Wyrok KIO KIO 2252/17

Sygn.aktKIO 2252/17

WYROK

zdnia8listopada 2017 r.

KrajowaIzbaOdwoławcza-wskładzie:Przewodniczący:BarbaraBettmanProtokolant:AdamSkowroński

porozpoznaniunarozprawiewdniu8listopada2017r.wWarszawieodwołaniawniesionegodoPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejwdniu26października2017r.przezkonsorcjumfirm:1)KapschCarrierComSp.zo.o.ul.Poleczki35a,02-822Warszawa,2)KapschCarrierComAGLehrbachgasse11,1120Wiedeń(Austria),3)KapschCarrierComFranceS.A.S,1RueJeanPierreTimbaud78180ImognityLeBretonneux(Francja),4)PORRS.A.,ul.Hołubcowa123,02-854Warszawa,wpostępowaniuoudzieleniezamówieniapublicznegoprowadzonymprzezzamawiającego:PKPPolskieLinieKolejoweS.A.,ul.Targowa74,03-734Warszawa,zgłaszającyprzystąpieniepostroniezamawiającegokonsorcjumfirm:1)NokiaSolutionsandNetworksSp.zo.o.,ul.Domaniewska39a,02-672Warszawa,2)SPC-1Sp.zo.o.zsiedzibąwWarszawie,3)

SPC-2Sp. zo.o. zsiedzibąwWarszawie, 4) SPC-3Sp. zo.o. zsiedzibąwWarszawie

orzeka:

1.Oddalaodwołanie.

2.Kosztamipostępowaniaobciążaodwołującego-konsorcjumfirm:1)KapschCarrierComSp.zo.o.w Warszawie,3)KapschCarrierComAGw Wiedniu(Austria),4)KapschCarrierComFranceS.A.Sw ImoginityLeBretonneux(Francja), 5) PORRS.A.wWarszawie,

2.1.zaliczanapoczetkosztówpostępowaniaodwoławczegokwotę15000,00zł(słownie:piętnaścietysięcyzłotychzerogroszy)uiszczonąprzezodwołującego:konsorcjumfirm:1)KapschCarrierComSp. zo.o.wWarszawie,2)KapschCarrierComAGwWiedniu(Austria),3)KapschCarrierComFranceS.A.Sw

Imoginity LeBretonneux(Francja),4)PORRS.A.wWarszawie,tytułemwpisuododwołania,

2.3.zasądzaododwołującegokonsorcjum firm:1)KapschCarrierCom Sp.z o.o.wWarszawie,3)KapschCarrierComAGwWiedniu(Austria),4)KapschCarrierComFranceS.A.S wImoginityLe Bretonneux(Francja), 5)PORRS.A.wWarszawienarzeczzamawiającego:PKPPolskichLiniiKolejowychS.A.,ul.Targowa74,03-734Warszawakwotę3600,00zł(słownie:trzytysiącesześćsetzłotychzerogroszytytułemzwrotu kosztówzastępstwaprzezpełnomocnika.

Stosowniedoart.198ai198bustawyzdnia29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(t.j.Dz.U.z2015r.poz.2164)naniniejszywyrok-wterminie7dnioddniajegodoręczenia-przysługujeskargazapośrednictwemPrezesaKrajowejIzbyOdwoławczejdo SąduOkręgowegowWarszawie.

Przewodniczący:

……..………………

Sygn.akt:KIO 2252/17

U zas ad nienie:

Wpostępowaniuprowadzonymwtrybieprzetarguograniczonegopn.„BudowainfrastrukturysystemuERTMS/GSM-RnaliniachkolejowychPKPPolskieLinieKolejowe

S.A.wramachNPWERTMS”,ogłoszeniezdnia26.09.2015r.wDziennikuUrzędowymUEpodnumerem2015/S/187-340003),wzakresieCzęściIzamówienia-wdniu26października2017r.zostałowniesionewpostacielektronicznejodwołanieprzezkonsorcjumfirm:1)KapschCarrierComSp.zo.o.wWarszawie,2)KapschCarrierComAGwWiedniu(Austria),3)KapschCarrierComFranceS.A.SwImoginityLeBretonneux(Francja),4)PORRS.A. wWarszawie, (dalejzwany także„konsorcjum Kapschlub odwołującym”).

