00324,0048%
zielonych

Zadanie 4 – Ochota, Ursus i Włochy
Lp.Oferta Konsorcjum RemondisCena VAT [%] Cena jednostkowajednostkowa
netto [PLN]brutto [PLN]
Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P001,001,23123%
Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych207,00223,5628%
Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów240,00259,2038%
komunalnych
Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów 245,00264,6048%
zielonych

Lp.Oferta MPOCena VAT [%] Cena
jednostkowajednostkowa netto [PLN]brutto [PLN]
Cena jednostkowa za inwentaryzację 1 P001,001,23123%
Cena jednostkowa za odbiór 1 tony odpadów komunalnych110,00118,8028%
Cena jednostkowa za zagospodarowanie 1 tony odpadów komunalnych 300,00324,0038%

Cena jednostkowa za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów170,00183,6048%
zielonych
80

Zadanie 5 – Praga Południe i Praga Północ
Lp.Oferta Konsorcjum RemondisCena VAT [%] Cena jednostkowajednostkowa
netto [PLN]brutto [PLN]
Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P001,001,23123%
Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych247,00266,7628%
Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów240,00259,2038%
komunalnych
Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów 245,00264,6048%
zielonych

Lp.Oferta LekaroCena VAT [%] Cena
jednostkowajednostkowa netto [PLN]brutto [PLN]
Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P001,621,99123%
Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych86,7593,6928%
Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów265,00286,2038%
komunalnych
Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów 300,00324,0048%
zielonych

Zadnie 6 – Rembertów, Wawer i Wesoła
Lp.Oferta LekaroCena VAT [%] Cena
jednostkowajednostkowa netto [PLN]brutto [PLN]
Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P001,621,99123%
Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych102,40110,5928%
Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów341,00368,2838%
komunalnych
Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów 300,00324,0048%
zielonych

Zadnie 7 –Śródmieście
Lp.Oferta MPOCena VAT [%] Cena
jednostkowajednostkowa netto [PLN]brutto [PLN]
Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P001,001,23123%
Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych125,00135,0028%
Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów250,00270,0038%
komunalnych
Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów 170,00183,6048%
zielonych

81

Zadnie 8 – Ursynów i Wilanów
Lp.Oferta SITACena VAT [%] Cena jednostkowajednostkowa
netto [PLN]brutto [PLN]
Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P0019,0023,37123%
Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych183,00197,6428%
Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów275,00297,0038%
komunalnych
Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów 310,00334,8048%
zielonych

Zadnie 9 – Wola i Bemowo
Lp.Oferta Konsorcjum RemondisCena VAT [%] Cena jednostkowajednostkowa
netto [PLN]brutto [PLN]
Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P001,001,23123%
Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych247,00266,7628%
Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów240,00259,2038%
komunalnych
Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów 245,00264,6048%
zielonych

Lp.Oferta MPOCena VAT [%] Cena
jednostkowajednostkowa netto [PLN]brutto [PLN]
Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P001,001,23123%
Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych110,00118,8028%
Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów250,00270,0038%
komunalnych
Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów 170,00183,6048%
zielonych

Lp.Oferta BYŚCena VAT [%] Cena jednostkowajednostkowa
netto [PLN]brutto [PLN]
Cena jednostkowa brutto za inwentaryzację 1 P0015,0018,45123%
Cena jednostkowa brutto za odbiór 1 tony odpadów komunalnych189,00204,1228%
Cena jednostkowa brutto za zagospodarowanie 1 tony odpadów300,00324,0038%
komunalnych
Cena jednostkowa brutto za odbiór i zagospodarowanie 1 tony odpadów 300,00324,0048%
zielonych

82

Powy sze daje następujące wielkości w odniesieniu do głównego składnika cenotwórczego –
zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych – w ujęciu rocznym i trzyletnim (pogrubieniem
oznaczono zadania objęte odwołaniami, a kursywą zadania, w których wykonawcy byli wzywani o
wyjaśnienie zaoferowanej ceny):
Oferta MPO
Zadanie 1

•cena brutto za 3 lata - 57 510 000 zł, co daje 19 170 000 zł na rok,
•przy ilości odpadów – 213 000 Mg na 3 lata i 71 000 Mg na rok.
I dalej odpowiednio:
Zadanie 2
•78 570 000 zł/3 lata, 26 190 000 zł/rok,
•291 000 Mg/3 lata, 97 000 Mg/rok.
Zadanie 4
•88 452 000 zł/3 lata, 29 484 000 zł/rok,
•273 000 Mg/3 lata, 91 000 Mg/rok
Zadanie 7
•72 900 000 zł/3 lata, 24 300 000,
•270 000 Mg/3 lata, 90 000 Mg/rok
Zadanie 9

•83 349 000 zł/3 lata, 27 783 000
•315 000 Mg/3 lata, 105 000 Mg/rok
Co daje łącznie na wszystkie zadania w ujęciu rocznym:
•ilość zagospodarowywanych odpadów - 454 000 Mg/rok,
•cena 126 927 000 zł/rok (380 781 000 zł za trzy lata),
•wartość netto - 117 525 000 zł/rok.

Oferta Lekaro
Zadanie 3
•85 412 880 zł/3 lata, 28 470 960 zł/rok
•294 000 Mg/3 lata, 98 000 Mg/rok
•przy zaoferowanej cenie jednostkowej netto, wartość zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych netto to odpowiednio 79 086 000 zł/3 lata i 26 362 000 zł/rok.
Zadanie 5
83

•85 430 700 zł/3 lata
•298 500 Mg/3 lata
Zadanie 6
•69 052 500 zł/3 lata
•187 500 Mg/3 lata
W związku z przebiegiem postępowania dowodowego brak jest potrzeby podawania i obliczanie
łącznych cen/kosztów Lekaro obejmujących wszystkie zadania. Wystarczające jest poprzestanie na
danych dotyczących zadania nr 3. Ceny w pozostałych zadaniach przedstawiono jedynie dla porównania.

Pismem z dnia 30.08.2013 r. Zamawiający, w celu ustalenia czy oferta zło ona przez MPO w
zadaniach nr 1 i 9 nie zawiera raąconiskiej ceny, działając na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, zwrócił się do
wykonawcy o zło enie wyjaśnień, o których mowa ww. przepisie (pkt II pisma). Do przedło enia wyjaśnień
dotyczących zadań nr 2, 4 i 7 MPO nie była wzywana.
Zamawiający wskazał, i w wyjaśnieniach nale y podać obiektywne czynniki mające wpływ na wysokość
ceny, np. takie jak wskazane w art. 90 ust. 2 Pzp.
Pismem z tego samego dnia i o analogicznej w pkt II treści, Zamawiający zwrócił się do Lekaro o
przedstawienie wyjaśnień tego typu w odniesieniu do ceny ofertowej w zadaniu nr 5. Do przedło enia
wyjaśnień dotyczących zadania nr 3 i 6 Lekaro nie było wzywane.

