Wyrok KIO KIO 2253/10

Sygn. akt KIO 2253/10

WYROK
z dnia 2 listopada 2010 roku

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz

Członkowie: Małgorzata Rakowska
Katarzyna Ronikier-Dolańska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2010 roku w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 18 października 2010 r. przez wykonawcęBUDIMEX S.A. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Stawki 40, 01-040 Warszawaw postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego, którym jestGórnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. z Siedzibą
w Katowicach przy ulicy Al. Korfantego 38, 40-161 Katowice

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcęBUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie
przy ulicy Stawki 40, 01-040 Warszawai nakazuje zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych wpis w wysokości20 000zł00gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawcęBUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie przy ulicy
Stawki 40, 01-040 Warszawastanowiący koszty postępowania odwoławczego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego wKatowicach.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Sygn. akt KIO/2253/10

UZASADNIENIE

ZamawiającyGórnośląskie Towarzystwo Lotnicze S.A. z Siedzibą w Katowicach
przy ulicy Al. Korfantego 38, 40-161 Katowiceprowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwąRoboty budowlane
obejmujące rozbudowę płaszczyzny postoju samolotów PPS 1 w kierunku wschodnim wraz
z modernizacją dróg kołowania El, E2 i D w Międzynarodowym Porcie Lotniczym „ Katowice "
w Pyrzowicach realizowanych w ramach zadania pod nazwą: ,,Port lotniczy w Katowicach-
rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej"(nr sprawy: 8/JRP/2010).
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 30 czerwca 2010 roku pod
numerem 2010/S 124-190207.

7 października 2010 roku Zamawiający wezwał (faks) wykonawcęBUDIMEX S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ulicy Stawki 40, 01-040 Warszawana podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia dokumentów
tj. dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych wskazanych
w Wykazie robót.

18 października 2010 roku Odwołujący - wykonawcaBUDIMEX S.A. z siedzibą
w Warszawie przy ulicy Stawki 40, 01-040 Warszawawniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności dokonanej przez Zamawiającego dotyczącej
wezwania Odwołującego do uzupełniania dokumentów, podjętej w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego

zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
w zakresie:
∼art. 26 ust. 3 ustawy - poprzez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
w sytuacji, gdy Odwołujący złożył w terminie wszystkie dokumenty wymagane przez

Zamawiającego wskazane w ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu oraz
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
∼art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy - poprzez uznanie, iż dokumenty
złożone przez Odwołującego wraz z ofertą nie potwierdzają spełniania warunku
udziału w przedmiotowym postępowaniu,
∼art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 oraz 36 ust. 1 pkt 5 i 6, a także art. 41 pkt 7 ustawy -
poprzez dokonanie, w piśmie wzywającym do uzupełnienia dokumentów, modyfikacji
(rozszerzenia) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu, pomimo, iż Zamawiający ma obowiązek wskazania ww. opisu
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ i nie ma możliwości ich zmiany po upływie
terminu składania ofert.

Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących czynności:
∼unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,∼
stwierdzenia, iż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu poprzez przedłożenie dokumentów zgodnie z wymaganiem
Zamawiającego,
∼dokonanie oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.

Odwołujący, wykazuje w odwołaniu, iż interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może
doznać uszczerbku. Odwołujący może bowiem ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przepisów ustawy przez Zamawiającego. W skutek nieuprawnionego uznania, iż przedłożone
wraz z ofertą dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Odwołujący może zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, a zatem pozbawiony
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy na roboty
budowlane obejmujące rozbudowę płaszczyzny postoju samolotów PPS 1 w kierunku
wschodnim wraz z modernizacją dróg kołowania El, E2 i D w Międzynarodowym Porcie
Lotniczym „Katowice" w Pyrzowicach realizowanych w ramach zadania pod nazwą „Port
lotniczy w Katowicach - rozbudowa i modernizacja infrastruktury lotniskowej i portowej".
Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość
wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy do wniesienia odwołania.

