Wyrok KIO KIO 2239/22

Sygn. akt: KIO 2239/22

POSTANOWIENIE
z dnia 2 września 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Emilia Garbala

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 września 2022 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
29 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204
Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wojewódzki Szpital Obserwacyjno-
Zakaźny im Tadeusza Browicza, ul. Św. Floriana 12, 85-030 Bydgoszcz oraz Kujawsko
Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o., Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń,

postanawia:

1.    umarza postępowanie odwoławcze,

2.    nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy
Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa, kwoty 10 000,00 zł (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy), tytułem uiszczonego wpisu.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:    ............................

Zamawiający - Wojewódzki Szpital Obserwacyjno-Zakaźny im Tadeusza Browicza, ul. Św.

Floriana 12, 85-030 Bydgoszcz oraz Kujawsko Pomorskie Inwestycje Medyczne sp. z o.o.,
Plac Teatralny 2, 87-100 Toruń, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa i nadbudowa budynku
B zespołu Wojewódzkiego Szpitala Obserwacyjno-Zakaźnego im. Tadeusza Browicza
ul. Św. Floriana 12 Bydgoszcz”, numer referencyjny: 022/12/2022. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 22.08.2022 r., nr 2022/BZP
00314290/01.

W dniu 29.08.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę Budimex S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1)    art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 5 i 353¹ kc w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 577 § 4

kc w zw. z art. 568 § 1 kc w zw. z art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez
przyznanie zamawiającemu we wzorze Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru
robót oraz wypłaty wynagrodzenia do czasu usunięcia wad w każdym przypadku ich
wystąpienia, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, a także poprzez wprowadzenie
do projektowanych postanowień umowy postanowień dotyczących zasad odbioru
końcowego robót budowlanych, uzależniających rozpoczęcie biegu terminu gwarancji i
rękojmi, a także zwrotu 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad
zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, co godzi w istotę i naturę umowy
o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez zamawiającego od
podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc jednocześnie
postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do
naruszenia praw podmiotowych wykonawców,

2)    art. 439 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 58 kc w zw. 8 ust. 1 w zw. z art. 16

pkt 1 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób
uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy (brak klauzuli
waloryzacyjnej) w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją
zamówienia w przypadku, gdy umowa została zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy,

tj. na okres 420 dni,

3) art. 99 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 3) w zw. z art. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353¹ kc
w zw. z art. 632 § 2 kc w zw. z art. 357¹ kc poprzez wprowadzenie do Umowy

postanowień przyznających zamawiającemu uprawnień przekraczających granice
swobody umów, skutkujących zachwianiem równowagi stron poprzez przerzucenie na
wykonawcę ryzyka poniesienia kosztów potencjalnych optymalizacji procesu budowy lub
optymalizacji przedmiotu umowy oraz niezgodne z przepisami ograniczenie uprawnienia
wykonawcy do zwiększenia wynagrodzenia;

4) art. 433 pkt 3) ustawy Pzp poprzez przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za
okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający w zakresie okoliczności
uprawniających wykonawcę do zmiany terminu wykonania Umowy,

5) art. 447 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie uprawnienia zamawiającego do
wstrzymania zapłaty całości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku nieprzedłożenia
oświadczeń o niezaleganiu z płatnościami na rzecz podwykonawców,

6) art. 436 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie określenia terminu zapłaty wynagrodzenia
wykonawcy,

7) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353¹ kc w zw. z art. 473 § 1 kc w zw. z art. 484 § 2
kc w zw. art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez zamawiającego w ramach
Umowy kar umownych, w tym limitu kar umownych, o nieproporcjonalnym charakterze i
rażąco wygórowanej wysokości, co jest postanowieniem naruszającym równowagę stron
umowy, wymuszającym na wykonawcach konieczność kalkulacji dodatkowych,
niemożliwych do precyzyjnej kalkulacji ryzyk w ramach ceny ofertowej.

W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie
modyfikacji swz w sposób wskazany w odwołaniu.

Pismem z dnia 01.09.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
poinformował o jego uwzględnieniu w całości.

Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.

Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437):

W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty,
o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy
zamawiający uwzględnił:

a) w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu,

- w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu
kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

W przedmiotowej sprawie zamawiający uwzględnił odwołanie w całości,
i żaden wykonawca nie przystąpił w terminie do postępowania odwoławczego. Dlatego też
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze i nakazała zwrócić odwołującemu kwotę 10 000 zł
tytułem uiszczonego wpisu od odwołania.

Przewodniczący:    ..............................

KIO 2239/22

4