Pismem z dnia 5 września 2013 r. MPO zło yło wyjaśnienia w przedmiocie swojej
kalkulacji cenowej. Odnośnie całości swoich wyjaśnień wykonawca wskazał, i stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
W pierwszej kolejności w ww. wyjaśnieniach poczyniono szereg wywodów ogólnych na
temat instytucji raąconiskiej ceny (pkt I pisma). Następnie MPO oświadczyło, i zaoferowana
cena pokrywa i obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia wynikające z SIWZ (pkt II
– wstęp).
[Powy sze części wyjaśnień zostały odtajnione przez Zamawiającego, który uznał, i nie
zawierają informacji ustawowo chronionych, tj. wypełniających przesłanki definicyjne tajemnicy
przedsiębiorstwa.]
Ponadto przedstawiając uzasadnianie dla własnej kalkulacji cenowej (pkt II.1 pisma),
MPO opisało dostępne tylko jemu czynniki i okoliczności, które według niego umo liwiły
zaoferowanie cen o zastanej wysokości. Wykonawca odnosił się tu do poło enia swoich baz
transportowych i instalacji RIPOK względem terenu wykonywania usług w zadaniach 1 i 9, a
tak e opisywał mo liwości ich wykorzystania dla realizacji ww. zadań. Wskazywał na swoją84

wiedzę, doświadczenie i olbrzymi potencjał, który umo liwi mu osiągnięcie tzw. korzyści skali.
Opisywał równie własny park samochodowy i koszty jego eksploatacji. Wskazywał na
planowaną organizację pracy i wykorzystania zasobów przy wykonaniu zadań 1 i 9.
W ramach wyjaśnień MPO przestawiło równie porównanie i odniesienie
zaoferowanych przez siebie cen do cen oferowanych w przetargach dotyczących tego typu
usług w innych polskich aglomeracjach (pkt II.2), konkludując, i jego ceny w aden sposób nie
odbiegają od poziomu cen rynkowych wynikających z przetargach prowadzonych w innych
miastach kraju.
Na zakończenie wyjaśnień Wykonawca wskazał, i dysponuje wyliczeniem swojego
kosztu odbioru odpadów dokonanym przez doradcę zewnętrznego w 2012 r. oraz podał dane w
tym zakresie (Załącznik nr 2). Dodał przy tym, i w związku z prowadzonymi procesami
restrukturyzacji przedsiębiorstwa jego koszty powinny spaść w stosunku do wyliczonych w
załączonym raporcie.
Do wyjaśnień załączono dokument pt. „Informacja dla zarządu” z 14.08.2013 r.
(Załącznik nr 1) zawierający kalkulację i propozycję stawek, z którymi spółka powinna
przystąpić do przedmiotowego przetargu.
W ww. Informacji słu by wewnętrzne przedsiębiorstwa przedstawiły zarządowi spółki
szacowane koszty wykonania zamówienia wyliczone w oparciu o rachunek kosztów zmiennych
i stałych przedsiębiorstwa związanych z prowadzoną działalnością odpowiadającą
przedmiotowi zamówienia, uzupełniony o pewne wielkości i wartości prognostyczne. Ponadto w
dokumencie szczegółowo opisano metodologię przeprowadzonych wyliczeń oraz podano
szerokie dane wyjściowe. Na podstawie dokonanych wyliczeń kosztów jednostkowych
wykonywania usług (uśrednionych) zaproponowano przystąpienie do przetargu ze wskazanymi
cenami ofertowymi, z zastrze eniem mo liwości ich modyfikacji w zale ności od specyficznych
potrzeb i warunków poszczególnych części zamówienia (zadania).

Pismem z dnia 4 września 2013 r. Lekaro przedło yło wyjaśnienia w przedmiocie ceny
zaoferowanej w zadaniu 5.

Postanowieniem z dnia 15 listopada 2013 r. (cumvotum separatum)Krajowa Izba
Odwoławcza powołała dr hab. B…………. M…………., biegłego wpisanego na listę biegłych
sądowych prowadzoną przez Prezesa Sądu Okręgowego w Warszawie z dziedziny
„księgowość, finanse, ekonomia, rachunkowość, ekonomika” w celu wydania opinii w
przedmiocie poziomu cen ofertowych MPO i Lekaro. Izba postanowiła zadać biegłemu
następujące pytania:
85

1. Czy cena wskazana w ofercie zło onej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
w m.st. Warszawie Sp. z o.o. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
terenu dzielnic Bielany i oliborz (zdanie 1.) obejmuje wszystkie elementy niezbędne
do prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie opisanym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w wysokości pozwalającej co najmniej na nieponiesienie przez
oferenta straty przy realizacji tego zamówienia?
2. Czy cena wskazana w ofercie zło onej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
w m.st. Warszawie Sp. z o.o. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
terenu dzielnic Białołęka i Targówek (zdanie 2.) obejmuje wszystkie elementy
niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie opisanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w wysokości pozwalającej co najmniej na
nieponiesienie przez oferenta straty przy realizacji tego zamówienia?
3. Czy cena wskazana w ofercie zło onej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
w m.st. Warszawie Sp. z o.o. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
terenu dzielnic Ochota, Ursus i Włochy (zdanie 4.) obejmuje wszystkie elementy
niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie opisanym w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w wysokości pozwalającej co najmniej na
nieponiesienie przez oferenta straty przy realizacji tego zamówienia?
4. Czy cena wskazana w ofercie zło onej przez Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania
w m.st. Warszawie Sp. z o.o. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
terenu dzielnic Wola i Bemowo (zdanie 9.) obejmuje wszystkie elementy niezbędne do
prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie opisanym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w wysokości pozwalającej co najmniej na nieponiesienie przez
oferenta straty przy realizacji tego zamówienia?
5. Czy cena wskazana w ofercie zło onej przez J………… Z………… prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J……… Z…………. na odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu dzielnicy Mokotów (zdanie 3.)
obejmuje wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w
zakresie opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w wysokości
pozwalającej co najmniej na nieponiesienie przez oferenta straty przy realizacji tego
zamówienia?
6. Jaka jest przewidywalna wysokość ewentualnego zysku lub straty dla ka dego z
zadań?
Jak wskazano w postanowieniu, przy sporządzaniu opinii biegły powinien wziąć pod
uwagę w szczególności:

86

•konieczność wykonania zamówienia z nale ytą starannością, zgodnie z wymaganiami
umowy i opisu przedmiotu zamówienia oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa,
•konieczność uwzględnienia w cenie wszystkich kosztów, które mogą się pojawić w
trakcie realizacji zamówienia, a które wykonawca powinien przewidzieć w chwili
sporządzania oferty i ująć w kosztach realizacji zamówienia (nie dotyczy to
nadzwyczajnej zmiany stosunków, o której mowa w art. 3571Kodeksu cywilnego),
•mo liwość wystąpienia okoliczności korzystnych dla wykonawców, w tym wskazanych
w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
•wyjaśnienia Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o.
zło one Zamawiającemu w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
(dokument objęty tajemnicą przedsiębiorstwa),
•mo liwość wystąpienia czynników niekorzystnych dla wykonawców.