Odwołujący uzasadnia następująco swoje stanowisko wyrażone w odwołaniu:
Zamawiający jako jeden z warunków udziału w postępowaniu wskazał, iż wykonawca winien
wykazać się wykonaniem w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej
roboty budowlanej obejmującej budowę nowej nawierzchni lotniskowej w technologii betonu
cementowego o powierzchni co najmniej 50 000 m2z robotami odwodnieniowymi
i elektrycznymi. Zamawiający wskazał ponadto, iż powyższa robot budowlana musi zostać
potwierdzona dokumentem, z którego wynika, iż została wykonana zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończona.
Odwołujący zaznaczył, iż złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu a otwarcie ofert
nastąpiło 9 sierpnia 2010 roku.
Odwołujący podniósł, iż na potwierdzenie spełniania powyższego warunku załączył do oferty
Wykaz wykonanych robót,w którym wskazał roboty budowlane zrealizowane w latach 2002-
2007 jako samodzielne części inwestycji mającej na celu rozbudowę Międzynarodowego
Portu Lotniczego Warszawa - Okęcie. Z uwagi na fakt, iż użytkowanie tych części obiektu
zgodnie z ich przeznaczeniem możliwe jest bez konieczności zakończenia innych robót
budowlanych składających się na całą inwestycję, należy uznać je jako wykonane
zamówienie. Zostały one bowiem zakończone i oddane Inwestorowi, a w rezultacie oddane
do użytkowania na mocy decyzji właściwych organów. Roboty te, wyjaśnił Odwołujący,
zgodne są z wymaganiami zawartymi w SIWZ, co też nie zostało zakwestionowane przez
Zamawiającego.Wcelu wykazania, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego, iż powyższe
roboty wykonane zostały zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone,
Odwołujący załączył do oferty kopie decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora
Nadzoru Budowlanego, na mocy których wydane zostały pozwolenia na użytkowanie „części
zamierzenia inwestycyjnego" wskazane w decyzjach (oraz w Wykazie wykonanych robót).
Okoliczność wydania ww. decyzji w sposób bezsprzeczny potwierdza, w ocenie
Odwołującego, iż roboty budowlane wskazane w ich treści były wykonane zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, w przeciwnym bowiem wypadku
nie nastąpiłoby oddanie ich do użytkowania.
Odwołujący uznał, iż wezwanie Zamawiającego z 7 października 2010 roku do uzupełnienia
brakujących dokumentów, tj. dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót
budowlanych wskazanych w Wykazie robót stanowi czynność sprzeczną z art. 26 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r.