OdwołaniezłożonowobecczynnościniepełnegoujawnieniadokumentówofertykonsorcjumNokia,októrejtoczynnościodwołującypowziąłwiadomośćwdniu18października2017r.zzawiadomieniadrogąelektronicznąodecyzjioodtajnieniuczęściofertzastrzeżonychjakotajemnicaprzedsiębiorstwaprzezodwołującegoatakżeprzezkonsorcjumNokia.Wkopiiodwołanieprzekazanozamawiającemuwterminiejegowniesienia.

Nawezwaniezamawiającegozdnia27października2017r.przystąpieniedopostępowaniaodwoławczegopostroniezamawiającegowtrybieart.185ustawyPzpzłożyłowterminieustawowymkonsorcjumfirm:1)NokiaSolutionsandNetworksSp.zo.o.zsiedzibąwWarszawie,2)SPC-1Sp.zo.o.zsiedzibąwWarszawie,3)SPC-2Sp.zo.o.zsiedzibąwWarszawie,4)SPC-3Sp.zo.o.zsiedzibąwWarszawie,wkopiiprzesłanestronom,(zwany„konsorcjumNokia”lubprzystępującym).Przystępującystwierdził,żeinformacjewjegoofercie,którezamawiającypozostawiłjakoutajnionemająkluczoweznaczeniedlaprowadzonejprzezniegodziałalnościgospodarczej,azłożenieodwołaniamanaceluutrudnianiezawarciaumowy.Przystępującypodnosił,żezarzutyodwołaniasąspóźnioneiodwołaniewinnopodlegaćodrzuceniu,gdyżodwołującywdniu27września2017r.mógłzapoznaćsięztreściąjegoofertyizakresemzastrzeżonychdokumentów.Przystępującyargumentował,że:„Zgodniezart.189ust2pkt.3ustawyPzpIzbaodrzucaodwołanie,jeżelistwierdzi,żezostałowniesionepoterminie.ZamawiającypodjąłdecyzjęonieujawnieniuinformacjiwoferciePrzystępującego.Wdniu27września2017r.OdwołującyzapoznałsięztreściąprotokołupostępowaniaiwtymdniuuzyskałinformacjęoskładnikachofertyPrzystępującego,którezamawiającyuznałzajawne.PozostałychskładnikówofertykonsorcjumNokianieujawnionoOdwołującemu.Odtegodniawinienbyćobliczanyterminnawniesienieodwołania,gdyżfaktnieujawnieniainformacjizofertykonsorcjumNokiabyłznanyjużwtejdacieOdwołującemu.Odwołującywniósłtakieodwołaniedatowanenadzień

6października.JednakżewtokuposiedzeniaprzedKIOwdniu18październikaOdwołującyto odwołaniecofnął.

Obecneodwołaniewnoszonejestwterminie,któryOdwołującyobliczapocząwszyoddaty18października,tj.oddnia,wktórymZamawiającypodjąłdecyzjęoodtajnieniuniektórychelementówofertyKonsorcjumNokia.Jest tojednakdataprzyjętabłędnie. WtymdniuZamawiającypodjąłdecyzjęoodtajnieniuniektórychskładnikówofertykonsorcjumNokia.Jednakżedecyzjęonieodtajnianiupozostałychelementówpodjąłwcześniejtj.jużwdniu27września.Decyzjaz18październikatąpierwotną,wrześniowądecyzjęonieujawnianiuinformacjiczęściowozmienia,(ujawniającczęśćinformacji).Jednakżeodwołanieobecniejestwnoszonewobectejdecyzjizamawiającego,onieujawnianiuofertykonsorcjumNokia,którejdecyzjaz18październikaniezmienia.DecyzjatabowiemnieodnosisięwogóledotreściofertykonsorcjumNokia,którychujawnieniadomagasięobecnieOdwołujący.Decyzjao ich nieujawnianiubyłapodjęta27 września i pozostajeniezmienna.

Terminnawniesienieodwołaniaustalanyoddnia,wktórymodwołującymógłsiędowiedziećo okolicznościachstanowiącychpodstawędojegowniesieniaiupłynął w dniu 7października.