W celu wydania opinii przekazano biegłemu dokumentację postępowania w sprawie
zamówienia, a tak e dokumentację zgromadzoną w trakcie postępowania odwoławczego, w
tym kalkulacje i dowody przedkładane przez strony odnośnie zarzutów dotyczących cen
ofertowych.
W uzasadnieniu postanowienia o powołaniu biegłego wskazano, m.in.:
„[…]Ze względu na znaczne skomplikowanie ekonomiczne sporu Izba uznała, i konieczne
jest posiadanie wiadomości specjalnych z zakresu ekonomii, a tym samym zachodzi
konieczność powołania dowodu z opinii biegłego sądowego.
Wobec wniosków zamawiającego i przystępujących Miejskiego Przedsiębiorstwa
Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp. z o.o. oraz J……….. Z……….. prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Lekaro J…………. Z…………a, kwestionujących zasadność
powołania w niniejszych okolicznościach faktycznych sprawy dowodu z opinii biegłego, Izba
wskazuje, i w jej ocenie analiza zgromadzonego materiału dowodowego wymaga wiadomości
specjalnych z zakresu ekonomii, księgowości, a w szczególności ekonomiki przedsiębiorstw,
celem rzetelnego dokonania oceny realnej mo liwości nale ytego spełnieniaświadczenia,
stanowiącego przedmiot niniejszego zamówienia, za zaoferowaną przez wykonawców cenę.
[…]
Istotą dowodu z opinii biegłego jest ocena zgromadzonego materiału dowodowego z
uwzględnieniem wiadomości specjalnych, a nierzadko prawidłowa identyfikacja faktów. Biegły
bowiem nie tylko ocenia fakty przy uwzględnieniu wiadomości specjalnych, ale równie
pozwala ustalić stan faktyczny, tj. dostrzega on fakty, których bez wiadomości specjalnych
dostrzec nie sposób.[…]”
87

W styczniu 2014 r. Biegły sporządził i przedstawił„Opinię w przedmiocie poziomu ceny
występującej w zło onych Miastu Stołecznemu Warszawie ofertach na odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu M. St. Warszawy”.
W odpowiedzi na zarzuty i pytania stawiane przez uczestników postępowania
odwoławczego Biegły sporządził w lutym 2014 r. opinię dodatkową pt.„Odpowiedź za
zastrze enia do opinii sporządzonej w przedmiocie poziomu ceny występującej w zło onych
Miastu Stołecznemu Warszawie ofertach na odbiór i zagospodarowanie odpadów
komunalnych z terenu M. St. Warszawy”.
W opinii ze stycznia 2014 r. Biegły stwierdził, e w zadaniach 1, 2 i 4, przy
zaoferowanych cenach, przychody MPO nie pokryją kosztów, które wykonawca poniesie na
realizację zamówień – koszty zamówień po korektach dokonanych przez Biegłego górują nad
przychodami. Natomiast w przypadku zadania 9 przychody górują nad kosztami (po korektach
Biegłego) i tym samym pozwolą na pokrycie wszystkich kosztów MPO ponoszonych na tę
realizację.
Powy sze stanowisko Biegły podtrzymał w opinii z lutego 2014 r.

Postanowieniem z dnia 1 kwietnia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza zaliczyła ww.
opinie w poczet materiału dowodowego.

Podając, zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podstawę prawną rozstrzygnięcia zarzutów
odwołań dotyczących ceny raąconiskiej, w pierwszej kolejności nale y wskazać, i według
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera raąconiską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera raąconiską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym
terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w
szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

88

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie zło ył wyjaśnień lub je eli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, e oferta
zawiera raąconiską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba wskazuje
na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Mianowicie
zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu cię aru dowodu wyra oną w art. 6
Kodeksu cywilnego cię ar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Ponadto powy sze skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.
Powy sze regulacje wymagają podkreślenia zwłaszcza w kontekście, i mo liwość
orzeczenia o wystąpieniu ceny raąconiskiej, w tym stwierdzenia domniemania jej
wystąpienia oraz obalenia takiego domniemania, sprowadza się właśnie do kwestii
dowodowych.

Przed omówieniem kwestii powstania obowiązków zastosowania przepisów art. 90 ust. 1 oraz art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy, konieczne jest zdefiniowanie pojęć tam u ywanych oraz scharakteryzowanie całej
instytucji ceny raąconiskiej.
Jak słusznie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r.,
sygn. akt XIX Ga 128/08:„przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia raąconiskiej ceny […]. Punktem
odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć mo na, e cena raąconiska to taka, która
jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie
innych ofert zło onych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
W związku ze wskazanym powy ej brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych
oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitra owym, ustalone zostały pewne cząstkowe lub ogólne,
definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według wyroku KIO 592/13 powoływanego w
odwołaniu Byś:„o cenie raąconiskiej mo na mówić wówczas, gdy oczywiste jest, e przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne”.Ponadto w wyroku KIO 1562/11, przywołanym w odwołaniu Konsorcjum
Remondis, wskazano:„Cena raąconiska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną
odbiegającą od jego wartości, a rzeczona ró nica nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innychźródełni wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać.89

Reasumując, cena raąconiska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i
kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poni ej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn.
generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną
sytuację gospodarczą panującą w danej bran y i jej otoczeniu biznesowym, postęp
technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Równie w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp, pojęcie raąconiskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład według
powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07:„o
cenie raąconiskiej mo na mówić wówczas, gdy oczywiste jest, e przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Raąconiska
cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem
mo e być oferowanie towarów poni ej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług
za symboliczną kwotę”.Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23
kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę raąconiską:
„odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, e
nie ma mo liwości realizacji zamówienia przy zało eniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny,
której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu;
niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny raąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) wskazano, m.in.:„Ustawa wprowadzając
mo liwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu raąconiskiej ceny nie
precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go równie przepisy dyrektyw Unii Europejskiej
będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyra enia nie wyjaśnia równie
orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel
przedmiotowej regulacji wydaje się, i za ofertę z raąconiską ceną mo na uznać ofertę z
ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.
Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poni ej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej.”