Nr 223, poz. 1655, z późn. zm. – dalej ustawa), z uwagi na fakt, iż Zamawiający w oparciu
o powyższy przepis ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia dokumentu wyłącznie
w sytuacji, gdy nie został on złożony w terminie (tj. w przedmiotowym przypadku - wraz
z ofertą) lub złożony dokument zawiera błędy.
Odwołujący podniósł,żepowyższa okoliczność nie zachodzi, ponieważ Odwołujący złożył
wszystkie dokumenty wymagane na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu wskazanych w ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu oraz w SIWZ,
a w szczególności dokumenty potwierdzające, iż roboty budowlane wskazane w Wykazie
wykonanych robót wykonane zostały zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone. Odwołujący argumentował,żez treści złożonych dokumentów (kopii decyzji
Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego) wyraźnie wynika, iż wraz
z wnioskami o wydanie pozwolenia na użytkowanie oddawanych części obiektu przedłożone
zostały wszystkie wymagane dokumenty (dzienniki budowy, oświadczenie kierownika
budowy, protokoły badań i sprawdzeń, inwentaryzacje geodezyjne powykonawcze) i brak
było zastrzeżeń co do tych dokumentów. Ponadto w treści decyzji zacytowano również treść
protokołów z obowiązkowej kontroli budowy, które potwierdzają, iż roboty budowlane
wykonane są zgodne z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę,
z zatwierdzonym projektem budowlanym, z Prawem budowlanym, a także uporządkowano teren
budowy w sposób umożliwiający korzystanie z oddawanych płyt lotniskowych, części
parkingów oraz układu drogowego. W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę treść
ww. dokumentów, a także z uwagi na okoliczność wydania decyzji zezwalających
na użytkowanie oddawanych części obiektu, nie może budzić wątpliwości fakt, iż dokumenty
złożone wraz z ofertą potwierdzają, iż roboty wskazane w Wykazie wykonane zostały zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ich ukończenie.
Dodatkowo, Odwołujący podkreślił, w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (pkt IV.2
SIWZ) Zamawiający wyraźnie wskazał, iż wykonawca ma obowiązek przedłożyć dokument
potwierdzający wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ich
ukończenie. W powyższym punkcie SIWZ zawarta została dodatkowa uwaga, z której wynika,
iż za dokument spełniający wymagania Zamawiającego uznany zostanie również dokument
referencyjny potwierdzający należyte wykonanie roboty budowlanej. Zapis ten określa
de factokatalog dokumentów w ten sposób, iż dokument referencyjny potwierdzający
należyte wykonanie roboty budowlanej jest jednym z rodzajów dokumentów
potwierdzających wykonanie robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe

ich ukończenie. W ocenie Odwołującego, wświetlepowyższego, w sytuacji, gdy Zamawiający
w piśmie wzywającym do uzupełnienia brakujących dokumentów zarzuca, iż „zzałączonych
do oferty Decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie wynika,żeroboty
zostały wykonane należycie, a zatem w terminie, w pełnym zakresie, itp.",Odwołujący
wywiódł, iż Zamawiający formułuje na etapie oceny ofert dodatkowe wymagania, które
nie zostały uprzednio zawarte ani w ogłoszeniu o przedmiotowym zamówieniu ani w SIWZ.
Zachowanie takie jest całkowicie nieuprawnione i sprzeczne z przepisami ustawy
a w szczególności z art. 7 ust. 1 oraz 25 ust. 1 ustawy.
Odwołujący w oparciu o SIWZ uznał, iż jako należyte wykonanie robót budowlanych
Zamawiający rozumiał wykonanie ich zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe ich
ukończenie - i informacje w takim zakresie winny być zawarte w dokumentach składanych
wraz z ofertą. Dlatego też zarzut braku informacji odnośnie terminowości wykonania robót,
a tym bardziej pełnym zakresie, jest w ocenie Odwołującego nieuprawniony, jako nie oparty
nażadnychwymaganiach Zamawiającego wskazanych w ogłoszeniu o przedmiotowym
zamówieniu ani w SIWZ.
Odwołujący argumentował, iż uwzględniając treść przedkładanych dokumentów,
potwierdzających zgodnie zżądaniemZamawiającego, iż roboty wskazane w Wykazie
wykonane zostały zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, spełnił
wymóg przedłożenia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, a rezultacie wykazał
spełnianie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. Dlatego też, brak uznania
złożonych wraz ofertą dokumentów - decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora
Nadzoru Budowlanego jako potwierdzających należyte wykonanie robót poprzez
stwierdzenie ich wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe
ich ukończenie, a w rezultacie wezwanie Odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
stanowi naruszenie przepisów ustawy i jako takie winno skutkować unieważnieniem
ww. czynności.

27 października 2010 rokudo Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia złożone przez wykonawcę MAX-BÖGL POLSKA Sp. z o.o. z siedzibą
w Szczecinie przy ulicyŚwiatowida6, 71-726 Szczecin.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Izba
ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła,żenie została wypełnionażadnaz przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej 18 października 2010 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu (18 października 2010 roku).

