Wyrok KIO KIO 2287/15

Sygn. akt KIO 2287/15
WYROK
z dnia 2 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Katarzyna Brzeska

Renata Tubisz

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu2 listopada 2015 r.w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu22 października 2015 r.przez
konsorcjum firm w składzie:"FADBET" S.A. (lider), 15-181 Białystok, ul. 42 Pułku
Piechoty 46; Centrum Informatyki „ZETO” S.A. (uczestnik konsorcjum), 15-048
Białystok, ul. Skorupska 9,w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez zamawiającego:Sąd Okręgowy w Warszawie, 00-898 Warszawa, Al.
Solidarności 127,przy udziale konsorcjum firm zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. PBM POŁUDNIE S.A. ul. Baśniowa 3, 02-349 Warszawai prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą:MR SYSTEM M. L., ul. Ułanów Krechowieckich 10, 04-692
Warszawa,
B. DORBUD S.A. ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce i ASD Sp. o.o. ul. Podgórna 43,
70-205 Szczecin,

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.unieważnienie dokonanej czynności badania i oceny ofert;
1.2.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia:PBM POŁUDNIE S.A.i
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:MR SYSTEM M. L.;
1.3.dokonania czynności ponownego badania, oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej;
1

1.4.dokonania czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówieniaPBM POŁUDNIE S.A.i
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą:MR SYSTEM M. L. oraz
DORBUD S.A. i ASD Sp. o.o.na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp
oraz uznania złożonych ofert za odrzucone stosownie do postanowień art. 24
ust. 4 ustawy Pzp.
2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającegoSąd Okręgowy w Warszawie, 00-
898 Warszawa, Al. Solidarności 127,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
konsorcjum firm w składzie:"FADBET" S.A. (lider) 15-181 Białystok, ul. 42 Pułku
Piechoty 46; Centrum Informatyki „ZETO” S.A. (uczestnik konsorcjum) 15-048
Białystok, ul. Skompska 9,tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającegoSądu Okręgowego w Warszawie, 00-898
Warszawa, Al. Solidarności 127na rzecz odwołującego konsorcjum firm w składzie:
"FADBET" S.A. (lider) 15-181 Białystok, ul. 42 Pułku Piechoty 46; Centrum
Informatyki „ZETO” S.A. (uczestnik konsorcjum) 15-048 Białystok, ul.
Skompska 9,kwotę23 600,00zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.

Przewodniczący: ……………….

Członkowie:……………….

……………….

Sygn. akt KIO 2287/15

2

U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w
przetargu ograniczonego, o wartości zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym UE 2015/S
119-216422; 2015/S 121-219827; 2015/S 126-229759) na „Przebudowę budynku
położonego przy ul. Poligonowej 3 w Warszawie dla potrzeb Sądu Okręgowego Warszawa -
Praga w Warszawie”, w dniu 22 października 2015 r. zostało wniesione pisemne odwołanie
przez konsorcjum firm w składzie: "FADBET" S.A. (lider); Centrum Informatyki „ZETO” S.A.
(uczestnik konsorcjum) z siedzibą w Białymstoku, w kopii przekazane zamawiającemu w tym
samym terminie.
Wniesienie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia przez zamawiającego w
dniu 12 października 2015 r. drogą elektroniczną o wynikach przetargu oraz o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: PBM POŁUDNIE S.A., ul. Baśniowa 3, 02-349
Warszawa i MR SYSTEM M. L., sklasyfikowaniu na drugiej pozycji oferty wykonawcy
DORBUD S.A., ul. Zagnańska 153, 25-563 Kielce i ASD Sp. o.o. oraz na trzeciej pozycji
oferty odwołującego.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na zasadzie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 22 października 2015 r. pisemne zgłoszenie do
postępowania odwoławczego, w kopii przesłane stronom, w dniu 26 października 2015 r.
złożył wykonawca wybrany, konsorcjum PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. oraz
wykonawca DORBUD S.A. i ASD Sp. o.o. - po stronie zamawiającego, którzy wnosili o
oddalenie odwołania.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawców, uznając
żeprzesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały
wykazane.
Odwołaniem zostały objęte czynności polegające na:
1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L.,
pomimożewykonawca podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp;
2) zaniechaniu wykluczenia z przedmiotowego postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. na

3

podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp oraz uznania złożonej oferty za odrzuconą
stosownie do postanowień art. 24 ust. 4 ustawy Pzp;
3) zaniechaniu czynności wykluczenia z przedmiotowego postępowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DORBUD S.A. i ASD Sp. o.o. na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp oraz uznania złożonej oferty za odrzuconą
stosownie do postanowień art. 24 ust. 4 ustawy Pzp;
4) zaniechaniu czynności dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
przepisów ustawy Pzp, za jaką odwołujący uznawał własną ofertę, tj. złożoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: "FADBET" S.A. i Centrum
Informatyki „ZETO” S.A., spośród ofert nie podlegających odrzuceniu i wykonawców nie
podlegających wykluczeniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Sądowi Okręgowemu w Warszawie naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r.
poz. 907 ze zm.), dalej ustawy Pzp, tj.:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w związku art. 24 ust. 2 pkt. 2 i art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz w z związku z
art. 23 ust. 1 i 3 oraz art. 46 ust. 4a i 5 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. oraz DORBUD S.A. i
ASD Sp. o.o. oraz uznania złożonych przez tych wykonawców ofert za odrzucone, w sytuacji
gdy wadium dołączone do oferty ww. wykonawców nie zostało skutecznie wniesione tj.
wskazane w treści gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej okoliczności nie są zupełne i nie
obejmują wszystkich możliwych zdarzeń określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, które
mogłyby spowodować prawożądaniaprzez zamawiającego zapłaty kwoty gwarancyjnej, a
złożona w postępowaniu gwarancja wadialna nie odpowiada w swej treści wymaganiom
określonym w specyfikacji istotnych warunkach zamówienia;
2) art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i
zaniechanie czynności dokonania wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: "FADBET" S.A. i Centrum Informatyki „ZETO” S.A. jako
najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu i wykonawców nie
podlegających wykluczeniu.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wnosił o uwzględnienie w całości
odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L.;
4

2) dokonania czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. oraz
DORBUD S.A. i ASD Sp. o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp oraz uznania
złożonych ofert za odrzucone, stosownie do postanowień art. 24 ust. 4 ustawy Pzp;
3) dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert;
4) dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z postanowieniami
ustawy Pzp spośród wykonawców nie podlegających wykluczeniu i ofert nie podlegających
odrzuceniu za jaką uznał ofertę własną, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: "FADBET" S.A. i Centrum Informatyki „ZETO” S.A.;
2) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów iżądańodwołujący podał,żejego interes
prawny we wniesieniu niniejszego odwołania jest niewątpliwy, gdyż prawidłowe
przeprowadzenie postępowania skutkować będzie wyborem oferty odwołującego jako
ofertodrzuceniu.oferty najkorzystniejszej spośród niepodlegającychJeśli wybór
odwołującego jako najkorzystniejszej nie został dokonany, to tym samym Izba nie może
pozbawić odwołującego prawa do kontroli postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jeżeliżądaniemodwołania jest unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i nakazanie ponownego badania i oceny oferty. Takie postępowanie
odwołującego, niezależnie od jego zasadności, zmierza do uzyskania zamówienia.
Wykonawca podkreślił, iż wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy poniósł
szkodę. Gdyby zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich
wskazanych powyżej czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności
niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonym w SIWZ kryterium
oceny ofert, oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie odwołującego poprzez zaniechanie powyższych czynności zamawiający doprowadził do
sytuacji, w której odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie
zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Powyższe wyczerpuje przesłanki do
skorzystania przez wykonawcę ześrodkówochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący przyznał,żecena jego oferty za realizację przedmiotu zamówienia
przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
co nie stanowi podstawy do stwierdzenia braku interesu prawnego. Zdaniem Krajowej Izby
Odwoławczej (wyrok z dnia 7 kwietnia 2011 r. w sprawie KIO 638/11)„o tym czy cena oferty
najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na

5

sfinansowanie zamówienia można rozstrzygać dopiero w przypadku dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej. Jeśli wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej nie został
dokonany to tym samym Izba nie może pozbawić Odwołującego prawa do kontroli
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jeżeliżądaniemodwołania jest
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie ponownego badania i
oceny oferty. Takie postępowanie Odwołującego, niezależnie od jego zasadności, zmierza
do uzyskania zamówienia, bowiem przed podjęciem przez Zamawiającego decyzji o wyborze
najkorzystniejszej oferty nie można stwierdzić, czy rzeczywiście kwota, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa niż kwota wybranej oferty.
Wskazać należy,żeczynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest czynnością odrębną od
czynności ewentualnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy P.z.p.”
Odwołujący zaznaczał,żecena oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. również przekracza
kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a pomimo to
oferta ta została wybrana jako najkorzystniejsza. Z powyższego wywiódł,żekwota, którą
zamawiający podał jako kwotę którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
nie jest ostateczna i zamawiający ma możliwość jej zwiększenia.
W ocenie odwołującego zamawiający w sposób rażący naruszył przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż zarówno konsorcjum PBM POŁUDNIE S.A. i MR
SYSTEM M. L., jak i konsorcjum DORBUD S.A. i ASD Sp. z o.o. nie wniosły skutecznie
wymaganego przez zamawiającego wadium z uwzględnieniem postanowień zawartych w
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 45 ust 1 ustawy Pzp, zamawiającyżądaod wykonawców
wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Takie
żądaniepostawił w niniejszej
sprawie wykonawcom zamawiający, który w rozdziale IV SIWZ określił szczegółowe
wymagania dotyczące wnoszenia wadium przez wykonawców. W pkt 1 i 3 tego rozdziału
zamawiający wskazał, iż wymaga wniesienia wadium w wysokości 800.000,00 zł. W pkt 8 i 9
zawarty został zapis, iż:
„8) Wadium wnoszone w formie innej niż w pieniądzu musi w szczególności określać
bezwarunkowy, nieodwołalny obowiązek zapłaty na pierwszeżądaniezamawiającego, w
przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy oraz być ważne przez okres wiązania
ofertą, określony w niniejszej specyfikacji. Dowodem wniesienia wadium jest oryginalny