Jakkolwiek powy sze definicje „ceny raąconiskiej” nale y uznać generalnie za trafne,
to jednak nale y równie dostrzec ich ograniczoną wartość poznawczą dla oceny i kwalifikacji
konkretnych przypadków ceny jako raąconiskiej w pewnych aspektach jej wystąpienia. W ich
definiensach u ywa się zbyt wielu terminów w znaczeniu potocznym, co najwy ej intuicyjnie
90

uchwytnym, aby osiągnąć poądanąjasność i zupełność definicji. Wskazywane wy ej pojęcia
u ywane do definiowania ceny raąconiskiej same pozostają niezdefiniowane. Pomijając
logiczną nieostrość niektórych terminów definiujących, takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie”, etc… (co dla zastosowania
definicji, a wiec w tym przypadku dla zastosowania przepisów prawa, nie jest wcale zbyt
problematyczne, a czasem nawet konieczne i nieodzowne), główną trudnością dla
zastosowania definicji są właśnie terminy niewyraźne, w związku z czym niejasne pozostaje
znaczenie w jakim są u ywane. Dotyczy to w szczególności pojęć i zwrotów typu
„nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”. Wświetlepowoływanych
definicji nie wiadomo więc jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa mają być pokrywane przez
daną cenę ofertową, albo do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności
ceny się odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chocia by wskaźniki płynności finansowej).
Dodać nale y, i powy sze nie jest li tylko problemem teoretycznym wartym jedynie
doktrynalnych rozwa ań, ale wszystkie wskazane braki w zakreśleniu granic definicyjnych
„raącejniskości ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia” z całą ostrością uwidoczniły
swoje praktyczne skutki w trakcie niniejszego postępowania odwoławczego. Z jednej strony
Zamawiający i Przystępujący po jego stronie starali się ograniczyć kategorie kosztów, do
których cena oferowana za dany przedmiot zamówienia miała się odnosić, a z drugiej strony
Odwołujący starali się maksymalnie rozciągnąć ceną ofertową na wszystkie koszty
przedsiębiorstw przystępujących, a nawet odnosić ją do ich ogólnej kondycji finansowej i
upatrywać w niej głównego remedium na jej poprawę (zwłaszcza w odniesieniu do MPO).
W związku z powy szym, przynajmniej na potrzeby przedmiotowego rozstrzygnięcia,
koniecznym stało się dopełnienie zastanych w praktyce zamówień publicznych definicji ceny
raąconiskiej, o pewne dodatkowe ustalenia pojęciowe, przy wykorzystaniu terminologii
wypracowanej na gruncie nauk ekonomicznych, stosując znaczenie terminów tam
przyjmowane. Przy czym zasadne będzie równie odwołanie się do dorobku innych ni
zamówienia publiczne dziedzin prawa.

Przystępując do interpretacji sformułowanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp normy prawnej,
w pierwszej kolejności wskazać nale y na samo brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
odnoszącego cenę do wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena raąconiska w stosunku do
przedmiotu zamówienia”.
W zakresie objaśnienia pojęcia „cena” wystarczy i nale y odwołać się do definicji legalnej ceny
zawartej w ustawie z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. z 2013 r. poz. 385), do której odsyła art. 2 pkt 1
Pzp. Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, cena jest wartością wyra oną w jednostkach
91

pienię nych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Tym samym
cena ofertowa, to wartość pienię na, której wykonawca domaga się od zamawiającego za wykonanie
świadczenianiepienię nego opisanego jako przedmiot zamówienia. Określenie ceny jako pewnej
wartości pienię nej oznacza konieczność jej ujęcia jako pewnej wielkości czy kategorii ekonomicznej.
W przywoływanym orzecznictwie wskazuje się, i ustawodawca u ywając pojęcia „raąconiska”
referuje do znaczącego zani enia kwotowego ceny ofertowej względem wskazanego w art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp punktu odniesienia, którym jest przedmiot zamówienia, aściślebiorąc wartość przedmiotu
zamówienia (tak w: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wydanie trzecie” pod red. Tomasza
Czajkowskiego, Warszawa 2007, str. 305). W konsekwencji, wświetleregulacji ww. przepisu,
ekonomiczna wartość, jaką jest opisana określoną kwotą pienię ną cena ofertowa, odnoszona jest do
wartości przedmiotu zamówienia, którą równie nale y wyrazić w ten sam sposób (w innym przypadku
jakiekolwiek porównania będą bezsensowne i bezprzedmiotowe). Tym samym dla porównania i
stwierdzenia zani enia wartościądanego świadczeniapienię nego w stosunku do wzajemnego
świadczenianiepienię nego, konieczne jest ustalenie bądź przyjęcie jakiejś powinnej wartości pienię nej
owegoświadczeniawzajemnego.
W ekonomii występuje znaczna ilość definicji pojęcia wartości – niejako wiele ró nych „wartości”.
Na potrzeby niniejszego uzasadnienia zbędne jest ich przywoływanie i charakteryzowanie. Wystarczy
poprzestać na konstatacji, i jak wynika z analizy przywoływanego wy ej orzecznictwa, w przypadku art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy chodzi o wartość rynkową. Tym samym to zastana wartość rynkowa przedmiotu
zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne do jego wykonania nakłady pracy i
materiałów, ustalana przez porównanie cen występującym w danej bran y i asortymencie, stanowić
będzie punkt odniesienia dla ceny raąconiskiej. Innymi słowy to realna, rynkowa wartość danego
przedmiotu zamówienia, jest odniesieniem dla oceny i ustalenia ceny tego typu.
W tym miejscu mo na dodać, i wświetleorzecznictwa właśnie zani enie ceny ofertowej
względem wartości rynkowej przedmiotu zamówienia jest pierwszym i koniecznym warunkiem
zastosowania procedury wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. W przypadku braku
takiego zani enia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki odrzucenia oferty będzie
nieuprawnione, a jakiekolwiek ustalanie indywidualnych kosztów wykonawcy czy innych czynników
pozwalających mu zaoferować cenę na danym poziomie, jest właściwie bezprzedmiotowe.
Przy czym zastrzec nale y, i według koniecznych zało eń, rynkowa wartość danego zamówienia
powinna być mo liwa do ustalenia oraz jest kategorią obiektywną (przynajmniej dla danego rynku, który
jest wyznacznikiem cen/wartości danego rodzaju). Zresztą na zamawiającym cią y obowiązek wstępnego
ustalenia takiej wartości ju przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia (szacunkowa
wartość zamówienia – art. 32 i n. ustawy).
Pojęcia rynkowej wartości zamówienia nie nale y więc mylić z jakąkolwiek wartością subiektywną,
ani mieszać z indywidualnymi kosztami wykonania zamówienia właściwymi danemu wykonawcy (chocia
92