Izba ustaliła,żezostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych –Środkiochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy -to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym Zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego, wykonawcę MAX-BÖGL POLSKA Sp. z o.o.
z siedzibą w Szczecinie przy ulicyŚwiatowida6, 71-726 Szczecin, bowiem przystąpienie
zostało zgłoszone z uchybieniem ustawowego terminu.
W trakcie posiedzenia Izby z udziałem Stron stwierdzono, po pierwsze,żeZamawiający –
zgodnie z art. 185 ust 1 ustawy Prawo zamówień publiczne:Zamawiający przesyła
niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie
dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone
ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego -powiadomił wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wpływie odwołania 18 października 2010 roku.
Po drugie,żezgłoszenie przystąpienia nastąpiło 27 października 2010 roku (Zgłaszający
przystąpienie przesłał zgłoszenie przystąpienia faksem 21 października 2010 roku).
Wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni
od dnia otrzymania kopii odwołania tj. zgodnie z art. 185 ust 2 ustawy -Wykonawca może

zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania
kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza
się Prezesowi Izby w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.

Izba działając zgodnie z art. 190 ust. 7 ustawy dopuściła w niniejszej sprawie dowody
z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego
do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności
wezwanie do uzupełnienia dokumentów z 7 października 2010 roku (pismo
GTL/DZM/2631/2010).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także
stanowiska i oświadczenia stron złożone pisemnie w tym: Odpowiedź na odwołanie złożoną
przez Zamawiającego oraz Pismo procesowe Odwołującego wraz z przedstawionymi
dowodami tj.: szczegółowe warunki kontraktu na rozbudowę Międzynarodowego Portu
Lotniczego Warszawa – Okęcie, Aneks nr 2 do aktu umowy na rozbudowę
Międzynarodowego Portu Lotniczego Warszawa – Okęcie, Harmonogram rzeczowo –
finansowy rozbudowy Międzynarodowego Portu Lotniczego Warszawa – Okęcie
z 25 sierpnia 2004 roku, a także stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie
do protokołu.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 roku, nr 113 poz. 759; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.Izba dokonawszy oceny podniesionych
w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy stwierdziła,żeodwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.

Zarzucane przez Odwołującego Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3, art. 26 ust.
3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6,
a także art. 41 pkt 7 ustawy Prawa zamówień publicznych przez przyjęcie,żeZamawiający
niewłaściwie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w ocenie Izby
nie potwierdziło się.

Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie
z dokumentacją postępowania przedstawioną przez Zamawiającego w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „Specyfikacja”) w części IV pkt 2 został
sprecyzowany następujący warunek:
„2. Posiadają wiedzę i doświadczenie. Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony,
jeżeli Wykonawca wykaże,żewykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną obejmującą budowę nowej nawierzchni
lotniskowej w technologii betonu cementowego o powierzchni co najmniej 50 000 m2wraz
z robotami odwodnieniowymi i elektrycznymi. Pod pojęciem nawierzchni lotniskowej należy
rozumieć drogę startową, drogę kołowania lub płaszczyznę postoju statków powietrznych.
Powyższa robota budowlana musi zostać potwierdzona dokumentem, z którego wynika,
żezostała wykonana zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona.
Uwaga: jeżeli z treści powyższego dokumentu będzie wynikało,żerobota została
wykonana należycie, Zamawiający uzna taką treść referencji za potwierdzającą,żeroboty
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.”