6

dokument poręczenia lub gwarancji, złożony wraz z ofertą. Wadium nie może mieć zapisów
ograniczających obowiązek zapłaty wadium. (....)
9) Dokument wadialny musi identyfikować wykonawcę oraz zawierać informację, iż stanowi
zabezpieczenie wadium na rzecz Sądu Okręgowego w Warszawie, w przetargu
ograniczonym „Przebudowa budynku położonego przy ul. Poligonowej 3 w Warszawie dla
potrzeb Sądu Okręgowego Warszawa- Praga w Warszawie” postępowanie nr ZP/INW/9/15.”
Konsorcjum PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. do swojej oferty załączyło
gwarancję przetargową nr 49027KTG15 z dnia 2 października 2015 r., wystawioną przez
mBank Spółka Akcyjna, IV Oddział Korporacyjny Warszawa, Al. Jerozolimskie 174, 02-486
Warszawa, gdzie jako wykonawca widnieje wyłącznie PBM POŁUDNIE S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Baśniowa 3, 02-349 Warszawa. Wżadnymmiejscu gwarancji nie
zamieszczono informacji,żejest ona wystawiona na rzecz konsorcjum: PBM POŁUDNIE
S.A. - lider Konsorcjum i MR SYSTEM M. L. - partner konsorcjum.
Identyczna sytuacja, jak podnosił odwołujący, ma miejsce w przypadku gwarancji
przedłożonej przez konsorcjum: DORBUD S.A. i ASD Sp. z o.o. W treści gwarancji
ubezpieczeniowej nr 280000112006 z dnia 18 września 2015 r., wystawionej przez Sopockie
Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, przy ul. Hestii
1, 81-731 Sopot, jako wykonawca wpisany został DORBUD S.A. z siedzibą: 25-563 Kielce,
ul. Zagnańska 153. Wżadnymmiejscu gwarancji nie zamieszczono informacji,żejest ona
wystawiona na rzecz konsorcjum: DORBUD S.A. - lider i ASD Sp. z o.o. - partner
konsorcjum.
Odwołujący argumentował,żeprzywołane powyżej gwarancje wadialne złożone
przez obu wykonawców (konsorcja) w swej treści nie odpowiadają postanowieniom
opisanym w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienie, a w szczególności nie
identyfikują (pomimo wyraźnegożądaniazamawiającego) wykonawców składających oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Ponadto, zdaniem odwołującego gwarancje zapłaty wadium złożone przez ww.
konsorcja zawierają postanowienia, z których wynika,żeGwaranci zobowiązują się do
zapłaty wadium jedynie w przypadku, gdy członek konsorcjum wskazany w gwarancji nie
spełni jednego z przypadków określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W treści wniesionych gwarancji nie tylko nie został wymieniony drugi członek
konsorcjum - partner, ale nawet nie wskazano,żewymienieni w treści tych gwarancji
wykonawcy składają ofertę w ramach konsorcjum.
W tym stanie rzeczy według odwołującego nie ulega wątpliwości,żeGwarant może
odmówić wypłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium w sytuacji, gdy przesłanki
7

zatrzymania wadium dotyczyć będą tylko MR SYSTEM M. L. i ASD Sp. z o.o., jako członków
tych konsorcjów. Tym samym treść gwarancji złożonych przez powyższych wykonawców i
wymienione w nich okoliczności zatrzymania wadium nie obejmują wszystkich ustawowo
określonych możliwych zdarzeń, które mogą spowodować prawożądaniaprzez
zamawiającego zapłaty kwoty gwarancji, gdyż nie dotyczą obu podmiotów tworzących
konsorcjum (wyrok KIO z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14).
Odwołujący powołał się na linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej:
"Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wnoszą jedno wadium
zabezpieczające ich ofertę wspólną. Nie ma teżżadnychprzeszkód, aby umowa gwarancji
ubezpieczeniowej została zawarta przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak
zastrzeżeniem,żeudzielenie ochrony ubezpieczeniowej nastąpi na rzecz wszystkich
wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Status prawny wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz charakter zobowiązania gwarancji
ubezpieczeniowej przesądzają bowiem o tym,żegwarancja udzielona tylko na rzecz
jednego z konsorcjantów może pozwolić ubezpieczycielowi na skuteczne uchylenie się od
wypłaty sumy gwarancyjnej". "Solidarna odpowiedzialność podmiotów wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego ukształtowana została art. 141 ustawy Pzp i
dotyczy jedynie wykonania umowy oraz wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy. Solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum na etapie postępowania o
udzielenie zamówienia nie można również wywieść z art. 370 Kodeksu cywilnego (...)
zawiązanie konsorcjum bowiem nie powoduje powstania wspólnego mienia, którego
dotyczyłby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej; "Wniesienie wadium należy uznać za
prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich
roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy
bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. (...) W przypadku objęcia gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia,
gwarant będzie miał możliwość uchylenia sie od zapłaty sumy gwarancyjnej, w sytuacji, gdy
przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego z wykonawców
(wyrok KIO z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1408/10 oraz wyrok KIO z dnia 15 września
2014 r., sygn. akt KIO 1785/14). Nie można wiec uznać,żeoferta wspólna została
prawidłowo zabezpieczona wadium (sygn. akt KIO 2694/14 z dnia 7 stycznia 2015r.).”
Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 20 lipca 2010 r. (sygn. akt
KIO 1408/10), wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie
posiadają podmiotowości prawnej, nie mogą zaciągać zobowiązań na własny rachunek i tym
samym nie tworzą oni niczego poza pewną grupą odrębnych podmiotów wspólnie
działających z zamiarem uzyskania zamówienia publicznego."Solidarna odpowiedzialność

8

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego nie rozciąga
się na czynności, które wprost nie wynikają z treści przepisów p.z.p. "W przypadku, gdy
ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, wadium może
zostać wniesione przez dowolnego z wykonawców, co wynika z treści art. 23 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, jednakże jeżeli wadium wnoszone jest w postaci gwarancji
bankowej lub ubezpieczeniowej, w treści takiej gwarancji powinna znaleźć się informacja,
które podmioty zabezpieczają zapłatę wadium. Nawet gdyby przyjąć,żew zakresie
wniesienia wadium istnieje odpowiedzialność solidarna, to wystawca gwarancji nie jest
zobowiązany do rozszerzającej interpretacji treści wystawionej przez siebie gwarancji".
(wyrok z dnia 15 września 2014 r., sygn. akt KIO 1785/14).
Odwołujący przekonywał,żewobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż omawiane
dokumenty gwarancji wadialnych nie identyfikują wykonawców składających oferty w
niniejszym postępowaniu - pomimo bezwzględnego wymogu określonego przez
zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (postanowienie
zawarte w treści rozdziału IV pkt. 9 SIWZ) oraz nie zabezpieczają w sposób bezwzględny i
jednoznaczny ofert złożonych przez konsorcjum PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L.,
jak i konsorcjum DORBUD S.A. i ASD Sp. z o.o. Skoro zaś wykonawcy nie dokonali
właściwego i zgodnego co do wymagań zamawiającego wniesienia wadium mającego
zabezpieczyć złożone oferty zachodzą zatem wprost przesłanki do ustawowego wykluczenia
wykonawców z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
oraz uznania złożonych ofert za odrzucone stosownie do postanowień art. 24 ust. 4 ustawy
Pzp. Wobec zaniechania przez zamawiającego wskazanych czynności odwołujący podnosił,
iż doszło do naruszenia postanowień zawartych w treści art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp.
W powyższym stanie faktycznym i prawnym, odwołujący uznał,żezamawiający
powinien dokonać powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w szczególności wykluczyć z postępowania konsorcjum PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L., jak i
konsorcjum DORBUD S.A. i ASD Sp. z o.o., uznając jednocześnie złożone oferty za
odrzucone oraz dokonać ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 października 2015 r. zamawiający podtrzymał
stanowisko zawarte w powiadomieniu o wynikach przetargu z dnia 12 października 2015 r. i
wnosił o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.
Zamawiający podnosił,żedla wskazanego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący nie przedstawiłżadnegozarzutu faktycznego, ani nie
uzasadnił podstawy faktycznej zarzutów w tym zakresie. Istotą zarzutu odwołania jest brak
możliwości identyfikacji w treści gwarancji wykonawców składających ofertę oraz to,że

9

omawiane gwarancje nie zabezpieczają w sposób bezwzględny i jednoznaczny ofert
złożonych przez konsorcja przystępujących wykonawców - z czym zamawiający się nie
zgodził.
Zamawiający zaprzeczył treści postanowień ROZDZIAŁU IV pkt 9 SIWZ i utrzymywał,
żenie wymagał aby w treści dokumentu gwarancyjnego wymienieni byli wszyscy wykonawcy
w przypadku złożenia oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W
ocenie zamawiającego wskazanie w treści gwarancji wadialnej członka konsorcjum (lidera
działającego na podstawie przepisów ustawy Pzp oraz złożonego w postępowaniu
przetargowym pełnomocnictwa - w sposób jednoznaczny pozwala na identyfikację
wykonawcy, którego ofertę gwarancja ma zabezpieczać. W ocenie zamawiającego z treści
omawianych gwarancji nie można wywieść,żegwaranci zobowiązują się do zapłaty wadium
jedynie w przypadku, gdy członek konsorcjum wskazany w gwarancji nie spełni jednego z
przypadków określonych w art. 46 ust. 4a i 4 ustawy Pzp. Stąd za mylny uznał pogląd, iż
gwarant może odmówić zapłaty wadium w sytuacji, gdy przesłanki zatrzymania wadium
dotyczyć będą tylko MR SYSTEM M. L. i ASD Sp. z o.o., jako członków konsorcjów.
Zamawiający zarzucał,żeswoje poglądy odwołujący oparł na przytoczonym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, które jednakże nie jest w tym względzie jednolite.
Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 14 października 2015 r. Sygn. akt
XXIII 1313/15 i podane ustne motywy tego rozstrzygnięcia. Zamawiający przytoczył tezę z
uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 27 maja 2010 r. Sygn. akt III CZP 25/10
zgodnie z którym „Regulacja zawarta w art. 23 ust. 2 ustawy Pzp nie zmienia zasad
dotyczących ustanawiania pełnomocników procesowych.” Z treści art. 23 ust. 2 Pzp wynika,
żeobejmuje ono reprezentowanie wykonawców jedynie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do
tak udzielonego pełnomocnictwa mają zastosowanie przepisy dotyczące pełnomocnictw.
Odwołujący argumentował,żepełnomocnictwo jest samoistnym stosunkiem
prawnym łączącym pełnomocnika z mocodawcą, którego treścią jest uprawnienie
pełnomocnika do reprezentowania mocodawcy z bezpośrednim skutkiem dla niego.
Zamawiający przyznał,żew zakresie zamówień publicznych, w zakresie ochrony przede
wszystkim zamawiającego – stosunek podstawowy dla pełnomocnika - lidera konsorcjum
stanowi właśnie nienazwana umowa konsorcjum zawarta miedzy wykonawcami wspólnie
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, które składa jedną ofertę, zabezpieczoną w toku
postępowania jednym wadium.
Zamawiający powoływał się na treść pełnomocnictw konsorcjalnych złożonych przez
przystępujących i podtrzymał,żez ich mocy obydwaj liderzy konsorcjów mają umocowanie