w przypadku niektórych, specyficznych rodzajów zamówień, to właśnie koszty indywidualnych
wykonawców, mogą być jedynymi dostępnymi danymi i wyznacznikami obrazującymi rynkową wartość
przedmiotu zamówienia, dającymi się do tej wartości uogólnić).
Dla zobrazowania powy szego przykładem, wskazać mo na, i cena skalkulowana przez
danego wykonawcę znacznie poni ej jego indywidualnych nakładów i kosztów, które ponieść będzie
musiał dla wykonania zamówienia (np. w związku z jego wyjątkowo złą organizacją produkcji i pracy, czy
nieznajomością wymagań przedmiotu zamówienia lub nieumiejętnością jego najbardziej optymalnego
wykonania i planowanymi, nazbyt „nakładochłonnym” metodami jego wykonania), a jednocześnie wy sza
ni rynkowa wartość przedmiotu zamówienia, nie da podstaw do zastosowania przesłanki odrzucenia
oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W takim przypadku nale y równie odmówić podstaw do
wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 Pzp. Powoływane w ww. przepisie
okoliczności dotyczące zani enia ceny ustala się w przypadku, gdy zani enie takie rzeczywiście wystąpiło.
Natomiast zani enie takie – jak ju wy ej wielokrotnie wskazano – ma w pierwszej kolejności wystąpić
względem uogólnionej i obiektywnej, rynkowej wartości danego przedmiotu zamówienia.
Jednak e samo stwierdzone – jakimikolwiek metodami – zani enie ceny w stosunku do ww.
wartości, nie wystarcza do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Mianowicie, zgodnie z
regulacją art. 90 ustawy, wykonawca ma mo liwość niejako wytłumaczenia się z zani enia swojej ceny w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Zastane obni enie ceny skutkować będzie odrzuceniem
oferty z powodu zaoferowania ceny raąconiskiej tylko wtedy, gdy wykonawca nie przedstawi
stosownych względów, które na takie obni enie pozwoliły i wyjaśniają realizację zamówienie za cenę
ni szą ni jego ogólna wartość rynkowa.
Instytucji wyjaśnień opisanej w art. 90 ust. 1 Pzp jako „wyjaśnienia elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny” nie nale y interpretować nazbyt dosłownie. W treści powołanego przepisu
ustawodawcy chodziło o wyjaśnienie i ustalenie w jaki sposób wyceniono całą ofertę (np. przez
wyjaśnienie w jaki sposób wyceniono jej najdro sze elementy), a nie tylko o wyjaśnienie kwestii, co
dokładnie jest oferowane. Natomiast ustalenie jakie są rzeczowe elementy oferowanegoświadczeniai
zamierzony sposób ich wykonania (o ile nie zostały narzucone w treści SIWZ) ma znaczenie jako punkt
wyjścia do ich wyceny, co zresztą w wielu przypadkach wcale nie jest potrzebne (np. w sytuacji gdy
świadczeniawszystkich wykonawców dostatecznie opisano w treści oferty albo są takie same).
W ramachądania,składania i oceny rzeczonych wyjaśnień nie nale y więc ograniczać się jedynie do
wyjaśniania elementów oferowanegoświadczenia,ale wyjaśniać wszelkie okoliczności, które rzutują na
wycenę oferty danego wykonawcy. Na przykład będą to w szczególności okoliczności wskazane w art. 90
ust. 2 ustawy. Przede wszystkim jednak, często podawaną w ramach wyjaśnień wykonawców
okolicznością uzasadniającą skalkulowanie ceny ofertowej na określonym poziomie, mogą być informacje
na temat kosztów danego wykonawcy, które dla wykonania przedmiotu zamówienia poniesie. Rzeczowe,

93

konkretne i przede wszystkim wiarygodne informacje w zakresie ww. kosztów (lub brak informacji tego
typu) przewa nie wystarczą dla przesądzenia charakteru oferowanej ceny.
Odnośnie powy szego zauwa yć nale y, i jakkolwiek nie ka da cena ofertowa skalkulowana
poni ej indywidualnych kosztów wykonania zamówienia da podstawę do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp (np. ze względu na fakt, i cena jest wy sza ni rynkowa wartość przedmiotu zamówienia, uzyskania
przez wykonawcę pomocy publicznej, etc…), to jednak w większości przypadków tak się stanie (ceny
ofertowe znacznie ni szych ni rynkowa wartość przedmiotu zamówienia są przewa nie wynikiem
niedoszacowania kosztów, a nie adnych szczególnych właściwości wykonawcy). Natomiast adna cena
pokrywająca takie koszty nie powinna zostać uznana za raąconiską.
W tym miejscu nale y dopełnić przedstawione definicje i charakterystyki instytucji ceny raąco
niskiej o jej ujęcie kosztowe (przy wykorzystaniu terminologii rachunkowej i ekonomicznej). Jak wskazano
powy ej, ustalenie stopnia pokrywania przez cenę ofertową kosztów wykonawcy związanych z
wykonaniem danego zamówienia jest jednym z wyznaczników charakteru zaoferowanej ceny – cena
pokrywająca takie koszty, nawet przy jej zani eniu w stosunku do cen rynkowych, ceną raąconiską w
rozumieniu ww. przepisu z pewnością nie jest. Do rozstrzygnięcia i określenia pozostają jednak w tym
zakresie kwestie: jakie właściwie koszty wykonawcy cena ofertowa ma pokrywać, w jaki sposób wpływać
na jego wynik finansowy i w jakim stosunku pozostawać do dolnej granicy ceny lub nawet w jakim stopniu
i czy w ogóle cena ofertowa powinna przybli ać całe przedsiębiorstwo do przekroczenia progu
rentowności. Dodać przy tym nale y, i są to kwestie bardzo często, przynajmniej pośrednio, rozstrzygane
w orzecznictwie dotyczącym raąconiskiej ceny – jakkolwiek przewa nie w innym ujęciu
terminologicznym lub tylkoper facta concludenta.
Odpowiedzi na powy sze poszukać mo na w praktyce stosowania prawa konkurencji, gdzie
pojęcie raąconiskiej ceny równie występuje. Mianowicie w art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zwanej dalej „UOKiK”,
wskazuje się, i zakazane ustawą nadu ywanie pozycji dominującej mo e polegać między innymi na
narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo raąconiskich.
Jakkolwiek proste przenoszenie znaczenia i niejako mechaniczne przyjmowania to samego
znaczenia takich samych terminów u ywanych w ró nych aktach prawnych, nie zawsze jest mo liwe do
utrzymania przy zastosowaniu innych metod wykładni ni tylko wykładnia literalna, to jednak postulat taki
znajduje oparcie właśnie w wykładni tego typu. Przy czym wskazać nale y, i wświetleustalonego
orzecznictwa SN wykładnia literalna jest rodzajem wykładni, której przy ustalaniu znaczenia normy
prawnej nale y dać pierwszeństwo. Ponadto zgodnie z § 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie zasad techniki prawodawczej (Dz. U. Nr 100, poz. 908) do oznaczenia
jednakowych pojęć u ywa się jednakowych określeń, a ró nych pojęć nie oznacza się tymi samymi
określeniami. I jakkolwiek powszechna jest praktyka posługiwania się przez ustawodawcę w aktach
prawnych z ró nych gałęzi prawa tymi samymi terminami w odmiennym znaczeniu, nie oznacza to, i
94