Wodniesieniuzaśdozarzutówodwołaniapodnieśćnależy,żeniezasługująonenauwzględnienie.Odwołującyzarzucanaruszenieprzepisówart.8ust1ustawyPzporazart.8ust.3ustawyPzpwzwiązkuzart.11ust4ustawyzdnia16kwietnia1993r.ozwalczaniunieuczciwejkonkurencjiprzezzaniechanieodtajnieniawskazanychwodwołaniuczęściofertytj.wszczególnościlokalizacjiOR.KonsorcjumNokia(Przystępujący)zastrzegłteinformacje.Niktinny,wtymOdwołującyniemainiemożemiećonichinformacji(coodwołującypotwierdzawnoszącodwołanie,gdyżinaczejtychinformacjinieuzyskał).WuzasadnieniuKonsorcjumNokiawskazało,jakąwartośćmatazastrzeganainformacja,jakieszkodymożewywołaćjejujawnienieorazjakiesąwewnętrzneczynnościsłużącezabezpieczaniutakiejtajemnicy.Zamawiającypozyskałwięcniezbędnewyjaśnieniapozwalającenaocenęczytajemnicazostałazastrzeżonaprawidłowoiprawidłowooceniłskutecznośćzastrzeżenia.

Niemożnateżzapominać,żewtychsamychokolicznościachiz takisamymuzasadnieniemzastrzegłtęinformacjętakżeOdwołujący.Obecniestarasięwięctylko,korzystajączprawawsposóbniezgodnyzjegoprzeznaczeniem,doprowadzićdoujawnieniainformacjizofertykonkurencyjnej,mimoiżsamtakieinformacjeuznajezatajemnicę, asposóbichwykazywaniawewłasnejoferciezawystarczający,awoferciekonkurencjizaniewystarczający,choćsą toargumentyanalogiczne.”

Izbapostanowiładopuścićkonsorcjum1)NokiaSolutionsandNetworksSp.zo.o.zsiedzibąwWarszawie,2)SPC-1Sp.zo.o.zsiedzibąwWarszawie,3)SPC-2Sp.zo.o.zsiedzibąwWarszawie,4)SPC-3Sp.zo.o.zsiedzibąwWarszawie,doudziałuwpostępowaniuodwoławczym,gdyżprzesłankiwymienionewart.185ust.2i3ustawyPzpzostaływykazane.

Izbaniestwierdziłapodstawdoodrzuceniaodwołaniawoparciuoart.189ust.2ustawyPzp.Samfaktpowzięciawiadomościozastrzeżeniuwkonkurencyjnychofertachinformacjiwoparciuoart.8ust.3ustawyPzp,niestanowipodstawydostawianiazarzutów,zaniechaniaprzezzamawiającegoodtajnieniaofert.ZamawiającyprzeprowadzaczynnościwpostępowaniuzgodniezprzepisamiustawyPzpiSIWZ,wkolejnościprzezsiebieustalonej.Zarzutzaniechaniaweryfikacjipodstawdozastrzeżeniainformacjiprawniechronionychnapodstawieart.8ust.3Pzpwzwiązkuzart.11ust.4ustawyzdnia16kwietnia1993r.ozwalczaniunieuczciwejkonkurencji(tekstjedn.:Dz.U.z2003r.Nr153,poz.1503zezm.),dalej-„Uznk”możnazamawiającemupostawić,jeżelidoczasuwyborunajkorzystniejszejoferty,niepodejmiedecyzjiwtejkwestii.Wstaniefaktycznymniniejszejsprawysytuacjatakaniemiałamiejsca,gdyżzamawiającyzdecydowałozakresie,wjakimofertypodlegałyodtajnieniuwdniu18października2017r.,natomiastwybórofertynaCzęśćIzamówienianastąpiłwdniu25października2017r.Wewskazywanejdacie27września2017r.odwołującymógłzapoznaćsięztreściąofertykonsorcjumNokiawczęściniezastrzeżoneji zakresemzastrzeżonychdokumentów.Zamawiającyniepodjąłjednak

żadnychczynności,aniniepopadłwstanzaniechaniaczynnościzbadaniaprzesłanekdoodtajnieniaofertykonsorcjumNokia.Naprzeprowadzenietychczynnośćzamawiającymiałtermindodatywyboruoferty.Powiadomieniezdnia18października2017r.ozakresiedokumentów,którezamawiającyuznałzazasadniezastrzeżoneprzezprzystępującegootwierałoodwołującemuterminnawniesienietegoodwołania.