10

do reprezentowania rzeczonych konsorcjów w postępowaniu i wykonywania w nim wszelkich
czynności. Zamawiający przytoczył stanowisko Prezesa UZP zawarte w skardze na wyrok
KIO z 1 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1251/15.
Zamawiający zaznaczał,żeskutki działań lub zaniechań jednego z członków
konsorcjum, o których stanowi art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp rozciągają się na pozostałych
członków konsorcjum z mocy prawa, jakożeono wspólnie składają ofertę i nie sposób
odpowiedzialności jednego członka konsorcjum sprowadzać jedynie do odpowiedzialności za
działania lub zaniechania własne danego podmiotu. Zamawiający przytoczył poglądy
doktryny opowiadające się za abstrakcyjnym charakterem gwarancji bankowej, i
niemożliwością formułowania zarzutów ze stosunku podstawowego, w związku z którym
gwarancja została wystawiona. Zobowiązanie gwaranta nie jest akcesoryjne w odniesieniu
do stosunku podstawowego, a ta forma gwarancji zachowuje charakter zobowiązania
samodzielnego, w ramach którego gwarant płaci własny, a nie cudzy dług.
Powyższe uwagi, wobec braku szczegółowych unormowań dotyczących gwarancji
ubezpieczeniowej, zamawiający uznał także za aktualne w odniesieniu do tej formy
zabezpieczenia wadium.
W przedstawionych okolicznościach zamawiający ponownie zaprzeczył twierdzeniom
odwołującego, i podałżeniezrozumiałe i bezpodstawne jest stanowisko odwołującego, iż
złożone gwarancje nie zabezpieczają ofert złożonych przez konsorcja, a wskazane w treści
kwestionowanych gwarancji okoliczności zatrzymania wadium nie są zupełne i nie obejmują
wszystkich możliwych zdarzeń określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Ustawy Pzp. Z treści
gwarancji wynika przeciwnie,żezdarzenia te zostały objęte ich zakresem. Gwarancje mają
charakter bezwarunkowy, nieodwołany, płatny na pierwszeżądnie,a bank gwaranta
oświadczył,żezrzeka się wszelkich praw sprzeciwu i obrony wynikających z długu
podstawowego, natomiast w gwarancji ubezpieczeniowej znajduje się stwierdzenie o braku konieczności przedstawiania uzasadnienia
żądaniawypłaty wadium. Zamawiający
podsumował,żenie ziściły się przesłanki skutkujące wykluczeniem któregokolwiek z
wykonawców z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
W przystąpieniu do postępowania odwoławczego wykonawca - konsorcjum firm:
PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. wnosił o oddalenie odwołania i przytoczył
następujące uzasadnienie.
„W ocenie Przystępującego argumentacja Odwołującego opiera się na błędnej
wykładni zarówno przywołanych w treści odwołania przepisów ustawy jak i treści samej
gwarancji bankowej złożonej przez Przystępującego. Ponadto wskazać należy, iż
Odwołujący przedstawił jako „najnowszą linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej" dwa

11

wyroki KIO, które stoją w opozycji zarówno do dotychczasowej i obecnej linii orzeczniczej
Izby jak i całego orzecznictwa Sądów Okręgowych w szczególności przywołanego poniżej
oraz do najnowszego stanowiska wyrażonego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
w skardze wniesionej na wyrok KIO z dnia z dnia 1 lipca 2015 r. sygn. akt: 1251/15 oraz do
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 14.10.2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1313/15
wydanego wskutek wniesienia przedmiotowej skargi.
Na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy zamawiający ma obowiązek wykluczenia z
postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na
przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie
zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. W kontekście art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy
dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy zasadnicze znaczenie ma rozstrzygnięcie, czy o
braku wniesienia wadiumświadczyfakt niewymienienia w treści gwarancji bankowej
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (członków
konsorcjum).
W ocenie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wskazanej w uzasadnieniu wniesionej
skargi na wyrok KIO z dnia 1 lipca 2015 r. sygn. akt: 1251/15 gwarancja bankowa, w której
treści wymieniono wyłącznie jednego z członków konsorcjum, w pełni zabezpiecza interesy
zamawiającego i w takiej sytuacji należy uznać,żewadium zostało skutecznie wniesione w
prawidłowej formie. Dostrzeżenia wymaga, iż na gruncie przepisów ustawy wadium jest
skutecznie wniesione do zamawiającego gdy:
a) zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy),
b) w wymaganej przez zamawiającego wysokości (art. 45 ust. 4 ustawy),
c) w formach określonych w ustawie (art. 45 ust. 6 ustawy),
d) pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub
zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie ustawą opisanym, a więc wypełnia funkcję gwarancyjną i zabezpieczającą (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy),
e) w przypadku form innych niż pieniężna dokument potwierdzający wniesienie wadium
winien zostać wniesiony w oryginale,
f) spełnia wymogi uregulowane odrębnymi przepisami (co ma istotne znaczenie
zwłaszcza w przypadku poza pieniężnych form wadialnych).
Prawidłowe wadium to takie, które zostało wniesione zgodnie z przepisami ustawy i które de
facto i de iure zabezpiecza w pełni opisane w ustawie interesy zamawiającego.(…) Dopiero
wadium niezgodne z wyżej opisanymi wymogami, w szczególności wadium nieodnoszące
się do wszystkich okoliczności z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, aktywizuje obowiązek
zamawiającego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 2 ustawy.

12

Rozpatrując kwestię prawidłowości wniesienia wadium przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, nie sposób abstrahować od instytucji
konsorcjum. Możliwość wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego
przewiduje przepis art. 23 ust. 1 ustawy. Wprawdzie przepis ten nie posługuje się
określeniem „konsorcjum", jak również umowa konsorcjum nie została uregulowana wprost w
prawie polskim, to jednak dopuszczalność jej zawarcia nie budzi wątpliwości w ramach
swobody kształtowania stosunku zobowiązaniowego, przewidzianej w art. 3531KC.
Konsorcjum stanowi rodzaj umowy nienazwanej, dopuszczalnej wświetleobowiązującej
zasady swobody umów. Jest rodzajem porozumienia, które zostało zawarte pomiędzy
podmiotami, a jego celem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego. Istota konsorcjum
sprowadza się zatem do zobowiązania jego członków do współdziałania dla osiągnięcia
wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie działań - na
gruncie ustawy będzie to wspólne ubieganie się o zamówienie publiczne (art. 23 ust. 1
ustawy), polegające na podejmowaniu wspólnych działań w celu uzyskania danego
zamówienia, podpisania umowy w wyniku rozstrzygnięcia tego postępowania, a następnie
realizacja zawartej umowy. Wobec braku szczegółowej regulacji prawnej dotyczącej umowy
konsorcjum, organizacja wewnętrzna konsorcjum pozostawiona jest jego uczestnikom, z
wykorzystaniem wszelkich możliwości dyspozytywnej regulacji cywilnoprawnej. Z art. 23 ust.
2 ustawy wynika,żejeden z uczestników konsorcjum reprezentuje w sposób wiążący
pozostałych wykonawców wobec zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo w tym postępowaniu i na etapie zawarcia umowy, Z kolei przepis art. 23 ust. 3 ustawy
statuuje zasadę, wświetlektórej przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Regulacja ta
ma decydujące znaczenie w kontekście wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Skoro bowiem obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy dotyczą wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, traktowanych w
określonych sytuacjach jak jeden wykonawca.
Podkreślić należy,żezobowiązanym do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego jest wykonawca, którego ofertę wybrano, zaś w przypadku wykonawców
ubiegających się o zamówienie wspólnie zobowiązanym jest konsorcjum, a
odpowiedzialność jego członków za to zobowiązanie jest solidarna na podstawie art. 370 KC
w zw. z art. 366 KC w zw. z art. 14 ustawy, który stanowi, iż do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn.
zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z przywołanych regulacji wynika zatem, iż

13

członkowie konsorcjum ubiegający się o zamówienie odpowiadają solidarnie także za
zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą
konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego
stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z członków konsorcjum.
Złożenie oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum
wykonawców jest bowiem równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich
wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 KC, powodującym powstanie solidarnej
odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania wynikającego z zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Na gruncie przepisów ustawy dotyczących wadium, tj. art. 45 ust. 1 ustawy, art. 46 ust. 4a i 5
ustawy, jak również jej art. 23 ust. 3, nie sposób uznać aby funkcje gwarancyjna i
zabezpieczająca wadium doznawały jakiegokolwiek ograniczenia w sytuacji, gdy w treści
gwarancji bankowej zostaje wskazany wyłącznie jeden z członków konsorcjum. Podstawy do
takiego twierdzenia nie daje również przepis art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.
Prawo bankowe (Dz. U. z 2015 r., poz. 128), z którego wynika, iż istotą gwarancji bankowej
jest przyjęcie przez gwaranta - bank obowiązku zapłaty sumy podanej w dokumencie, w
sytuacji zaistnienia okoliczności podanych w treści gwarancji, stosownie do których
zamawiający będzie mógłżądaćzaspokojenia. Do minimalnej treści jaką winna zawierać
gwarancja należy określenie,żema ona charakter „bezwarunkowy”, „nieodwołalny", a suma
gwarancyjna płatna, jest na „pierwszeżądanie".Zobowiązanie gwaranta ma charakter
zobowiązania abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego co związane jest z tym,żegwarant nie
może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem,
będącego przyczyną udzielenia gwarancji. Dla skuteczności tego sposobu zabezpieczenia,
istotne jest, aby gwarancja była bezwarunkowa, przez co należy rozumieć możliwość wypłaty
sumy gwarancyjnej na pierwszeżądaniebeneficjenta, bez potrzeby dokumentowania, czy zabezpieczone gwarancją zdarzenia nastąpiły i bez weryfikowania przez bank zasadności
tychżądań.Elementy te zapewniają zamawiającemu uzyskanie od banku - gwaranta kwoty
wadium na podstawie samego pisemnegożądaniazapłaty. W załączeniu do oferty
wniesionej w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący złożył nieodwołalną,
bezwarunkową i płatną na pierwszeżądaniegwarancję przetargową nr 49027KTG15 z dnia
2 października 2015 r., wystawioną przez gwaranta - mBank Spółka Akcyjna, IV Oddział
Korporacyjny Warszawa, działającego na zlecenie PBM Południe S.A. Wświetle
powyższego należy uznać,żegwarancja wadialna złożona przez Przystępującego w pełni
zabezpieczała interesy Zamawiającego w przypadku zaistnienia wszystkich okoliczności
wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy w stosunku do całego konsorcjum jako wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawowe przesłanki z art. 46 ust.

14

4a i 5 ustawy odnoszą się bowiem do wykonawcy, a z mocy art. 23 ust. 3 ustawy, także do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, co wynika z
istoty wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego.
Z uwagi na powyższe za całkowicie nieuzasadnione należy uznać stanowisko
Odwołującego, iż na podstawie gwarancji wadialnej nr 49027KTG15 z dnia 2 października
2015 r. gwarant - mBank Spółka Akcyjna, IV Oddział Korporacyjny Warszawa, może
skutecznie uchylać się od zapłaty sumy wadium, podnosząc,żeodpowiada tylko za
zachowanie lidera konsorcjum - PBM Południe S.A. Celem wadium jest zabezpieczenie
interesów zamawiającego, w sytuacji wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy.
Innymi słowy wadium stanowi zabezpieczenie interesów zamawiającego przez materialne
zagwarantowanie podpisania umowy ze strony wykonawcy, którego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. Gwarancja nr 49027KTG15 z dnia 2 października 2015 r. spełnia
wszystkie wskazane funkcje i cele wadium przewidziane dla tej instytucji na gruncie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Gwarancja ta opiewała na wymaganą
przez Zamawiającego wysokość, jej beneficjent został określony prawidłowo, a także była
gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwszeżądanie.
Jednocześnie wskazać należy, iż przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w
postępowaniu należy interpretowaćściśle,gdyż zamykają one wykonawcy drogę do
uzyskania zamówienia publicznego, a więc w sposób kategoryczny kształtują jego sytuację
prawną. Tylko w oparciu o ustawowe przesłanki wykonawca może zostać pozbawiony
możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne poprzez wykluczenie go z postępowania.
Właśnie z racji charakteru tych przesłanek i skutku jaki wiąże się z ich zastosowaniem,
niemożliwe jest rozszerzające interpretowanie ich zakresu czy też stosowanie tych
przesłanek w innych sytuacjach niżściśleokreślone w przepisach ustawy. Skoro zatem z
żadnegoprzepisu ustawy, jak również zżadnegoprzepisu prawa powszechnie
obowiązującego nie sposób wywieść obowiązku wskazywania w treści gwarancji wadialnej
wszystkich członków konsorcjum wykluczenie konsorcjum PBM Południe S.A. i MR System
Marek Lipowski z udziału w postępowaniu wobec uznania, iż nie wniosło wadium do terminu
składania ofert stanowiłoby niedozwolona rozszerzającą wykładnię przepisu o charakterze
sankcyjnym, a w konsekwencji stanowiłoby o naruszeniu art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 2 pkt 2, art.
24 ust. 4 ustawy.
W tym miejscu podkreślić należy, iż formalizm postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad wynikających z
ustawy. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel
ustawy. Zamawiający zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw, jakie
przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego
15