zasady i postulaty spójności systemu prawa i jego jednorodności, znajdujące zastosowanie zarównode
lege ferenda,jak ide lege lata,powinny zostać zarzucone. Przede wszystkim jednak nale y zwrócić
uwagę na podobieństwo celów obu regulacji (Pzp i UOKiK). W obu przypadkach zakaz stosowania cen
raąconiskich ma na celu zapewnienie zachowania zasad uczciwej konkurencji pomiędzy
przedsiębiorcami (odpowiednio w postępowaniu o udzielenie zamówienia i na rynku właściwym).
W decyzjach Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wśród kryteriów
symultanicznie stosowanych do oceny i ustalania charakteru rozpatrywanych nieuczciwych cen, zarówno
nadmiernie wygórowanych, jak i raąconiskich, podkreślana jest szczególna waga kryterium kosztowego.
Na przykład w uzasadnieniu decyzji Prezesa UOKiK z dnia 31 grudnia 2013 r. Nr RBG-51/2013
wyra ono następujące stanowisko, które nieomal e wprost mo e znaleźć odniesione do kwestii badania
ceny raąconiskiej w zamówieniach publicznych:
„Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie wprowadza adnych jednoznacznych kryteriów
pozwalających na dokonywanie oceny, czy analizowana cena stanowi cenę nieuczciwą. W literaturze
przedmiotu wskazuje się, e w warunkach gospodarki rynkowej, w której, co do zasady, cena powinna
być wypadkową procesów swobodnego równowa enia się popytu i poda y, trudno jest przypisać
przedsiębiorcy narzucanie cen zarówno „raąconiskich”, jak i „nadmiernie wygórowanych”, a to wskutek
braku jednoznacznych, obiektywnych mierników poziomu ceny „właściwej” czy ekwiwalentnej w
rozumieniu kodeksu cywilnego. W związku z tym, kwalifikacja, czy dana cena jest nieuczciwa, ma
charakter ocenny i nale y do orzecznictwa. Nale y zatem odnieść się do metod ekonomicznych
wskazanych we wcześniejszych rozwa aniach. Prawidłowa ocena ustalania ceny przez przedsiębiorcę
dominującego wymaga zatem zbadania relacji przychody-koszty w danej firmie lub w danym segmencie
rynku. Wobec powy szego Prezes UOKiK przeprowadził kalkulację kosztów i przychodówświadczenia
usług regularnego przewozu osób przez Arrivę na wyznaczonych liniach komunikacyjnych.”
W ramach postępowania administracyjnego poprzedzającego wydanie ww. decyzji Prezes
UOKiK przede wszystkim ustalił poziom kosztów zmiennych strony, przeciwko której wszczęto
postępowanie antymonopolowe, a cenę raąconiską określał właśnie jako niepokrywającą kosztów
zmiennych (kosztów zale nych od wielkości produkcji/usług). W uzasadnieniu decyzji, odwołując się do
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, wskazano m.in., i wszystkie ceny niepokrywające kosztów
zmiennych nale y uznawać za nieuczciwe (tzw.predatory prices),poniewa trudno znaleźć dla nich
jakiekolwiek inne wyjaśnienie ni tylko eliminacja konkurencji. Natomiast ceny mieszczące się powy ej
kosztów zmiennych, ale poni ej kosztów całkowitych (sumy kosztów zmiennych i stałych), są generalnie
dopuszczalne, chyba, e przedstawione zostaną dodatkowe, a więc inne ni sam poziom ceny względem
kosztów, dowody na to, e ceny te zostały podyktowane i ustalone w celu eliminacji konkurencji. (Trybunał
Sprawiedliwości UE w taki sposób wypowiedział się odnośnie kwalifikacji kosztów dla stwierdzenia
zani ania cen jako pewnej praktyki antykonkurencyjnej w wyroku C-62/86 z dnia 3 lipca 1991 r. AKZO

95

Chemie BV przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, a stanowisko swoje powtórzył w wyroku C-333/94
z dnia 14 listopada 1996 r. Tetra Pak International SA przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich.)
W odniesieniu do zakresu badania kosztów działalności objętej ww. postępowaniem, w
uzasadnieniu decyzji stwierdzono m.in., e wświetlebadań rynkowych, kształtowanie cen za usługi
przewozowe na otwartych, konkurencyjnych rynkach, co do zasady powinno odnosić się do
bezpośrednich kosztów związanych z obsługą konkretnych linii, a przyjmowana taryfa powinna
zapewniać pokrycie w całości kosztów zmiennych i pewnej części kosztów stałych. Nie mo na jednak
wymagać pokrywania kosztów stałych, bowiem przedsiębiorstwo w zale ności od swojej pozycji
konkurencyjnej i sytuacji rynkowej mo e w pewnych okresach stosować strategię „przetrwania”,
analogicznie jak na innych rynkach, i zadowalać się sytuacją, w której pokrywa swoje koszty zmienne.
Podobnie orzeczono w decyzji Prezesa UOKiK z 31 grudnia 2007 r., Nr RGD-46/2007, gdzie co
prawda stwierdzono niemo liwość zastosowania kryterium kosztowego do oceny charakteru ceny
przedsiębiorcy ze względów dowodowych (brak odpowiednich danych rachunkowych w przedmiocie
kosztów pochodzących od przedsiębiorcy), ale podkreślono, i jest to narzędzie „efektywne i u yteczne”.
Kryterium to określono jako „kryterium kosztowo-cenowe” zaproponowane przez Ph. Areeda i D.F.
Turner’a. Zgodnie z tym kryterium ceną legalną (uczciwą) jest nie tylko cena wy sza odśredniego
jednostkowego kosztu całkowitego, ale i cena nie ni sza odśredniegojednostkowego kosztu zmiennego;
natomiast cena ni sza odśredniegojednostkowego kosztu zmiennego powinna zostać uznana za raąco
niską, a przez to nieuczciwą i nielegalną.
Powy sze ujęcie ceny raąconiskiej mo e i powinno zostać zastosowane do zamówień
publicznych. I tak w aspekcie kosztowym cena raąconiska powinna zostać zdefiniowana jako, co do
zasady, niepokrywającaśredniegojednostokowego kosztu zmiennego wykonania oferowanych dostaw,
usług lub robót budowlanych. W innym ujęciu mo na wyrazić to w następujący sposób: cena raąco
niska, to cena pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Natomiast cena sprzeda y pokrywająca
koszty zmienne danego asortymentu wyniku finansowego nie pogarsza. Cena taka nie wpływa ujemnie
(przynajmniej bezpośrednio) na wynik finansowy przedsiębiorstwa – innymi słowy sprzeda przez nią
pokrywana nie generuje strat.