W części V pkt 7 SIWZ Zamawiający określił dokumenty jakie ma złożyć wykonawca w celu
potwierdzenia spełnienia powyżej wskazanego warunku:
„Wykaz wykonanych robót budowlanych, o których mowa w punkcie IV.2 SIWZ w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty
i miejsca wykonania, oraz załączenia dokumentu potwierdzającego,żerobota ta została
wykonana zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończona – załącznik nr 5
do SIWZ”.
W złożonej ofercie Odwołujący na stronie 71 i 72 zawarł wykaz wykonanych robót
budowlanych następnie na stronach 73 do 81 załączył Decyzje Mazowieckiego Inspektora

Nadzoru Budowlanego (Decyzja Nr 1437/06, Decyzja Nr 1180/05, Decyzja Nr 1372/06)
w przedmiocie wydania pozwolenia na użytkowanie odpowiednich części zamierzenia
inwestycyjnego oraz na stronach 82-84 oferty załączył trzy strony aktu umowy zawartej
z Przedsiębiorstwem Państwowym „Porty Lotnicze” z siedzibą w Warszawie, której treść
potwierdza wartość kontraktu.
Zamawiający pismem z 7 października 2010 roku wezwał Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych
wykazanych w wykazie robót. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, iż „zzałączonych
do oferty Decyzji Mazowieckiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie wynika,żeroboty
zostały wykonane należycie, a zatem w terminie, w pełnym zakresie itp., (…)”

Zamawiający złożył pismo „Odpowiedź na odwołanie” uzasadniając, iż stanowisko
Odwołującego jest niezasadne tym bardziej, iż w dniu 18 października 2010 roku
Odwołujący przedłożył Zamawiającemu kopie Protokołów Kontroli Obowiązkowej
dotyczących robót budowlanych wskazanych w Wykazie wykonanych robót budowlanych
załączonym do oferty Odwołującego – tym samym, wskazał w piśmie Zamawiający,
Odwołujący uczynił zadość wezwaniu go do uzupełnienia dokumentów.

Odnosząc się do zarzutów z odwołania Izba na wstępie wskazuje,żezgodnie art. 25
ust. 1 ustawyW postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądać
od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych
do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu,2)przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego –
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.Dokumenty jakich możeżądać
Zamawiający zostały określone - zgodnie z delegacją art. 25 ust. 2Prezes Rady
Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów, jakich może
żądaćzamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być
składane, mając na uwadze,żepotwierdzeniem spełniania warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia może być zamiast dokumentu również
oświadczenie złożone przed właściwym organem orazżepotwierdzeniem

niekaralności wykonawcy może być w szczególności informacja z Krajowego
Rejestru Karnego, a potwierdzeniem,żeoferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, może być
w szczególności zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, a także
żeformy dokumentów powinny umożliwiać udzielanie zamówień również drogą
elektroniczną– wRozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawców oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane(Dz. U. nr 226 poz. 1817) (dalej:
rozporządzenie).
Na podstawie § 1 pkt 1 ppkt 2 rozporządzeniaW celu wykazania spełnienia przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych, (…), których opis sposobu oceny spełnienia został
dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust 1 ustawy zamawiający
żąda,a w postępowaniach określonych w art. 26 ust 2 ustawy zamawiający możeżądać
następujących dokumentów: (…) 2) wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym
do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego,żeroboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.Rozporządzenie powyżej wymienione obowiązuje od 30 grudnia
2009 roku, a jego wprowadzenie związane było z nowelizacją ustawy Prawo zamówień
publicznych dokonaną ustawą z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591).
Obowiązujące do 30 grudnia 2009 roku Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 19 maja
2006 rokuw sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składanew § 1 pkt 2 ppkt
uprawniało Zamawiającego dożądania,w celu potwierdzenia przez wykonawców
posiadanej niezbędnej wiedzy i doświadczenia, wykazu wykonanych robót budowlanych
oraz załączenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wykazanych robót
budowlanych.