Odwołaniewniesionowobeczaniechaniaprzezzamawiającego-PKPPolskieLinieKolejoweS.A.zsiedzibąwWarszawieczynności,doktórejbyłonzobowiązanynapodstawieprzepisówPzp,apolegającejnazaniechaniuujawnieniaiudostępnieniuodwołującemuinformacjizastrzeżonychjakotajemnicaprzedsiębiorstwawoferciezłożonejprzezwykonawcówwspólnieubiegającychsięoudzieleniezamówieniawskładzie:1)NokiaSolutionsandNetworksSp.zo.o.zsiedzibąwWarszawie,2)SPC-1Sp.zo.o.,3)SPC-2Sp.zo.o., 4) SPC-3Sp.zo.o.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemu-PKPPolskimLiniomKolejowymS.A.naruszenieprzepisówustawyz29stycznia2004r.-Prawozamówieńpublicznych(Dz.U.z2015r.poz.2164)zwanej„ustawąPzp”,tj.:wbrzmieniuobowiązującymprzedwejściemwżycieustawyzdnia22czerwca2016r.ozmianieustawy-Prawozamówieńpublicznych

orazniektórychinnychustaw(Dz.U.poz.1020zezm.).Stosowniebowiemzart.16ust.1Ustawynowelizującejdopostępowańoudzieleniezamówieniapublicznegowszczętychiniezakończonychprzeddniemwejściawżycieniniejszejustawyorazdoodwołańiskargdosądudotyczącychtychpostępowaństosujesięprzepisydotychczasowe.

ZarzutI-naruszenieart.8ust.1Pzpwzw.zart.96ust.3Pzp,polegającenazaniechaniuujawnieniainformacjizawartychwzałącznikunr8doofertykonsorcjumNokia-ListaplanowanychlokalizacjiOR(stanowiącego-jakozałącznikdooferty-równieżzałącznikdoprotokołupostępowania)w zakresieinformacji dotyczącychpołożenia,nazwyi

współrzędnych geograficznychplanowanychlokalizacji OR.

ZarzutIInaruszenieart.8ust.3Pzpwzw.zart.11ust.4ustawyzdnia16kwietnia1993r.ozwalczaniunieuczciwejkonkurencjipoprzezuznanie,żeokreślonewpkt(I)powyżejinformacjestanowiątajemnicęprzedsiębiorstwakonsorcjumNokia,podczasgdyinformacjete,zuwaginaichtreść,niemieszcząsięwkategoriiinformacjitechnicznych,technologicznych,organizacyjnychprzedsiębiorstwalubinnychinformacjiposiadającychdlakonsorcjum Nokiawartośćgospodarczą;

ZarzutIIInaruszenieart.8ust.3Pzpwzw.zart.11ust.4Uznkpoprzezuznanie,żeokreślonewpkt(I)powyżejinformacjestanowiątajemnicęprzedsiębiorstwakonsorcjumNokia,mimoiżwykonawcatenniewykazałwzłożonejprzezsiebieoferciefaktupodjęcianiezbędnychdziałań wcelu zachowaniapoufnościtychinformacji.

Wzwiązkuzpowyższymizarzutamiodwołującywnosiłouwzględnienieodwołaniaorazo nakazaniezamawiającemudokonanianastępującychczynności:

1.Odtajnieniainformacjidotyczącychpołożenia,nazwyiwspółrzędnychgeograficznychplanowanychlokalizacjiOR,zawartychwzałącznikunr8doofertykonsorcjumNokiaiudostępnieniego wtym zakresiejakozałącznikado protokołupostępowania,

2.Przeprowadzeniedowodów zdokumentówzałączonych do odwołania,

3.Zasądzenieodzamawiającegonarzeczodwołującegokosztówpostępowaniaodwoławczego,zgodniezespisemkosztów,któryzostaniezłożonynarozprawieprzedKrajowąIzbąOdwoławczą.

Odwołującystwierdził,żezgodniezart.182ust.3pkt1Pzp,odwołaniewobecczynnościinnychniżokreślonewust.1i2wnosisięwprzypadkuzamówień,którychwartośćjestrównalubprzekraczakwotyokreślonewprzepisachwydanychnapodstawieart.11ust.8-wterminie10dnioddnia,wktórympowziętolubprzyzachowaniunależytejstarannościmożnabyłopowziąćwiadomośćookolicznościachstanowiącychpodstawęjegowniesienia.Wzakresiepojęcia„czynnościinneniżokreślonewust.1i2”mieścisięrównież

zaniechaniedokonaniaprzezzamawiającegoczynnościinnejniżokreślonawart.182ust.1lub2Pzp,doktórejdokonaniazamawiającyzobowiązanybyłnamocyprzepisówPzp.Czynnościątakąjestrównieżujawnienie,czyteżudostępnienieinformacji,któreinnywykonawcazastrzegł,jakostanowiącetajemnicęprzedsiębiorstwa,mimoiżwocenieodwołującegokwalifikacjatakajestnieuzasadnionawświetledefinicjisformułowanejwart.11ust.4Uznk,lubteżwykonawcaniedopełniłprzewidzianegowart.8ust.3Pzpobowiązkuwykazania,iżzastrzeżoneinformacjestanowiątajemnicęprzedsiębiorstwa.