Przy czym stosując ww. definicję nale y mieć na względzie, e definicje bez wyjątków na gruncie
prawa właściwie nie występują (Omnisdefinitio in iure civili periculosa est: parum est enim, ut non subverti
potest- D.50.17.202). Tak jak w przypadku prawa konkurencji wyjątkiem mo e być wymaganie, aby
stosowana cena sprzeda y przynajmniej w części została skalkulowana na poziomie pomiędzy
jednostkowym kosztem zmiennym a jednostkowym kosztem całkowitym (koszty zmienne + stałe) – w
przypadku wykazania szczególnie „nieuczciwego” celu jej skalkulowania tylko na poziomie jednostkowych
kosztów zmiennych. Tak te w przypadku instytucji ceny raąconiskiej w szczególnych okolicznościach
danego przypadku mo na postulować i egzekwować pokrycie przez cenę ofertową części kosztów
96

stałych (ale tylko określonych segmentów tych kosztów związanych bezpośrednio z daną produkcją czy
usługami identyfikowanych w ramach rachunku kosztów). Jednak e, jak ju wskazano, dla uznania, e
cena ofertowa nie jest raąconiska, definicyjną zasadą jest wystarczalność jej skalkulowania na poziomie
kosztów zmiennych, natomiast ka dy postulowany przypadek odstępstwa od zasady nale y
indywidualnie ocenić i uzasadnić. Na przykład takim uzasadnieniem mo e być zastana specyfika i rodzaj
danych kosztów stałych, ich klasyfikacja i zachowanie, związane ze specyfiką przedmiotu zamówienia czy
działalności składającego ofertę wykonawcy.
Brak natomiast normatywnych podstaw do upatrywania w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
instrumentu do weryfikacji całościowej kondycji ekonomicznej składającego ofertę wykonawcy,
racjonalności jego całej działalności oraz zabezpieczenia, e nie zbankrutuje w trakcie realizacji
zamówienia albo nie porzuci zamówienia i wykona je nale ycie. Oczywiście w pewnym zakresie instytucja
raąconiskiej ceny zabezpiecza równie powy sze, jednak e jest to jej efekt pośredni oraz realizowany
na pewnym poziomie granicznym – tylko na poziomie kosztów wykonawcy związanych bezpośrednio z
wykonaniem danego zamówienia, a na dodatek górną granicę mo liwości ich badania ogranicza rynkowa
wartość przedmiotu zamówienia.
Zresztą powy szy, raczej „faktyczny”, ni znajdujący oparcie w przepisach Pzp, postulat ochrony
interesu zamawiającego związanego z zabezpieczeniem realizacji zamówienia przez odrzucanie ofert,
których cena mo e sugerować, i nie gwarantują nale ytego wykonania zamówienia, znajduje
zastosowanie w przypadku tylko niektórych rodzajów zamówień. Rzeczywiście, np. w przypadku
skomplikowanych robót budowlanych, ich przerwanie w trakcie wykonywania mo e nieść za sobą
powa ne, negatywne konsekwencje, a ich inwentaryzacja i dokończenie przy pomocy innego wykonawcy
mo e być bardzo kłopotliwe. Natomiast np. w przypadku prostych i nie nazbyt pilnych dostaw,
zamawiający będą zainteresowani uzyskiwaniem cen jak najni szych (nawet raąconiskich), nie
ponosząc przy tym adnego ryzyka i konsekwencji związanych z ich nienale ytym wykonaniem, które w
takim przypadku skutkowało będzie po prostu brakiem odbioru, wypowiedzeniem umowy i powtórzeniem
zakupu. W takich przypadkach pozostaje jedynie cel główny instytucji raąconiskiej ceny, który wpisuje się
w główne cele ogólne prawa zamówień publicznych i prawa konkurencji (w wielu krajach UE zamówienia
publiczne są częścią prawa konkurencji) – jest to ochrona interesu publicznego polegająca na ochronie
uczciwej konkurencji na rynku, która przez oferowanie i przyjmowanie cen nieuczciwych jest zagro ona.
Weryfikacja ogólnej kondycji wykonawcy i jego wiarygodności ekonomicznej oraz zdolności do
finansowania swojej działalności, winna być dokonywana na poziomie stawiania warunków udziału w
postępowaniu, a nie badania ceny ofertowej za dany przedmiot zamówienia. Postulat przeciwny
oznaczałby, i wykonawcy znajdujący się w złej kondycji finansowej, której nie zweryfikowano w ramach
warunków udziału w postępowaniu, nie mogliby składać ofert konkurencyjnych i odpowiadających
wartością przedmiotowi zamówienia, poniewa przy ich pomocy musieliby pokrywać wszystkie