Izba wskazuje,żejuż sama językowa wykładnia obowiązującego przepisu rozporządzenia,
przy jednoczesnym uwzględnieniu dotychczasowego brzmienia prowadzi do wniosku,
iż dokumenty składane przez wykonawców wraz z ofertą na potwierdzenie posiadanej
wiedzy i doświadczenia muszą potwierdzać wykonanie wykazanych robót zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej, a zarazem wykonawca musi wykazać prawidłowe
ukończenie tychże robót. Koniunkcja zawarta w tym przepisie pozwala na sformułowanie
wniosku niezbędności kumulatywnego spełnienia dwóch warunków tj. realizacji roboty
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej (co niewątpliwe potwierdzi Decyzja w przedmiocie
wydania pozwolenia na użytkowanie) oraz prawidłowego ukończenia roboty budowlanej.
W ocenie Izby istotnym jest również fakt, iż wykazanie przez wykonawców składających
oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego spełnienia wymagań
ukształtowanych przez Zamawiającego ma znaczenie dalekosiężne, bowiem stanowi
kluczowy element wyboru wykonawcy dającego gwarancję należytej realizacji zamówienia.
Zamawiający zobowiązany do oceny dokumentów składanych przez wykonawców opiera
się na przedstawionym materiale i nie może domniemywać,żezostały wypełnione
przesłanki niezbędne do oceny tych dokumentów przesłanki.

W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo dokonał badania dokumentów złożonych wraz
z ofertą, które potwierdzały: po pierwsze, wykonanie wykazanej roboty zgodnie ze sztuką
budowlaną – czyli potwierdzały pierwszy, z dwóch niezbędnych do spełnienia elementów
należytego potwierdzenia robót zwartych w wykazie zrealizowanych robót; po drugie,
wartość kontraktu w oparciu o jaki była owo robota realizowana. Dokumenty złożone przez
Odwołującego wraz z ofertą stanowiły jedynie częściowe potwierdzenie wymagań, bowiem
zżadnegoz tych dokumentów nie wynikało potwierdzenie prawidłowości ukończenia roboty.
W tym stanie rzeczy Zamawiający prawidłowo zastosował art. 26 ust 3 ustawy, który definiuj
obowiązek a nie uprawnienie Zamawiającego. Izba wskazuje, iż Zamawiający zobowiązany
jest, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy -Zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa
w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia
w wyznaczonym terminie, chybażemimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków

udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert –wezwać wykonawców do uzupełnienia brakujących dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający
w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów jednoznacznie podał jaki zakres informacji nie
został potwierdzony w złożonych dokumentach:„Z załączonych do oferty Decyzji
Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie wynika,żeroboty zostały wykonane
należycie, a zatem w terminie, w pełnym zakresie itp.(…)”

W ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia zawarty w odwołaniu zarzut, iż poprzez użycie
zwrotu „wykonanenależycie”w wezwaniu do złożenia dokumentów Zamawiający formułuje
nowy wcześniej nie określony warunek poprzez rozszerzenie dotychczasowo
ukształtowanego w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Odwołujący nie wziął, bowiem pod
uwagę całości oświadczenia złożonego w wezwaniu przez Zamawiającego, lecz odniósł się
do poszczególnych słów zawartych w tym dokumencie. Zamawiający w Wezwaniu
do uzupełnienia dokumentów z 7 października 2010 roku wykazał podstawy prawne swojego
działania oraz uzasadnił faktyczne powody wezwania:„Z załączonych do oferty Decyzji
Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie wynika,żeroboty zostały wykonane
należycie, a zatem w terminie, w pełnym zakresie itp. zatem wnosimy o uzupełnienie oferty
we wskazanym zakresie”.

Uwzględniając powyższe, to jest prawidłowość dokonanej oceny dokumentów złożonych
przez Odwołującego wraz z ofertą na potwierdzenie posiadania wiedzy i doświadczenia
wświetleobowiązujących przepisów oraz regulacji SIWZ i treści Wezwania do uzupełnienia
dokumentów, Izba uznała, iż czynność Zamawiającego wezwania Wykonawcy do złożenia
dokumentów była właściwa.