Zdaniemodwołującegowniniejszejsprawieokreślonywart.182ust.3pkt1Pzpterminrozpocząłswójbiegwdniu18października2017r.,tj.wdniu,wktórymzamawiającydoręczyłodwołującemudokumentzatytułowany„Decyzjaoodtajnieniuczęściofertyzastrzeżonejjakotajemnicaprzedsiębiorstwa”,tj.pismozdnia18października2017r.,Nr:IRZUa-0815-GSMR-POIiŚ5.1-20-2/17,którymzamawiającydokonałodtajnieniaczęściofert

złożonych wpostępowaniu,tj.:

a.częśćofertyodwołującego-wzakresietreściRozbiciaCenyOfertowej(RCO)zwyłączenieminformacjidotyczącychzestawieniaCzęści Zamiennych,

b.częśćofertykonsorcjumNokia:

-wzakresietreściRozbiciaCenyOfertowej(RCO)zwyłączenieminformacjidotyczącychnazwyplanowanychlokalizacji OR

-informacjizawartych w załączniku nr7 dooferty-Podział liniikolejowych na Etapy

-informacjizawartychwzałącznikunr8dooferty-ListaplanowanychlokalizacjiORz

wyłączenieminformacjidotyczącychpołożenia,nazwyiwspółrzędnychgeograficznychplanowanychlokalizacji OR

-informacjizawartych w załączniku nr9 dooferty-listalokalizacjiFDS

-informacjizawartych w załączniku nr10 dooferty-listalokalizacjiOSZ.

Zpowyższegoodwołującywywodził,żewdniu18października2017r.zamawiającyzaniechałudostępnienia ............. odwołującemu ............. informacji ......... dotyczących: ............ położenia,nazwyi

współrzędnychgeograficznychplanowanychlokalizacjiOR,zawartychwzałącznikunr8doofertykonsorcjumNokia,błędnieuznając,iżkonsorcjumNokiaprawidłowozastrzegłpoufnośćtychinformacji, jakostanowiącychtajemnicęjegoprzedsiębiorstwa.

Zdaniemodwołującegoodtegodniazatemrozpocząłswójbiegokreślonywart.182ust.3pkt1Pzpterminnawniesienieniniejszegoodwołania.Prawidłowośćstanowiska,iżterminnawniesienieniniejszegoodwołaniarozpocząłswójbiegzdniem18października2017r.odwołującyopierałnatreściodpowiedzinaodwołaniewniesioneprzezodwołującego,wdniu7października2017r.wsprawieosygn.akt:KIO2102/17,złożonejna posiedzeniuprzedKrajowąIzbąOdwoławczawdniu 19 października 2017r.Zamawiającyutrzymywałbowiem,żewniesioneprzezodwołującegow dniu7 października2017r.

odwołaniejestprzedwczesne.Odwołującyargumentował,żeterminnawniesieniaodwołaniawobeczakresuodtajnionychprzezzamawiającegoczęściofert,rozpocząłswójbiegdopierozdniempodjęciastosownejdecyzjiprzezzamawiającego-tj.zdniem18października2017r. i upływa wdniu28października 2017 r.

Wuzasadnieniuzgłoszonychzarzutówiżądańodwołującypowołałsięnaintereswuzyskaniuzamówieniawrozumieniuart.179ust.1Pzp.Zarównoodwołujący,jakikonsorcjumNokiazłożyliofertywpostępowaniu,przyczymkonsorcjumNokiazaoferowałowykonanieprzedmiotuzamówieniazacenęznacznieniższąwstosunkudocenyzaoferowanejprzezodwołującegoorazkwoty,jakązamawiającyzamierzaprzeznaczyćnasfinansowaniezamówienia.Odwołującypodkreślał,żecenaofertykonsorcjumNokiajestażo 27%, niższa od średniejcenyofertzłożonychwpostępowaniu orazo 25%niższa od kwoty,którązamawiającyzamierzaprzeznaczyćnasfinansowaniezamówienia.Głównymkryteriumofertwpostępowaniu,o wadze 90%,jest cenaofertybrutto.