rozstrzygnięcia postępowania, a jego działanie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad
prawa zamówień publicznych oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówień
publicznych. (…) Nie można zapominać, iż celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i wykonawcy, który jest w stanie należycie
wykonać zamówienie. W ocenie Przystępującego Zamawiający dokonując wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum PBM Południe S. A. i MR System M. L. w
przedmiotowym postępowaniu nie naruszył przepisów art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3
ustawy, albowiem oferta ww. konsorcjum, prawidłowo zabezpieczona została wadium
oraz jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy, tj. wświetle
przez Zamawiającego przyjętychkryteriów oceny ofert. Pogląddo przeciwny
przez Odwołującegojakolinia najnowsza rzekomo prezentowanegowskazanego
orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, który można uznać za dominujący i najbardziej
aktualny, do którego przychyla się Przystępujący został wyrażony w szczególności w
następujących wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej:
1. wyrok KIO z 6 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1232/13 w którym Izba wskazała: „Gdy
ofertę składa kilku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a zabezpieczająca
taką ofertę gwarancja wadialna wystawiona została tylko na jednego z nich lub nie została
wystawiona na wszystkie podmioty, które wspólnie złożyły ofertę, to oferta jest skutecznie
zabezpieczona wadium. Wynika to z solidarnej odpowiedzialności podmiotów składających
wspólnie ofertę.";
2. wyrok KIO z 12 czerwca 2013 r. sygn. akt KIO 1289/13 w którym Izba orzekła: „Nie
mażadnegoznaczenia prawnego dla oceny skuteczności złożonej gwarancji, okoliczność jej
złożenia przez pełnomocnika - lidera konsorcjum, działającego w imieniu i na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Inne
podejście prowadziłoby nieuchronnie do wniosku,żenie jest prawnie dopuszczalne składanie ofert przez pełnomocników konsorcjum, a takie wnioskowanie należy uznać za
wadliwe.";
3. wyrok KIO z 3 września 2013 r. (sygn. akt KIO 2033/13) w którym Izba stwierdziła: „Skoro
obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p. dotyczą wykonawcy odpowiednio dotyczą
również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca. W sytuacji, kiedy do zawarcia
umowy nie dojdzie z przyczyn leżących po stronie członka konsorcjum niewymienionego w
treści gwarancji Zamawiający może skutecznie domagać się realizacji gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla
solidarnie zobowiązanego do zawarcia umowy członka konsorcjum ubiegającego się o
zamówienie, np. od lidera. ";

16

4. wyrok KIO z 15 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 649/14 w którym Izba orzekła,że:w
przypadku, gdy którykolwiek z wykonawców (członków konsorcjum) spowoduje okoliczności
uzasadniające przepadek - wadium, wymienione w art. 46 Pzp, to skutki tego działania
rozciągają się na wszystkich członków konsorcjum. Nie ulega wątpliwości,żezgodnie z art.
141 Pzp, który stanowi,żewykonawcy o których mowa w art. 23 ust. 1 Pzp ponoszą
solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Przepis ten nie wyłącza jednak odpowiedzialności solidarnej na
podstawie przepisów Kodeksu cywilnego wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie za skutki powstania okoliczności, w których zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek
z członków konsorcjum. Zobowiązanym do zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego jest wykonawca, którego ofertę wybrano, a w przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie ci wykonawcy. Są oni solidarnie odpowiedzialni za to
zobowiązanie na podstawie art. 370 k.c. w zw. z art. 366 k.c. i art. 14 Pzp. Złożenie oferty
wspólnie przez wykonawców jest zaciągnięciem zobowiązania w rozumieniu art. 370 k.c.,
co powoduje powstanie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie zobowiązania zawarcia
umowy o zamówienie publiczne.";
5. wyrok KIO z 27 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1633/14, w którym Izba stwierdziła, iż:
nie istnieją przeszkody we wniesieniu wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w
której to treści gwarancji ujęty został jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o
udzielnie zamówienia, a i w takim przypadku Zamawiający uzyskuje ochronę swoich
interesów. Należy bowiem pamiętać,żezgodnie z treścią art. 23 ust. 3 ustawy - przepisy
dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1 -
przepisy ustawy dotyczące wykonawcy (jednego) stosuje się odpowiednio do wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie. Dlatego też obowiązki, jakie ustawa kształtuje w stosunku do wykonawcy w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
będą dotyczyły wszystkich wykonawców, którzy wspólnie biorą udział w postępowaniu;
6. wyrok KIO z 30 września 2014 r. sygn. akt KIO 1897/14 w którym Izba wskazała: „skutki
zaniechań jednego wykonawcy należy odnieść do wszystkich jego współkonsorcjantów
również w przypadku pozostałych przesłanek zatrzymania wadium wskazanych w art. 46 ust.
4a i 5 Pzp, w tym również zaniechania uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp. W tym przypadku zamawiającego nie interesuje, który z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dostarczył odpowiednich dokumentów, a który
z nich to uczynił wświetlepowoływanych przepisów zamawiający tego typu dokumentów
żądaod wszystkich wykonawców i jakiekolwiek zaniechanie któregokolwiek z nich wywiera
skutki w odniesieniu do całego konsorcjum i każdego z jego członków z osobna.";

17

7. wyrok KIO z 5 marca 2015 r. sygn. akt KIO 336/15 gdzie Izba orzekła: „Nie istnieją
przeszkody we wniesieniu wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w której treści
gwarancji ujęty został jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia.
Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio
do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dlatego też obowiązki,
jakie ustawa kształtuje w stosunku do wykonawcy, będą dotyczyły tych wykonawców, którzy
wspólnie biorą udział w postępowaniu".
Należy również podkreślić, iż w orzecznictwie Sądów Okręgowych wykształcił się jednolity
pogląd przeciwny od prezentowanego w wyrokach KIO wskazanych przez Odwołującego. W
uzasadnieniu wyroku z dnia 12 maja 2006 r. sygn. akt II Ca 489/06 Sąd Okręgowy w
Poznaniu wywiódł, iż: złożenie gwarancji zapłaty wadium przez konsorcjum i to nawet
gwarancji wstawionej na rzecz jednego członka konsorcjum jest wystarczającym
zabezpieczeniem oferty konsorcjum, o ile zamawiający w SIWZ nie zawarł (…) wymogu,że
każdy z członków konsorcjum ma złożyć oddzielne wadium. Tożsamy do wskazanego
pogląd został wyrażony przez Sąd Okręgowy w Katowicach w uzasadnieniu wyroku z dnia z
października 2007 r. sygn. akt XIX Ga 408/07 oraz przez Sąd Okręgowy we Wrocławiu w
uzasadnieniu wyroku z dnia 5 marca 2009 r. sygn. akt X Ga 25/09.
W tym miejscu wskazać należy również na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 14
października 2015 r. uwzględniający m.in. skargę Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r. sygn. akt: 1251/15. W ustnych
motywach rozstrzygnięcia opublikowanych na stronie UZP www.uzp.gov.pl Sąd podzielając
stanowisko wskazane w ww. skardze Prezesa UZP wskazał, iż w sytuacji, gdy bankowa
gwarancja wadialna została wystawiona po zawarciu umowy konsorcjum, a podmiot
zlecający jej wystawienie działał jako lider konsorcjum w ramach szerokiego umocowania do
działania w imieniu i na rzecz drugiego z wykonawców, nie zostały spełnione przesłanki wykluczenia takiego konsorcjum z udziału w postępowaniu z powodu niewniesienia wadium.
Sąd zwrócił uwagę na niepodzielny charakterświadczeniakonsorcjum, wskazał,że
współkonsorcjanci za zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego odpowiadają jak
dłużnicy solidarni. Sąd podkreślił również abstrakcyjny i samodzielny, niezależny od
świadczeniagłównego, charakter bankowej gwarancji wadialnej. Wydany w niniejszej
sprawie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie ma istotne znaczenie systemowe w
kontekście rozbieżności w orzecznictwie na tle treści gwarancji wadialnej wystawionej dla
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, a także
praktyki stosowania ustawy.
Mając na uwadze powyżej przywołane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów
Okręgowych, a w szczególności stanowisko (…) Urzędu Zamówień Publicznych w skardze

18

wniesionej na wyrok KIO z dnia z dnia 1 lipca 2015 r. sygn. akt: 1251/15 oraz w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 14.10.2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1313/15 wydanym
wskutek wniesienia przedmiotowej skargi stwierdzić należy, iż gwarancja bankowa zapłaty
wadium załączona do oferty Przystępującego stanowi o pełnym zabezpieczeniu zapłaty
wadium na rzecz Zamawiającego, który może skutecznie domagać się realizacji gwarancji
zapłaty wadium od gwaranta z tytułu tej gwarancji wystawionej dla solidarnie zobowiązanego
do zawarcia umowy lidera. Nie mażadnegoznaczenia prawnego dla oceny skuteczności
złożonej gwarancji, okoliczność jej złożenia przez pełnomocnika - lidera konsorcjum,
działającego w imieniu i na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, co zdaje się całkowicie przesądzać o prawidłowym wniesieniu
wadium przez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu, a w konsekwencji o
stanowi o niezasadności wniesionego odwołania.”
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z ogłoszeń o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, ofert konsorcjów przystępujących
wykonawców: PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. oraz DORBUD S.A. i ASD Sp. o.o.
Nadto, Izba rozważyła stanowiska stron i uczestników postępowania: PBM
POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. oraz DORBUD S.A. i ASD Sp. o.o., przedstawione w
pismach i do protokołu rozprawy.
Dowód zgłoszony przez przystępującego PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L.
na rozprawie w postaci umowy konsorcjum z dnia 21 lipca 2015 r. nie podlegał
uwzględnieniu. Przystępujący zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy Pzp przedstawił w
dokumentacji wniosku i przy złożeniu oferty pełnomocnictwo konsorcjalne, zatem jedynie ten
dokument był miarodajny w postępowaniu przetargowym, co do określenia wykonawcy
składającego ofertę wspólną i zakresu umocowania lidera. Do tegoż dokumentu mógł się
odnieść odwołujący przedstawiając zarzuty w złożonym odwołaniu. Z kolei Izba związana jest zakresem zarzutów odwołania.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu. Przetarg ograniczony
Sekcja II: Przedmiot zamówienia
II.1.1) Nazwa nadana zamówieniu przez instytucję zamawiającą: Przebudowa budynku
położonego przy ul. Poligonowej 3 w Warszawie dla potrzeb Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
II.1.5) Krótki opis zamówienia lub zakupu

19

1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie przebudowy budynku o powierzchni netto ok.
22500 m2 położonego przy ul. Poligonowej 3 Warszawie dla potrzeb Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie zgodnie z decyzjami o pozwoleniu na budowę, dokumentacją
projektową. Przebudowa obejmuje swoim zakresem także utworzenie sali rozpraw do spraw
o charakterze niejawnym oraz utworzenie strefy ochronnej z kancelarią tajną.
2. Termin realizacji zamówienia: do 27 miesięcy, licząc od dnia podpisania umowy do dnia
uzyskania prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, pozytywnej opinii Agencji
Bezpieczeństwa Wewnętrznego dot. specjalnej strefy ochronnej orazświadectwaakredytacji
bezpieczeństwa teleinformatycznego dla systemu teleinformatycznego do przetwarzania
informacji niejawnych, w tym: (…)
Sekcja III: Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym
III.1) Warunki dotyczące zamówienia
III.1.1) Wymagane wadia i gwarancje:
1) Zamawiający wymaga wniesienia wadium.
2) Wadium powinno być wniesione przed upływem terminu składania ofert.
3) Wykonawca, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, zobowiązany będzie
przed podpisaniem umowy do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
III.2) Warunki udziału
III.2.1) Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi związane z wpisem do rejestru
zawodowego lub handlowego Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów:
1.1. O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, tj. aby wykonawca posiadał:
a) aktualneświadectwobezpieczeństwa przemysłowego, zwane dalejświadectwem,co
najmniej trzeciego stopnia, potwierdzające zdolność do ochrony informacji niejawnych o
klauzuli poufne lub wyższej, wydawane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu
postępowania bezpieczeństwa przemysłowego, w przypadku przedsiębiorcy wykonującego
działalność jednoosobowo i osobiście poświadczenie bezpieczeństwa potwierdzające
zdolność do ochrony informacji niejawnych, upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych o klauzuli tajności poufne lub wyższej, wydawane przez ABW albo SKW, i
zaświadczenie o odbytym przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych - zgodnie
z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (tekst jednolity:
Dz. U. Nr 182, poz. 1228) oraz zarządzeniem Nr 17-2013 z dnia 15 stycznia 2013 r.