97

dotychczasowe straty i zobowiązania oraz gwarantować przekroczenie progu rentowności przez całe
przedsiębiorstwo.
Powy sze, zdaje się, zakładał Odwołujący Byś przedstawiając „Opinię o sytuacji finansowej
Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w Warszawie Spółka z o.o.” autorstwa dr hab. prof. SGH
A……….. C…………. i dr hab. prof. SGH Z………… G………., gdzie wyliczono minimalną cenę
jednostkową za odbiór i zagospodarowanie tony odpadów konieczną dla przekroczenia przez MPO progu
rentowności na poziomie 497 zł. Opinia ta została uwzględniona w materiale dowodowym i oceniona
przez Izbę – stwierdzono, e sporządzona została na takim poziomie ogólności odnoszącym się do
sytuacji finansowej MPO, i nie wynikają z niej adne przydatne informacje na temat kosztów wykonania
przedmiotowego zamówienia mające ewentualnie znaczenie dla orzekania w przedmiocie raąconiskiej
ceny, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Jak ju wskazano, instytucja ceny raąconiskiej w ujęciu przedstawionym powy ej gwarantuje
zachowanie podstawowej zasady europejskiego systemu zamówień publicznych jaką jest równa i
uczciwa konkurencja pomiędzy wykonawcami (wyra ona w art. 7 ust. 1 Pzp), w tym przypadku przez
zapobieganie przyjmowania cen nieuczciwych. W przedstawionym stopniu i zakresie zabezpiecza
równie interesy zamawiającego, przez zapobieganie przyjmowania ofert, których realizacja bezpośrednio
spowoduje pogorszenie wyniku finansowego wykonawcy (nie pokryje charakteryzowanych powy ej
kosztów wykonania zamówienia) i w ten sposób stanowić będą zagro enie do prawidłowego i
niezakłóconego wykonania zamówienia. U podstaw tej instytucji nie leąjednak wcale ujmowane w
sposób publicystyczny, a nieuchwytne ekonomicznie i prawnie, zło enia i cele jakoby poziom oferowanej
ceny winien dawać gwarancje, e wykonawca z pewnością „nie zejdzie z placu budowy”, a zwłaszcza
osiągnie dodatni wynik finansowy na całej swojej działalności i znajdzie w niej pełne pokrycie dla
wszystkich swoich kosztów stałych na przestrzeni całego okresu realizacji zamówienia publicznego. Tym
bardziej, e dla kalkulacji cenowych zakładających pokrycie jednostkowego koszu zmiennego produktu,
mo na znaleźć szereg uczciwych i racjonalnych uzasadnień, np. takich jak wskazywane w powoływanej
decyzji Prezesa UOKIK strategie przetrwaniowe.
Nie sposób przyjąć jakichkolwiek normatywnych progów i postulatów co do stopnia mar y
pokrycia, na poziomie której wykonawca powinien skalkulować swoją cenę (poza minimalnymi
postulatami aby była to co najmniej tzw. mar a I stopnia, wynikającymi z przedstawionej wy ej kosztowej
definicji ceny raąconiskiej). W szczególności trudno wskazać jakąś konkretną maręII lub III stopnia
jako powinną przy danym zamówieniu. Jak ju podniesiono, podstawowym kosztowym kryterium
definicyjnym ceny raąconiskiej jest niepogarszanie przez daną sprzeda (ofertę) wyniku finansowego
przedsiębiorstwa. Tylko w tym zakresie normatywnie zapewniana jest uczciwość ceny oraz minimum jej
racjonalności, i tylko w takim stopniu zabezpieczane są tu interesy zamawiającego. Natomiast na pytanie
w jakim stopniu wświetleprzepisów ustawy cena ofertowa miałaby poprawiać wynik finansowy
przedsiębiorstwa i zbli ać je do przekroczenia progu rentowności odpowiedzieć nie sposób. Zresztą na
98

pytanie to winni odpowiadać sobie w ka dym przypadku menad erowie przedsiębiorstw
przygotowujących oferty przetargowe, a nie zamawiający w trakcie badania ofert.
Ponadto przy ró nych metodach badania ogólnej kondycji finansowej przedsiębiorstwa i ró nych
sposobach ujmowania ryzyka w rachunkowości zarządczej, nie sposób wyliczyć i wskazać pewnego
poziomu ceny za jednostkowe zamówienia (nawet znaczne), który miałby zapewniać bezproblemową
działalność przedsiębiorstwa i takowe wykonanie zamówienia.
Na marginesie, jakkolwiek bez przeprowadzania jakichkolwiek pogłębionych badań rynkowych,
mo na zaryzykować tezę, e działające na rodzimym rynku firmy w większości przypadków nie porzucają
kontraktów publicznych z powodu niepokrywania przez otrzymywane wynagrodzenia swoich kosztów
stałych, ale raczej z powodu, i zaoferowane ceny były lub okazały się ni sze ni koszty zmienne. Dla
przykładu wskazać tu mo na najbardziej nagłaśniane medialnie przypadki wielkich robót budowlanych,
zwłaszcza liniowych, gdzie koszty stałe stanowią znikomy procent kosztów ponoszonych przez
przedsiębiorstwa tej bran y. Do tzw. zejść z placu budowy albo nawet bankructw na rynku dochodziło
więc z powodu zaoferowania cen raąconiskich, tj. niepokrywających kosztów zmiennych, a strat
generowanych na danej sprzeda y przez tego typu nieuczciwe ceny, wykonawcy nie byli w stanie
subsydiować krzy owo. Ewentualnie do zdarzeń takich dochodziło nie z powodu zaoferowania cen
raąconiskich, ale cen, w których nie skalkulowano pewnych ryzyk związanych z wykonaniem
zamówienia, np. ze względu na gwałtowny wzrost kosztów zmiennych w trakcie realizacji zamówień,
związany np. z mającym miejsce skokiem cen asfaltu i innych materiałów budowlanych.

Wracając do instytucji wyjaśnień zaoferowanej ceny oraz oceny takich wyjaśnień, Izba wskazuje,
i podstawą i powodem wszczęcia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy, jest nic
innego, jak uznanie przez zamawiającego, e dana cena ofertowa jest znacznie ni sza ni wartość jego
przedmiotu zamówienia. To wystąpienie określonych faktów, czy powzięcie informacji, wskazujących na
mo liwość ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, prowadzi po
stronie zamawiającego do obowiązku wezwania wykonawcy do zło enia wyjaśnień, a w następstwie, po
stronie wykonawcy, do ich przedstawienia. Sam obowiązek przedło enia wyjaśnień w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, sankcjonowany jest przez przepis art. 90 ust. 3 ustawy, ustanawiający
samodzielną przesłankę odrzucenia oferty w przypadku braku przedło enia wyjaśnień (w ogóle braku
wyjaśnień dotyczących ceny, a nie wyjaśnień lakonicznych czy z innych powodów niesatysfakcjonujących
zamawiającego). Natomiast wyjaśnienia ogólnikowe, lakoniczne czy niewiarygodne, a więc takie, które nie
wykazują mo liwości wykonawcy do skalkulowania ceny poni ej wartości przedmiotu zamówienia,
powinny stanowić podstawę do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (co wielokrotnie
wskazywano w co najmniej kilkudziesięciu wyrokach sądów okręgowych i KIO). Oczywiście wyjaśnienia
tego typu doprowadzą do skutku w postaci mo liwości odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4,