Wdniu25października2017r.zamawiającyzawiadomiłodwołującegoowyborzeofertykonsorcjumNokiajakonajkorzystniejszejwramachCzęściIzamówienia.Winteresieodwołującego,jestzatemzweryfikowanieczyofertakonsorcjumNokiajestzgodnazwymaganiamizamawiającegookreślonymiwspecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia(dalej:„SIWZ”),czyteżpowinnazostaćodrzucona.Odwołującyprzekonywał,żecelowedlaprzeprowadzeniatakieocenyjestzapoznaniesięprzezkonkurencyjnychwykonawcówzinformacjamizawartymiwzałącznikunr8doofertykonsorcjumNokiawzakresieinformacji

dotyczącychpołożenia,nazwyiwspółrzędnychgeograficznychplanowanychlokalizacjiOR,tj.informacjami, którychpoufnośćkonsorcjumNokiabezzasadniezastrzegło,azamawiający,powielającbłędnąkwalifikację,decyzjązdnia18października2017r.odmówiłichujawnienia.

WstępnaanalizaodtajnionejprzezzamawiającegoczęściofertykonsorcjumNokiadoprowadziłaodwołującegodowniosku,iżniezgodnośćofertykonsorcjumNokiaztreściąSIWZwystępuje.

OdwołującyprzedstawiłmerytoryczneuzasadnieniezarzutówI,II,II.Wdniu18października2017r.zamawiającyprzekazałodwołującemudokumentzatytułowany„Decyzjaoodtajnieniuczęściofertyzastrzeżonejjako „tajemnicaprzedsiębiorstwa”,tj.pismoz dnia 18października2017r.,Nr:IRZUa-0815-GSMR-POIiŚ5.1-20-2/17,którymzamawiającydokonał odtajnieniaczęści ofertzłożonychwpostępowaniu,tj.”

a.częśćofertyodwołującego-wzakresietreściRozbiciaCenyOfertowej(RCO)zwyłączenieminformacjidotyczącychzestawieniaCzęści Zamiennych,

b.częśćofertykonsorcjumNokia-wzakresietreściRozbiciaCenyOfertowe(RCO)zwyłączenieminformacjidotyczącychnazwyplanowanychlokalizacji OR

-informacjizawartych w załączniku nr7 dooferty-Podział liniikolejowych na Etapy

-informacjizawartychwzałącznikunr8dooferty-ListaplanowanychlokalizacjiORzwyłączenieminformacjidotyczącychpołożenia,nazwyiwspółrzędnychgeograficznychplanowanychlokalizacji OR

-informacjizawartychw załącznikunr9do oferty- listalokalizacjiFDS

-informacjizawartychw załącznikunr10do oferty-listalokalizacjiOSZ.

Dowód:pismozamawiającegoz dniaz dnia18 października2017r.wrazz pismemprzewodnim.

Ztreściww.pismawynika,iżzamawiającynieujawniłzwartychwzałącznikunr8doofertykonsorcjumNokiainformacjidotyczącychpołożenia,nazwyi współrzędnychgeograficznychplanowanychlokalizacjiOR,którychpoufnośćz uwagina tajemnicęprzedsiębiorstwa,została .... zastrzeżona ....... przez .. ... konsorcjum ..... Nokia. ..... Takie ....... działaniezamawiającegouznałodwołującyzawadliwe.Zasadajawności,wyrażonawart.8ust.1Pzp,jestjednąznaczelnychzasadprowadzeniapostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznego.Zasadętę eksponujerównieżart. 96 ust.3 Pzpstanowiący,iżprotokółpostępowaniajest jawny,a załącznikido niegoudostępniasiępo dokonaniuwyborunajkorzystniejszejofertylubunieważnieniupostępowania,ztymżeofertyudostępniasięodchwiliichotwarcia(…).Odwołującyargumentował,żewszelkiewyjątkiodtejgeneralnejzasadymusząmiećsweźródłownormierangiustawowejibyćinterpretowanesposóbścisły,zgodniez zakazemrozszerzającejwykładniwyjątków(exceptionesnonsuntextendendae).NagruncieustawyPzpjedynymtakimwyjątkiemjestprzepisart.8ust.3tejustawy,zgodniez którymzamawiającyniemożeujawniaćinformacjistanowiącychtajemnicęprzedsiębiorstwawrozumieniuprzepisówozwalczaniunieuczciwejkonkurencji.Tajemnicęprzedsiębiorstwadefiniujeart.11ust.4Uznk.Zgodniezprzywołanymprzepisemprzeztajemnicęprzedsiębiorstwarozumiesięnieujawnionedowiadomościpublicznejinformacjetechniczne,technologiczne,organizacyjneprzedsiębiorstwalubinneinformacjeposiadającewartośćgospodarczą,co do którychprzedsiębiorcapodjąłniezbędnedziałaniaw celuzachowania ... ich .... poufności. .. Z ..... przywołanej . definicji legalnej pojęcia „tajemnicaprzedsiębiorstwa”wynikazatem,iżzatakątajemnicęmożebyćuznanaokreślonainformacja(wiadomość),wprzypadkukumulatywnegoziszczenia się następującychprzesłanek:

a.informacjama charaktertechniczny,technologiczny,organizacyjnylubhandlowyiposiadawartośćgospodarcządlaprzedsiębiorstwa(podmiotu gospodarczego), oraz

b.informacjaniezostałaujawniona do wiadomościpublicznej,oraz

c.podjętowstosunkudoniejniezbędnedziałaniawceluzachowania jejpoufności.

Ustawodawcawart.8ust.3Pzpwymagaprzytymzastrzeżeniaprzezwykonawcę(niepóźniejniżwterminieskładanaofert),którezawartewofercieinformacjeniemogąbyć

udostępnianeorazwykazania,żeinformacjetestanowiątajemnicęprzedsiębiorstwawrozumieniuart.11ust.4 Uznk.WświetlepowyższegounormowaniaUznk,mając nauwadzegeneralnązasadęjawnościpostępowaniaoudzieleniezamówieniapublicznego,zamawiającypowinienkażdorazowodokonaćocenyczywstosunkudoinformacji,którychpoufnośćwykonawcazastrzegłnastąpiłokumulatywneziszczeniesięprzesłanekokreślonychwart.11ust.4Uznkoraz8ust.3Pzp.Nazamawiającymspoczywabowiemobowiązeknależytegobadaniazastrzeżeniatajemnicyprzedsiębiorstwa,anastępniepodjęciadecyzjioodtajnieniu,bądźnie,informacjizawartychwoferciewykonawcy.Zamawiającyobligatoryjniewkażdymprzypadkupowinienzbadać,czyfaktyczniezaistniałyprzesłankiobjęciadanychinformacjitajemnicąprzedsiębiorstwa.Niemożezatembezkrytycznieakceptowaćzastrzeżeniatajemnicyprzedsiębiorstwapoczynionegoprzezwykonawcę,leczwinienżądaćodwykonawcywykazaniazastrzeżeniatajemnicyprzedsiębiorstwawsposóbuprawniony(wyrokKIOzdnia31marca2009r.,sygn.akt:KIO/UZP/338/09).Wtymprzypadkukoniecznymjestustalenieczyzastrzeżonainformacjamacharaktertechnologiczny,technicznyluborganizacyjny,czyteżinny.Wnastępnejkolejnościzamawiającypowinienustalić,czyinformacjezastrzeżonejakotajemnicaprzedsiębiorstwasątakimiinformacjami,któresąnieznaneogółowiosób,którezewzględunaprowadzonądziałalnośćsązainteresowanejejposiadaniem,jakrównież,czyprzedsiębiorcamawolę,bydanainformacjapozostałatajemnicądlapewnychodbiorcówijakieniezbędneczynnościpodjąłonwceluzachowania poufności informacji.

Wprzypadkustwierdzenia,żetajemnicąobjętezostałyinformacjeniespełniająceprzesłanekuznania,iżstanowiątajemnicęprzedsiębiorstwazamawiającymaobowiązekodtajnieniatreściofert,stosowniedowskazańpoczynionychprzezSądNajwyższywuchwalezdnia21października2005r.sygn.akt:IIICZP74/05,zgodniezktórymiwpostępowaniuoudzieleniezamówieniapublicznegozamawiającybadaskutecznośćdokonanegoprzezoferentazastrzeżeniadotyczącegozakazuudostępnianiainformacjipotwierdzającychspełnieniewymagańwynikającychzespecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia.Następstwemstwierdzeniabezskutecznościzastrzeżenia,jestwyłączeniezakazuujawnianiazastrzeżonychinformacji.