20

Wiceprezesa Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie zakresu czynności wykonywanych
– przez przedsiębiorców w Sądzie Okręgowym w Warszawie – w ramach umów i prac
zleconych, z którymi może łączyć się dostęp do informacji niejawnych o klauzuli poufne,
b) aktualną w okresie wykonywania zamówienia koncesję Ministra Spraw Wewnętrznych i
Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i
mienia, realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego zgodnie z ustawą z dnia 22
sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 145, poz. 1221
ze zm.); w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia ww.
warunek musi spełniać ten spośród członków konsorcjum, który będzie wykonywał
czynności, co do których wymagane jest określone powyżejświadectwobezpieczeństwa
przemysłowego i koncesja.
1.3. W celu potwierdzenia spełniania opisanych warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw do wykluczenia z postępowania, Wykonawca zobowiązany jest do dołączenia
do oferty wskazanych poniżej dokumentów:
11) aktualneświadectwobezpieczeństwa przemysłowego, zwane dalejświadectwem,co
najmniej trzeciego stopnia, potwierdzające zdolność do ochrony informacji niejawnych o
klauzuli poufne lub wyższej, wydawane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu
postępowania bezpieczeństwa przemysłowego, w przypadku przedsiębiorcy wykonującego
działalność jednoosobowo i osobiście poświadczenie bezpieczeństwa potwierdzające
zdolność do ochrony informacji niejawnych, upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych o klauzuli tajności poufne lub wyższej, wydawane przez ABW albo SKW, i
zaświadczenie o odbytym przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych – zgodnie
z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (tekst jednolity:
Dz. U. Nr 182, poz. 1228),
12) aktualną w okresie wykonywania zamówienia koncesję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i
mienia, realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego zgodnie z ustawą z dnia 22
sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 145, poz. 1221
ze zm.);
Każda osoba, której zostaną powierzone czynności w zakresie przedmiotu zamówienia
dotyczącego wykonania sali rozpraw do spraw niejawnych i kancelarii tajnej, musi posiadać
aktualne poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych o klauzuli co najmniej poufne, zgodnie z ustawą z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228), wystawione zgodnie ze wzorem
określonym w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2010 r. w sprawie

21

wzorów poświadczeń bezpieczeństwa (Dz. U. Nr 258, poz. 1752), oraz aktualneświadectwo
ukończenia szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych.
ZMIANA OGŁOSZENIA Termin realizacji zamówienia: w terminie do 27 miesięcy, licząc od dnia podpisania umowy
do dnia uzyskania prawomocnych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla budynku
głównego ze strefą niejawną i kancelarią tajną, budynku po serwerowni wraz zśluzą
samochodową, oraz pozytywnej opinii Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego dot.
specjalnej strefy ochronnej, a takżeświadectwaakredytacji bezpieczeństwa dladoinformacji teleinformatycznego systemu teleinformatycznego przetwarzania
niejawnych:
1) I etap: wykonanie robót budowlanych, kompletnej dokumentacji powykonawczej, złożenie przez Wykonawcę wniosku o pozwolenie na użytkowanie, złożenie przez Użytkownika Sąd
Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie wniosku do Agencji Bezpieczeństwa
Wewnętrznego o wydanie opinii dot. specjalnej strefy ochronnej orazświadectwaakredytacji
bezpieczeństwa teleinformatycznego dla systemu teleinformatycznego do przetwarzania
informacji niejawnych - do 21 miesięcy od dnia podpisania umowy;
2) II etap: uzyskanie prawomocnych decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla budynku
głównego ze strefą niejawną i kancelarią tajną, budynku po serwerowni wraz zśluzą
samochodową, oraz pozytywnej opinii Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego dot.
specjalnej strefy ochronnej, a takżeświadectwaakredytacji bezpieczeństwa
dladoinformacji teleinformatycznego systemu teleinformatycznego przetwarzania
niejawnych - do 27 miesięcy od dnia podpisania umowy.
ROZDZIAŁ II. SIWZ
8) Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.
Zamawiający nie zastrzega obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych
części zamówienia.
9) Zamawiający dopuszcza możliwość udziału podwykonawców w realizacji niniejszego
zamówienia z zastrzeżeniem,żeze względu na specyfikę części przedmiotu
dotyczącej wykonania sali rozpraw do spraw niejawnych i kancelarii tajnej, zamówienia
zamówienia wmuszą powyższym zakresie podwykonawcy skierowani do realizacji
spełniać warunki odnośnie osób realizujących zamówienie określone Sekcji III.2.3 w
ogłoszeniu o zamówieniu, dotyczące posiadania aktualnegoświadectwabezpieczeństwa
przemysłowego trzeciego stopnia, potwierdzającego zdolność do ochrony informacji
niejawnych o klauzuli poufne lub wyższej, wydawane przez ABW albo SKW po
przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwaw przemysłowego, przypadku

22

przedsiębiorcy wykonującego działalność jednoosobowo i osobiście poświadczenia
bezpieczeństwadoinformacji niejawnych, potwierdzającego zdolność ochrony
upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli tajności poufne lub
wyższej, wydawane przez ABW albo SKW, i zaświadczenia o odbytym przeszkoleniu w
zakresie ochrony informacji niejawnych wydawane przez ABW albo SKW.
10) Podwykonawcy, którzy będą wykonywać czynności, co do których wymagana jest
koncesja na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia,
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia
1997 r. o ochronie osób i mienia (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r. poz. 1099) oraz koncesja
Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym (Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r. poz.
1017 ze zm.) w zakresie WT-XI załącznika nr 2 do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3
grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana
koncesja (Dz. U. z 2001 r. Nr 145, poz. 1625 ze zm.) muszą spełniać warunek posiadania
ww. koncesji.
Wykonawca zobowiązany jest do wskazania części zamówienia, której wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcy (…).
ROZDZIAŁ III. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY
3. Zawartość merytoryczna oferty
1) Oferta powinna być sporządzona na formularzu ofertowym, stanowiącym Załącznik
Nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w oparciu o szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia, stanowiący Załącznik Nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i zawierać cenę ryczałtową za wykonanie całego przedmiotu zamówienia, z
uwzględnieniem warunków określonych w projekcie umowy, stanowiącym Załącznik Nr 3 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
ROZDZIAŁ IV. WADIUM
1. Wartość i formy wniesienia wadium
1) Zamawiający wymaga wniesienia wadium.
2) Wadium powinno być wniesione przed upływem terminu składania ofert, tj. do dnia 28
września 2015 r. do godz. 12.00, Niewniesienie wadium w tym terminie powoduje

23

wykluczenie wykonawcy z postępowania. Termin składania ofert został zmieniony do dnia 5
października 2015 r.
3) Wadium ustala się w wysokości: - 800.000,00 zł (słownie: osiemset tysięcy złotych 00/100).
4) Dowód wniesienia wadium należy dołączyć do oferty.
5) Wadium może być wniesione w formach określonych w art. 45 ust. 6 ustawy.
6) Wadium w pieniądzu powinno zostać wpłacone przelewem na rachunek
Sądu Okręgowego nr: nr 98 1130 1017 0021 1000 0390 0004 z adnotacją bankowy
„Wadium - ZP/INW/9/15 „Przebudowa budynku położonego przy ul. Poligonowej 3 w
Warszawie dla potrzeb Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie”
7) (…)
8) Wadium wnoszone w formie innej niż w pieniądzu musi w szczególności określać
bezwarunkowy, nieodwołalny obowiązek zapłaty na pierwszeżądaniezamawiającego, w
przypadkach określonych w art. 46 ust. 4 a i 5 ustawy oraz być ważne przez okres związania
ofertą, określony w niniejszej specyfikacji. Dowodem wniesienia wadium jest oryginalny
dokument poręczenia lub gwarancji, złożony wraz z ofertą. Wadium nie może mieć zapisów
ograniczających obowiązek zapłaty wadium. Oryginał dokumentu (poręczenie bankowe,
poręczenie spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, gwarancja bankowa gwarancja
ubezpieczeniowa, poręczenie udzielane przez podmioty których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2
ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości
(tekst jednolity: Dz. U. z 2007 Nr 42: poz. 275 ze zm.) należy dołączyć do oferty w sposób
umożliwiający jego zwrot, bez konieczności rozszywania (dekompletacji) oferty, np. umieścić
w oddzielnej kopercie opisując ją Wadium - ZP/INW/9/15 „Przebudowa budynku położonego
przy ul. Poligonowej 3 w Warszawie dla potrzeb Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w
Warszawie."
9) Dokument wadialny musi identyfikować wykonawcę oraz zawierać informację, iż
stanowi zabezpieczenie wadium na rzecz Sadu Okręgowego w Warszawie, w przetargu
ograniczonym „Przebudowa budynku położonego przy ul. Poligonowej 3 w Warszawie
dla potrzeb Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie" postępowanie nr
ZP/INW/9/15.
10) Wszelkie koszty związane z wniesieniem wadium ponosi wykonawca.
ROZDZIAŁ IX SIWZ. FORMALNOSCI KTÓRE POWINNY ZOSTAC DOPEŁNIONE PO WYBORZE OFERTY W CELU ZAWARCIA UMOWY.
11. W zakresie wykonania sali rozpraw do spraw niejawnych i kancelarii tajnej przed
zawarciem umowy wykonawca, którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą musi
złożyć następujące dokumenty;