Poza rozstrzygnięciem w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu pozostaje interpretacja
ewentualnie składanych przez wykonawców w postępowaniu tzw. referencji zawierających
w swej treści zwrot „należycie wykonane”, bowiem nie stanowi to przedmiotu sporu pomiędzy
stronami. Izba zaznacza jedynie, iż w treści rozporządzenia nie został zdefiniowany katalog
dokumentów jaki mają posługiwać się wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Istotne natomiast jest aby dokumenty, którymi posługują się

wykonawcy potwierdzały, iż roboty budowlane którymi się wykazali zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.

Odwołujący przedstawił na rozprawie Pismo procesowe Odwołującego wraz z następującymi
dokumentami: szczegółowe warunki kontraktu na rozbudowę Międzynarodowego Portu
Lotniczego Warszawa – Okęcie, Aneks nr 2 do aktu umowy na rozbudowę
Międzynarodowego Portu Lotniczego Warszawa – Okęcie, Harmonogram rzeczowo –
finansowy rozbudowy Międzynarodowego Portu Lotniczego Warszawa – Okęcie
z 25 sierpnia 2004 roku, które, jak podniósł pełnomocnik Odwołującego, wskazują
na terminowość realizacji inwestycji oraz realizacje w zakresach zgodnych z warunkami
kontraktu. Uzasadniając stanowisko Odwołujący wykazał, iż zgodnie z zawartą umową
w przedmiocie rozbudowy Międzynarodowego Portu Lotniczego Warszawa – Okęcie jednym
z postanowień kontraktu było, iż roboty jak i każdy z odcinków prac zostaną przejęte przez
Zamawiającego, kiedy zostaną ukończone zgodnie z kontraktem. Terminy realizacji
inwestycji, uzasadniał pełnomocnik Odwołującego, wynikają natomiast ze złożonych
na rozprawie harmonogramów rzeczowo – finansowych. Harmonogramy te wraz
ze szczególnymi warunkami kontraktu, wskazującymi, na gruncie tej konkretnej umowy,
kiedy roboty uznane są za prawidłowo ukończone w zestawieniu z decyzjami załączonymi
do oferty pozwalają ocenić prawidłowe ukończenie poszczególnych etapów zamierzenia
inwestycyjnego wskazanego w Wykazie wykonanych robót budowlanych. Odwołujący
na rozprawie wykazał się posiadaniem dokumentów, które pozwolą Zamawiającemu
na dokonanie oceny prawidłowości ukończenia wykazanych w wykazie robót budowlanych,
czyli spełnienie drugiej z przesłanek zawartych w przepisie § 1 pkt 1 ppkt 2 rozporządzenia.
W ocenie Izby, argumentacja podnoszona przez Odwołującego potwierdza, iż Zamawiający
dokonał prawidłowo analizy i badania oferty Odwołującego. Niewątpliwie Zamawiający
nie miał możliwości w oparciu o załączone do oferty dokumenty uznać, iż Odwołujący
potwierdził złożonymi dokumentami poprawność ukończenia inwestycji.

Izba wskazuje, iż wświetlepowyższego, uwzględniając materiał dowodowy przedstawiony
na rozprawie, ofertę i złożone w dniu 18 października 2010 roku przez Odwołującego
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego uzupełnione dokumenty, Zamawiając
zobowiązany jest do dokonania oceny wymienionych powyżej dokumentów łącznie
w kontekście oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Wświetlepowyższych ustaleń w przedmiotowej sprawie, Izba uznała, iż działanie
Zamawiającego było prawidłowe i nie naruszyło regulacji art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 3
w związku z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6, a także
art. 41 pkt 7 ustawy, tym samym Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kosztów
zastępstwa prawnego oraz kosztów dojazdu, bowiem Zamawiający przedłożył na rozprawie
jedynie spis kosztów nie składając rachunków w zakresie wyszczególnionych pozycji
w spisie kosztów. Zgodnie z brzmieniem § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania- „uzasadnione
koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy” – Izba uwzględnia wniosek o zasądzenie kosztów
jeżeli jest on poparty stosownymi rachunkami.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………