OdwołującypowołałsięnaorzecznictwoKIO,którewskazuje,żeprzedsiębiorcydecydującysiędziałaćna rynkuzamówieńpublicznychpowinnimiećświadomośćkonsekwencji,jakiewiążąsięzpoddaniemsięproceduromokreślonymprzepisamiozamówieniachpublicznych.Jawnośćtakichpostępowańpociągazasobąkoniecznośćujawnieniapewnychinformacjioswojejdziałalności.Fakt,żemogątobyćinformacje,którychwykonawcazewzględunaokreślonąpolitykęgospodarcząwolałbynieupubliczniać,niedajejeszczepodstawdotwierdzenia,żekażdaztakichinformacjistanowitajemnicę

przedsiębiorstwa(takKIOwwyrokuzdnia7czerwca2011r.,sygn.aktKIO1072/11).Bezpodstawneutrudnieniepowszechnegodostępudoinformacjiwprowadzonympostępowaniuniepozwalanaurzeczywistnieniezasaduczciwejkonkurencjiirównościtraktowaniawykonawców,atymsamymnaruszaart.8ust1-3,art.7 ust.1Pzporazart.11pkt4Uznk.Możerównieżskutkowaćudzieleniemzamówieniawykonawcy,któregoofertapowinnazostaćodrzucona,zuwaginafakt,żejejteśćnieodpowiadatreścispecyfikacjiistotnychwarunkówzamówienia,lubjejcenamacharaktercenyrażąconiskiej,naktóretookolicznościuwagęzamawiającegomoglizwrócićwykonawcy,którzyzłożyliofertykonkurencyjne,azatemspecjaliścizdanejbranżyposiadającynadtorozeznaniewaktualnych cenach obowiązujących na rynku.

Odwołującyzaznaczył,iżwydajesię,iżtakiegoszczegółowegobadaniazasadnościzastrzeżeniapoufnościInformacji,opartegonaindywidualnymbadaniuichtreściwkontekścieziszczeniasięwarunkówokreślonychwart.11ust.4Uznkoraz8ust3Pzp,zamawiającyzaniechał.Podtrzymał,żewsytuacjifaktycznejbędącejkanwąniniejszegoodwołaniabrakjestjakichkolwiekpodstawprawnychdlaodstąpieniaodzasadyjawnościpostępowania oudzieleniezamówieniapublicznegoi nieudostępnieniainformacji.

ZdaniemodwołującegozamawiającyzobowiązanybyłodtajnićiudostępnićnietylkoczęśćofertykonsorcjumNokiaopisanąwpiśmiezdnia18października2017r.,zaśzaniechanieodtajnieniaiudostępnieniapostulowanychinformacji-stanowinaruszenienormwywiedzionych zart.8 ust. 1 Pzp wzw.zart.96ust. 3 Pzp.

Odwołującyutrzymywał,żekonsorcjumNokiawżadensposóbniewykazałoabyzastrzeżoneinformacjemiałycharaktertechniczny,technologiczny,organizacyjnylubhandlowyiposiadałydlakonsorcjumNokiawartośćgospodarczą.AnalizauzasadnieniazastrzeżeniasporządzonegoprzezkonsorcjumNokiadoprowadziłaodwołującegodowniosku,żeznacznajegoczęśćobejmujeprzytoczeniepoglądówdoktrynyiorzecznictwanatematnaturypojęciatajemnicaprzedsiębiorstwawrozumieniuUznk.Brakjestzatemwykazania,poprzezodniesieniesiędokonkretnychokolicznościfaktycznych,skutecznościzastrzeżeniapoufnościinformacji,jakotajemnicyprzedsiębiorstwakonsorcjumNokia.Wdoktryniepodkreślasię,żeochronienagruncieUznkpodlegająwyłącznieinformacje,któreodznaczająsię"wartościągospodarczą"(tak:S.Sołtysińskiw:Komentarzdoart.11Uznk,w:KomentarzUznkpodred.J.Szwaji,Warszawa2006,str.447,K.Korus,Komentarzdoart.11Uznk.SystemInformacjiPrawniczejLex-Zakrespojęciatajemnicaprzedsiębiorstwanagruncieustawy o zwalczaniunieuczciwejkonkurencji, s.5).