24

1)świadectwobezpieczeństwa przemysłowego Podwykonawcy co najmniej trzeciego
stopnia, potwierdzające zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli poufne
lub wyższej, wydawane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania
bezpieczeństwa przemysłowego, w przypadku przedsiębiorcy wykonującego działalność
jednoosobowo i osobiście poświadczenie bezpieczeństwa potwierdzające zdolność do
ochrony informacji niejawnych, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o
klauzuli tajności poufne lub wyższej, wydawane przez ABW albo SKW, i zaświadczenie o
odbytym przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych wydawane przez ABW
albo SKW - zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji
niejawnych (tekst jednolity: Dz. U. Nr 182, póz. 1228) oraz zarządzeniem Nr 17/2013 z
dnia 15 stycznia 2013 r. Wiceprezesa Sądu Okręgowego w Warszawie w sprawie
zakresu czynności wykonywanych - przez przedsiębiorców w Sądzie Okręgowym w
Warszawie - w ramach umów i prac zleconych, z którymi może łączyć się dostęp do
informacji niejawnych o klauzuli poufne,
2) dla każdego pracownika wykonawcy i podwykonawcy, któremu zostaną powierzone
czynności w zakresie przedmiotu zamówienia dotyczącego wykonania sali rozpraw do spraw
niejawnych i kancelarii tajnej poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do
informacji niejawnych o klauzuli poufne lub wyższej, wystawione zgodnie ze wzorem
zawartym w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2010 r.
w sprawie wzorów poświadczeń bezpieczeństwa (Dz. U. z 2015 r., poz. 220) i
zaświadczenie o odbytym przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych ważne w
okresie wykonywania umowy, 3) w przypadku zamiaru powierzenia podwykonawcom części,
co do których wymagana jest aktualna koncesja aktualną [koncesję] Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług
ochrony osób i mienia, realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, zgodnie z ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (tekst jednolity: Dz. U. z 2014 r,
poz. 1099) ww. koncesję.
12. W związku z tym,żeprzy realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy
części wyposażenia sali rozpraw do spraw niejawnych i kancelarii tajnej wymagane jest
posiadanie aktualnej koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami i technologią o
przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi,
bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym (tekst
jednolity: Dz. U. z 2012 r. poz. 1017, ze zm.) w zakresie WT-XI załącznika nr 2 do
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji

25

oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których
wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja. (Dz. U. z 2001 r. Nr 145, poz. 1625 ze zm.),
Zamawiający wymaga, aby przed podpisaniem umowy wykonawca złożył zamawiającemu
aktualną koncesję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym (Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym (tekst jednolity: Dz.
U. z 2012 r, poz. 1017 ze zm.) w zakresie WT-XI załącznika nr 2 do Rozporządzenia
Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie
lub obrót jest wymagana koncesja. (Dz. U. z 2001 r. Nr 145, poz. 1625 ze zm.) wystawioną
na podmiot realizujący czynności, co do których wymagane jest posiadanie ww. koncesji,
tj. Wykonawcę, Podwykonawcę lub Dalszego Podwykonawcę.
13. Nieprzedstawienie dokumentów wymienionych w ust. 10 -12 w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie (nie krótszym niż 5 dni od dnia prawomocnego wyboru oferty)
będzie traktowane jako odmowa wykonawcy podpisania umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W postępowaniu złożone zostały oferty następujących wykonawców:
1. Oferta nr 1 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: DORBUD S.A. i ASD Sp. z o.o., cena brutto 65 813 616,04 zł, gdzie DORBUD
S.A. został oznaczony jako pełnomocnik (lider); ASD Sp. z o.o. jako uczestnik konsorcjum.
Zostało dołączone pełnomocnictwo konsorcjalne z dnia 15 lipca 2015 r. upoważniające
pełnomocnika, między innymi do uzyskania oraz wniesienia wadium lub zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, w imieniu i na rzecz wszystkich Partnerów Konsorcjum i
każdego z nich z osobna.
2. Oferta 3 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L., cena brutto 63 954 402,69 zł;
gdzie PBM POŁUDNIE został oznaczony jako lider; MR SYSTEM M. L., jako uczestnik
konsorcjum. Zostało dołączone pełnomocnictwo do reprezentowania konsorcjum z dnia 22
lipca 2015 r. upoważniające pełnomocnika (lidera) między innymi do składania w imieniu
Wykonawców w toku Postępowania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy oraz dokonywania
czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych oświadczeń w związku z
Postępowaniem (…).

26

Pełnomocnictwo do reprezentowania konsorcjum z dnia 22.07.2015 r. w odniesieniu do
konsorcjum PBM Południe i M. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MS
System M. L. dołączone do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zawiera
postanowienia o ustanowieniu PBM Południe liderem tego konsorcjum do reprezentowania
wszystkich wykonawców jak również każdego z nich z osobna w tym postępowaniu i w
szczególności obejmuje umocowanie dla lidera do złożenia oferty wraz z załącznikami,
składania w imieniu wykonawców w toku postępowania wszelkich oświadczeń woli i wiedzy
oraz dokonywania czynności przewidzianych przepisami prawa oraz składania innych
oświadczeń w związku z postępowaniem oraz innych dokumentów składanych przez
wykonawców w związku z postępowaniem. Wnoszenia w imieniu wykonawców
im w przysługującychpostępowaniuśrodkówochronyz prawnej. Prowadzenia
zamawiającymz związanejZawarcia w imaniu korespondencjipostępowaniem.
wykonawców umowy z zamawiającym i reprezentowania wykonawców we wszystkich
czynnościach z zamawiającym związanych z wykonaniem umowy.
Obydwaj wymienieni wyżej wykonawcy w formularzu ofertowym oznaczyli części
zamówienia, które zostaną wykonane przez podwykonawców, w tym roboty/dostawy dla
których wymagane jest posiadanie koncesji MSWiA, o których mowa w pkt 12 rozdział IX
SIWZ.
Ponadto oferty złożyli:
2. Oferta 2 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: BUDIMEX S.A. i QUMAK S.A., cena brutto 69 877.530,00 zł;
4. Oferta 4 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: "FADBET" S.A. i Centrum Informatyki „ZETO” S.A., cena brutto 67 477 800,00
zł.
Do oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L., została dołączona jako wadium gwarancja
bankowa - przetargowa nr 49027KTG15 z dnia 2 października 2015 r., wystawiona przez
mBank Spółka Akcyjna, IV Oddział Korporacyjny Warszawa, Al. Jerozolimskie 174, 02-486
Warszawa, adresowana do Sądu Okręgowego w Warszawie zawierająca następującą treść.
Niniejsza gwarancja (dalej zwana "Gwarancją") została wystawiona na zlecenie PBM
Południe SA z siedzibą w Warszawie, ul. Baśniowa 3, 02-349 Warszawa (dalej zwanej
"Wykonawcą") w celu zagwarantowania prawidłowego wykonania przez Wykonawcę jego
zobowiązań wynikających z warunków ogłoszonego przez Państwa przetargu ograniczonego
w oparciu o Ustawę z dnia 29 stycznia 2004r. „Prawo zamówień publicznych" (dalej zwaną
„Ustawą"), z terminem otwarcia ofert w dniu 05 października 2015 r., którego przedmiotem
27

jest Przebudowa budynku położonego przy ul. Poligonowej 3 w Warszawie dla potrzeb Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie postępowanie nr ZP/INW/9/15, (dalej zwanych
Warunkami Przetargu).
Zgodnie z Warunkami Przetargu Wykonawca winien dostarczyć Państwu gwarancję na
kwotę 800.000,00 PLN.
Wystawiając niniejszą Gwarancję my, mBank Spółka Akcyjna, IV Oddział Korporacyjny
Warszawa, AI. Jerozolimskie 174, 02-4S6 Warszawa (dalej zwany Bankiem), zrzekając się
wszystkich praw sprzeciwu i obrony wynikających z długu podstawowego, zobowiązujemy
się bezwarunkowo i nieodwołalnie do zapłacenia na Państwa pierwszeżądaniekażdej kwoty
do maksymalnej wysokości: 800.000,00 PLN (słownie: osiemset tysięcy złotych, 00/100) po
otrzymaniu Państwa pisemnegożądaniazapłaty, zawierającego oświadczenie,że:
1. Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust.3 Ustawy, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust.1 Ustawy, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Ustawy, lub informacji o tym,żenie należy
do grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy, co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
Wykonawcę jako najkorzystniejszej, lub
2. Wykonawca, którego oferta została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie, lub
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy
Zobowiązanie Banku wynikające z Gwarancji zmniejsza się o kwotę każdej wypłaty dokonanej zgodnie z jej warunkami.
W celu identyfikacji,żądaniezapłaty zawierające wyżej wspomniane oświadczenie, należy
nam przekazać za pośrednictwem banku prowadzącego Państwa rachunek, aby potwierdzić,
żewidniejące nażądaniupodpisy należą do osób uprawnionych do zaciągania zobowiązań
w Państwa imieniu. Jeżeli w celu przekazania Państważądaniabank ten skorzysta z
systemu SWIFT, to wówczas będzie zobowiązany przytoczyć pełny tekstżądaniawraz z
Państwa oświadczeniem i potwierdzić,żeoryginalny dokument został przesłany do Banku.
(…).
Do oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
DORBUD S.A. i ASD Sp. z o.o. została dołączona jako wadium gwarancja ubezpieczeniowa
28

nr 280000112006 z dnia 18 września 2015 r., wystawiona przez Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeń Ergo Hestia Spółka Akcyjna o treści.
Ponieważ DORBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą: 25-563 KIELCE, UL. ZAGNAŃSKA
153 (dalej zwany „Wykonawcą") składa Ofertę na „Przebudowę budynku położonego przy
ul. Poligonowej 3 w Warszawie dla potrzeb Sądu Okręgowego Warszawa -Praga w
Warszawie", postępowanie nr ZP/INW/9/15 (dalej zwaną „Ofertą”), niniejszym podajemy do
wiadomości,żeSopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia Spółka Akcyjna z
siedzibą w Sopocie, przy ul. Hestii 1, 81-731 Sopot, wpisana do rejestru przedsiębiorców
Krajowego Rejestru;Śladowego,prowadzonego przez Sąd Rejonowy Gdańsk-Północ w
Gdańsku, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, pod numerem (…)
(zwane dalej „Gwarantem”) jest zobowiązane wobec SĄD OKRĘGOWY W WARSZAWIE
z siedzibą: 00-898 WARSZAWA, ALEJA SOLIDARNOŚCI 127zwanego (dalej
„Zamawiającym'') w kwocie 800 000,00 zł (słownie: osiemset tysięcy złotych zero groszy),
którą Gwarant zobowiązuje się wypłacić Zamawiającemu, co potwierdza niniejszym.
Podejmujemy się bezwarunkowo i nieodwołalnie wypłacenia Zamawiającemu kwoty do
wysokości określonej powyżej po otrzymaniu: pierwszego pisemnegożądania,bez
konieczności jego uzasadnienia, o ile Zamawiający Stwierdzi w swoimżądaniu, żekwota
roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków
zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
W dniu 12 października 2015 r. zamawiający powiadomił,żejako najkorzystniejszą wybrał
ofertę nr 3 złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L., która jest ważna i spełnia wszystkie wymagane
warunki. Wykonawca oferuje ceną brutto za wykonanie całego przedmiotu zamówienia
63 954 402,69 zł, oferowany okres gwarancji 60 miesięcy. Punktacja 100 pkt.
Oferta nr 1 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
DORBUD S.A. i ASD Sp. z o.o. otrzymała łącznie 97,74 pkt.
Oferta 2 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
BUDIMEX S.A. i QUMAK S.A. otrzymała łącznie 93,22 pkt.
Oferta 4 złożona przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: "FADBET" S.A. i Centrum Informatyki „ZETO” S.A. otrzymała łącznie 95,82 pkt.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ześrodkówochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ubiega się o przedmiotowe zamówienie, złożył trzecią

29

w kolejności najkorzystniejszą ofertę, mógł zatem wykazywać,żeczynności zamawiającego
wyboru oferty konsorcjum: PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. oraz sklasyfikowaniu
na drugiej pozycji oferty konsorcjum DORBUD S.A. i ASD Sp. z o.o. zostały podjęte z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co godziło w interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia i mogło go narażać na poniesie szkody.
Przechodząc do rozstrzygnięcia sprawy należało uwzględnić, iż zarówno
zamawiający, jak i przystępujący po jego stronie wykonawcy upatrywali dostatecznej
podstawy prawnej dla uznaniagwarancji prawidłowości złożonychwadialnych,
ubezpieczeniowej i bankowej w treści regulacji art. 23 ust. 1- 4 ustawy Pzp, która stanowi,że
wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku
wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Z mocy art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się
odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jeżeli
oferta wspólna wykonawców została wybrana, zamawiający możeżądaćprzed zawarciem
umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych
wykonawców.
W ocenie Izby, w ustalonych okolicznościach faktycznych danego postępowania
przytaczana wyżej regulacja ustawowa oraz warunki szczegółowe ustalone przez
zamawiającego w tym zakresie - w treści SIWZ sprzeciwiają się uznaniu złożonych przez
przystępujących gwarancji wadialnych za w pełni prawidłowe.
Nie był sporny bezwarunkowy i nieodwołany charakter przedłożonych gwarancji,
płatnych na pierwszeżądaniezamawiającego, oznaczona wysokość sumy gwarancyjnej, czy
okres ważności wadium oraz przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania
wadium, wymienione wśladza ustawą Pzp, lub poprzez odesłanie do jej odnośnych postanowień. Osią sporu pozostawało natomiast - czy wskazanie jako „wykonawcę” w
przedmiotowych gwarancjach wyłącznie firmy lidera konsorcjum, podczas gdy faktycznym
„łącznym wykonawcą” pozostają wszyscy uczestnicy danego konsorcjum, którzy złożyli
ofertę wspólną - wyczerpuje przesłanki jednoznacznego oznaczenia w dokumencie
gwarancyjnym podmiotu (podmiotów), których działania wobec zamawiającego gwarancja
ma skutecznie zabezpieczać, i którym jedynie łącznie służy miano „wykonawcy”, który złożył
ofertę.
W tym też spornym zakresie odwołanie podlegało rozpatrzeniu. Zdaniem Izby,
zakres oznaczenia podmiotu, za którego działania bank, czy ubezpieczyciel zobowiązuje się
świadczyćna rzecz zamawiającego, winien być tak samo jednoznacznie określony jak

30

zakres przedmiotowy okoliczności uprawniających zamawiającego do skorzystania z
wadium.
Ponadto, istnieje potrzeba i zasadność precyzyjnego rozdzielenia kompetencji
pełnomocnika, tj. lidera konsorcjum i podejmowanych przez niego działań w imieniu
reprezentowanego konsorcjum, od oznaczenia samego podmiotu uczestniczącego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, (tak samo jak dotyczy to pojedynczej
firmy), t.j. w sytuacji konsorcjum - podania w gwarancji wszystkich firm, które zdecydowały
się na wspólne złożenie oferty. W przypadku, gdy mamy do czynienia z konsorcjum przymiot
„wykonawcy” przysługuje bowiem łącznie wszystkim podmiotom uczestniczącym w zawartym
porozumieniu, a wżadnymrazie nie liderowi konsorcjum, będącym jedynie pełnomocnikiem
takiego zbiorowego „wykonawcy”.
W sposób niekwestionowany znajduje to odzwierciedlenie w formularzach ofertowych
przystępujących, gdzie jako wykonawcy oferujący wykonanie zamówienia zostali podani:
1) PBM POŁUDNIE S.A. (lider) i MR SYSTEM M. Lipowski (partner konsorcjum),
2) DORBUD S.A. (lider) i ASD Sp. z o.o. (partner konsorcjum).
W oparciu o udzielone pełnomocnictwo konsorcjalne, w tym zakres powierzonych
czynności, liderzy konsorcjów byli uprawnieni do złożenia oferty w imieniu reprezentowanych
firm oraz załatwienia spraw związanych z uzyskaniem w imieniu konsorcjów wadium oraz ich
złożenia zamawiającemu, nawet gdy w pełnomocnictwie dla PBM POŁUDNIE S.A. - nie
wspomina się wprost o umocowaniu do wniesienia wadium. Wżadnymrazie nie można
jednak utożsamiać wyłącznie lidera konsorcjum z „wykonawcą wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia,” o którym mowa w art. 23 ust. 3 ustawy Pzp.
W odmiennym przypadku, i gdyby podzielić poglądy zamawiającego i
przystępujących po jego stronie wykonawców, należałoby założyć, iż w treści formularza
oferty może być wymieniony jedynie lider, albowiem okoliczność kto składa ofertę wynika z załączonego dokumentu pełnomocnictwa konsorcjalnego.
Podobnie przedstawia się wnoszenie odwołania przez konsorcjum. Nie ulega
wątpliwości,żejako podmioty - wykonawca odwołujący muszą być wymienieni wszyscy
uczestniczy konsorcjum, mimożeodwołanie może być wniesione przez samego lidera, jeżeli
wynika to z posiadanego przez niego umocowania. Gdyby zaś jako „odwołujący wykonawca”
oznaczony został sam lider konsorcjum, Izba odrzuciła by odwołanie na podstawie art. 189
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, gdyż odwołanie
przysługuje wykonawcy (konsorcjum), który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu
zamówienia, nie zaś liderowi konsorcjum, który nie składa samodzielnie oferty i nie może
pozyskać zamówienia na swoją rzecz.
31

Lider, niezależnie od tego,żenajczęściej uczestniczy w danym konsorcjum, działa
sam na zewnątrz wyłącznie jako pełnomocnik konsorcjum, zatem w każdej sytuacji jest
zobowiązany podać dokładnie kogo reprezentuje i w czyim imieniu zleca wystawienie
gwarancji wadialnej dla zamawiającego. Niezależnie od tego,żesuma gwarancyjna może
wynikać z kilku dokumentów gwarancji, uzyskanych przez poszczególnych uczestników
konsorcjum, co także nie zwalniałby ich od wskazania „wykonawcy” składającego ofertę
wspólną, którą ustanowione wadium zabezpiecza.
Powyższe warunki wystawienia gwarancji wadialnej, jako jednego ze sposobów
wniesienia wadium, wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp, wynikają z przepisów art. 23
ust. 3 ustawy Pzp. Nieuprawnione pozostają argumenty zamawiającego,żewłaśnie w
oparciu o tę regulację lider (pełnomocnik) konsorcjum może działać samodzielnie bez
ujawnienia na zewnątrz wobec banku, czy ubezpieczyciela, iż nie jest samodzielnym
wykonawcą, który złożył ofertę podlegającą zabezpieczeniu poprzez wadium.
Niezależnie od regulacji ustawowej zamawiający wskazał w SIWZ - ROZDZIAŁ IV pkt
9 - w sposób wiążący jego samego, jak i uczestników postępowania przetargowego,że
„Dokumentwadialny musi identyfikować wykonawcę”.Izba nie podzieliła stanowiska
zamawiającego,żewskazanie to nie mażadnegoznaczenia i odnosi się do kwestii
porządkowych. Jest wręcz przeciwnie, gdyż jawi się ono jako wymóg identyfikacji
podmiotowej wykonawcy, za którego działania gwarant ma wykonaćświadczeniepieniężne
na rzecz zamawiającego.
W dokumentach gwarancyjnych, wbrew wyraźnym wskazaniom SIWZ - jako
wykonawcy zostali wskazani pełnomocnicy konsorcjów przystępujących. Wynika to z
dosłownej treści przedstawionych gwarancji:
- „Niniejsza gwarancja (dalej zwana "Gwarancją") została wystawiona na zlecenie PBM
Południe SA z siedzibą w Warszawie, ul. Baśniowa 3, 02-349 Warszawa (dalej zwanej "Wykonawcą") w celu zagwarantowania prawidłowego wykonania przez Wykonawcę jego
zobowiązań wynikających z warunków ogłoszonego przez Państwa przetargu ograniczonego
(…),
-„Ponieważ DORBUD SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą: 25-563 KIELCE, UL. ZAGNAŃSKA
153 (dalej zwany „Wykonawcą") składa Ofertę na „Przebudowę budynku położonego przy
ul. Poligonowej 3 w Warszawie dla potrzeb Sądu Okręgowego Warszawa -Praga w
Warszawie".
Wykonawcy w przedstawionych gwarancjach wadialnych zostali błędnie
zidentyfikowani, gdyż za wykonawcę podani zostali wyłącznie liderzy konsorcjum

32

(pełnomocnicy), co stanowi okoliczność bezsporną i wyłącznie ich działania gwarant objął
swoją odpowiedzialnością.
Z samej dosłownej treści udzielonych gwarancji wynika,żeliderzy przystępujących do
postępowania firm nie ujawnili wobec banku oraz towarzystwa ubezpieczeniowego gwaranta,
żenie stanowią samodzielnych wykonawców, ale jedynie reprezentują wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W tych warunkach zarówno mBank
Spółka Akcyjna, IV Oddział Korporacyjny Warszawa, AI. Jerozolimskie 174, 02-456
Warszawa 3, jak i Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia Spółka Akcyjna z
siedzibą w Sopocie, przy ul. Hestii 1, 81-731 Sopot, w wydanych przystępującym
gwarancjach wadialnych oznaczyli jako „wykonawców” wyłącznie liderów wymienionych
konsorcjów, co nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, gdyż jak wyżej była mowa liderom
(pełnomocnikom) nie przysługuje samodzielny status wykonawców ubiegających się o
zamówienie publiczne.
Zamawiający w ocenie Izby, nie mógłby zatem skutecznie skorzystać ze złożonych
mu gwarancji i w razie zaistnienia zdarzeń uprawniających do zatrzymania wadium złożyć
zgodnego stanem rzeczywistym oświadczenia, iż oznaczone działanie „wykonawcy
wskazanego w treści gwarancji wadialnej” wyczerpuje przesłanki zatrzymania wadium
wymienione w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez sam fakt,żetaki wykonawca (lider-
pełnomocnik) nie złożył własnej oferty i nie uczestniczy samodzielnie w danym
postępowaniu.
Nie można było pominąć, iż jakkolwiek zamówienie dotyczy zasadniczo robót
budowlanych, to jednocześnie ma specyficzny charakter, gdyż ze względu na określone
roboty/dostawy wchodzące w skład zamówienia wymaga uczestnictwa w tych pracach
podmiotu, posiadającego koncesje MSWiA, o których mowa w pkt 12 rozdziału IX SIWZ.„W
związku z tym,żeprzy realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie dostawy części wyposażenia sali rozpraw do spraw niejawnych i kancelarii tajnej wymagane jest posiadanie
aktualnej koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym (Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją
oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym (tekst jednolity: Dz. U.
z 2012 r. poz. 1017, ze zm.) w zakresie WT-XI załącznika nr 2 do Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów
i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót
jest wymagana koncesja. (Dz. U. z 2001 r. Nr 145, poz. 1625 ze zm.), Zamawiający wymaga,
aby przed podpisaniem umowy wykonawca złożył zamawiającemu aktualną koncesję
33

Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub
policyjnym (Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w
zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r,
poz. 1017 ze zm.) w zakresie WT-XI załącznika nr 2 do Rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu wyrobów
i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót
jest wymagana koncesja. (Dz. U. z 2001 r. Nr 145, poz. 1625 ze zm.) wystawioną na podmiot
realizujący czynności, co do których wymagane jest posiadanie ww. koncesji, tj.
Wykonawcę, Podwykonawcę lub Dalszego Podwykonawcę.”
Ponadto jak przytoczono w ustaleniu materiału dowodowego sprawy, zamawiający
przed zawarciem umowyżąda świadectwabezpieczeństwa przemysłowego, i dla każdego
pracownika wykonawcy i podwykonawcy, któremu zostaną powierzone czynności w zakresie
sali rozpraw do spraw niejawnych i kancelarii tajnej - poświadczenia bezpieczeństwa
upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych, nadto koncesji MSWiA na
prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia.
Zamawiającyżądaprzedłożenia wymienionych wyżej poświadczeń i koncesji przed
zawarciem umowy (ROZDZIAŁ IX pkt 11 SIWZ) i wyraźnie zapowiedział, w pkt 13 tegoż
rozdziału SIWZ,że„Nieprzedstawienie dokumentów wymienionych w ust. 10 -12 w
wyznaczonym przez Zamawiającego terminie (nie krótszym niż 5 dni od dnia prawomocnego
wyboru oferty) będzie traktowane jako odmowa wykonawcy podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego,”skutkująca co oczywiste zatrzymaniem wadium.
Sprawy odwoławcze związane z zamówieniami na usługi ochrony osób i mienia oraz
na przedmioty o przeznaczeniu wojskowo - policyjnym bywają przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Stąd wiedza,
żerynek podmiotów prowadzących
działalność gospodarczą, szczególnie w tym drugim zakresie jest dosyć hermetyczny i
ograniczony. Koncesja musi obejmować ze szczegółowością wynikającą z danych przepisów
uprawnienia do obrotu oznaczonym sprzętem. Zarówno sprzedaż jak i nabywanie sprzętu o
przeznaczeniu policyjno wojskowym bez koncesji lub z jej przekroczeniem objęte jest
sankcjami karnymi i powoduje bezwzględną nieważność umowy. Jak była wyżej mowa, dany
zakres zamówienia obaj przystępujący wskazali w formularzu oferty, jako powierzany
podwykonawcom.
Przytaczane okoliczności pozwalają na ocenę przedłożonych gwarancji wadialnych
także z tego punktu widzenia,żeprzystępujący wykonawcy poprzez celowe nieprawidłowe

34

oznaczenie wykonawcy, chcieli zostawić sobie „furtkę wyjścia” w przypadku braku
pozyskania kontrahenta (podwykonawcy) z odpowiednimi uprawnieniami i możliwości obrony
przed zapłatą niebagatelnej kwoty wadium 800 000,00 zł, gdyby zawarcie umowy stało się
niemożliwe z braku odpowiednich pozwoleń, które mają być złożone dopiero przed
zawarciem umowy.
W ocenie Izby rzeczą nie nastręczającążadnychtrudności profesjonalnemu
wykonawcy (art. 355 K.c.) było wskazanie w treści gwarancji,żewykonawcą składającym
ofertę w danym postępowaniu jest konsorcjum w oznaczonym składzie, a podmiot zlecający
wystawienie gwarancji (lider) działa jedynie w charakterze pełnomocnika wykonawcy -
konsorcjum. Izba wżadnymwypadku nie odmawia prawa liderowi do załatwiania w imieniu i
na rzecz oznaczonego konsorcjum spraw związanych z wystawieniem i złożeniem
zamawiającemu dokumentów w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej -
potwierdzających wniesienie wadium, umożliwiającego udział wykonawcy w przetargu
publicznym. Przy czym zlecenie załatwienia takich spraw może nastąpić nie tylko przez
lidera konsorcjum, ale również przez dowolnie obranego pełnomocnika, jednakże przy
uwidocznieniu w treści gwarancji mocodawcy, dla którego w celu zagwarantowania
prawidłowego wykonania jego zobowiązań wynikających z warunków ogłoszonego przetargu
ograniczonego - gwarancja była wymagana.
Zdaniem Izby, tylko z powodów wyżej przytoczonych należy uznać przedłożone przez
skarżone konsorcja gwarancje wadialne za wadliwe, zatem zobowiązujące zamawiającego
do wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PBM
POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. oraz DORBUD S.A. i ASD Sp. o.o. na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp oraz uznania złożonych ofert za odrzucone stosownie do
postanowień art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, czego zamawiający bezpodstawnie zaniechał,
naruszając powołane przepisy.
Nie można zgodzić się z poglądami zamawiającego i przystępujących po jego stronie
wykonawców,żezżadnegoprzepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, ani zżadnego
przepisu prawa powszechnie obowiązującego nie wynika obowiązek wskazywania w
gwarancji wadialnej wszystkich członków konsorcjum. Obowiązek taki statuuje po pierwsze
art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż wszędzie tam gdzie występuje konsorcjum, inaczej mówiąc
„kilka odrębnych podmiotów” w charakterze strony stosunku prawnego, (czynności prawnej) -
winno ono być w sposób jednoznaczny oznaczone, nie inaczej jak, gdy stroną jest
pojedynczy wykonawca. Tak samo z przepisów Kodeksu cywilnego odnoszących się do
pełnomocnictwa i pełnomocnika należy wywieść obowiązek wskazania w odnośnym
dokumencie - mocodawcy w imieniu którego działa pełnomocnik. Nie można mieć
najmniejszych wątpliwości,żeliderzy konsorcjów: PBM POŁUDNIE S.A. oraz DORBUD S.A.
35

nie działali wobec oznaczonego banku i towarzystwa ubezpieczeniowego we własnym
imieniu, jako wykonawcy którzy złożyli oferty, lecz jako pełnomocnicy wykonawcy -
konsorcjów, którzy uczestniczą w postępowaniu przetargowym z racji złożenia oferty
wspólnej.
Zamawiający i przystępujący po jego stronie wykonawcy bagatelizowali fakt,żeSIWZ
w tym postępowaniu zawierała również jednoznaczną dyspozycję, aby dokument wadialny
identyfikował wykonawcę, a więc konsorcjum. Okoliczność taką Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych uznał za istotną dla oceny gwarancji wadialnej w przywoływanej skardze na
wyrok KIO o sygn. akt 1251/15 rozpatrzonej przez Sąd Okręgowy w Warszawie pod sygn.
XXIII Ga 1313/15.
Zdziwienie Izby może budzić niekonsekwentna postawa zamawiającego, gdyż z
jednej strony obwarował on zawarcie umowy z wybranym wykonawcą dodatkowymi istotnymi
warunkami w zakresie wykazania przed zawarciem umowy legitymowania się przez
wykonawcę zamówienia, czy jego podwykonawców stosownymi pozwoleniami i koncesjami
MSWiA, pod rygoremtraktowanebraku stosownych pozwoleń -jako odmowy wykonawcy
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego”.Z drugiej zaś strony nie egzekwuje
wyznaczonego obowiązku, aby dokument wadialny identyfikował wykonawcę, który złożył
ofertę. Z powyższego wynika,żezamawiający ma pełnąświadomość,iż zawarcie umowy z
wykonawcą nie dysponującym stosowną koncesją, czy innymi wymaganymi zezwoleniami,
byłoby prawnie niemożliwe i pociągałoby za sobą konieczność zażądania od gwaranta
wadium w kwocie 800 000,00 zł, zabezpieczającego jednakże w sposób prawidłowy i
jednoznaczny oferty złożone w postępowaniu - to jest nie przez pełnomocników konsorcjów,
a przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Zdaniem Izby, zamawiający względem oferty wybranej oraz sklasyfikowanej na
drugiej pozycji, przyjmując za prawidłowe wadliwe gwarancje przetargowe - możliwości skutecznego uzyskania wadium sobie nie zabezpieczył. Ewentualność skorzystania z
wadium w warunkach tego zamówienia może znaleźć swój wymiar praktyczny. Nie tylko
chodzi o wadliwość złożonych gwarancji w okolicznościach wspólnego ubiegania się o
zamówienie ale o jej nieskuteczność jako wadium, w razie wezwania do realizacji gwarancji z
przyczyn wskazanych w art. 46 ust. 5 Pzp, co oczywiste odnoszonych do całego
konsorcjum- nie objętego gwarancją, zatem gwarant odmówi wypłaty, gdyż na podstawie
podjętego zobowiązania nie jest on zobowiązany do takiegoświadczeniana rzecz
beneficjenta. Wyczerpuje to zatem przesłanki art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i jest
równoznaczne z niewniesieniem wadium, obligując zamawiającego do wykluczenia
wykonawców z tej przyczyny.

36

Funkcja lidera konsorcjum sprowadza się w oparciu o art. 23 ust. 2 ustawy Pzp
wyłącznie do roli pełnomocnika, a nieżadnegowspółwłaściciela, czy wspólnika, który mogły
podejmować działania w imieniu własnym w ramach ustawowych uprawnień do prowadzenia
spraw podmiotu - przykładowo jak ma to miejsce w odniesieniu do spółki cywilnej.
Powszechnie wiadomym jest,żepełnomocnictwo oparte jest o umowę zlecenia w
rozumieniu art. 734 § K.c., gdyż przez umowę zlecenia przyjmujący zlecenie zobowiązuje się
do dokonania określonej czynności prawnej w imieniu dającego zlecenie. Następuje jedynie
rozliczenie wydatków lidera konsorcjum - jako pełnomocnika, w tym ewentualnie związanych
z ustanowieniem wadium zabezpieczającego ofertę danego konsorcjum.
Podstawową funkcją wadium jest pełne zabezpieczenie interesów zamawiającego w
przypadku zaistnienia zdarzeń opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Bezsporne
pozostaje,żeo prawidłowo i skutecznie wniesionym wadium można mówić wówczas, gdy:
- zostało wniesione w wymaganej kwocie i przed upływem wyznaczonego terminu
składania ofert
- w formach dopuszczonych w ustawie Pzp, na wyznaczony okres związania ofertą
- spełnia wymogi uregulowane odrębnymi przepisami, w tym ustawy Prawo bankowe i
ustawy o działalności ubezpieczeniowej, w przypadku, gdy nie jest wnoszone w formie
pieniężnej
- określa zgodnie ze stanem rzeczywistym podmiot (wykonawcę), który złożył ofertę w
postępowaniu, i którego działania w całości (a nie w odniesieniu do poszczególnych
uczestników konsorcjum) wadium ma zabezpieczać.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego,żewobec wskazania w dokumentach
gwarancji wadialnej bankowej i ubezpieczeniowej skarżonych konsorcjów - jako wykonawcy
uczestniczącego w postępowaniu - pełnomocnika, inaczej mówiąc lidera konsorcjum, w
ogólności podmiot, to jest wykonawca - stanowiący konsorcjum, do którego zachowań zamawiający mógłby odnieść swoje oświadczenie o zaistnieniu któregokolwiek z
enumeratywnie wymienionych przypadków w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp i skierować do
banku lub ubezpieczycielażądaniezapłaty sumy gwarancyjnej - nie egzystuje w
przedstawionych gwarancjach. Z tych względów wadium w omawianej formie nie pokrywa i
nie zabezpiecza interesów zamawiającego, tak w postaci możliwości sformułowania
wystąpienia do gwaranta, ze wskazaniem oznaczonego w ustawie zachowania „wykonawcy”
uprawniającego do zatrzymania wadium, jak i następczożądaniaz tego tytułu wypłaty kwoty
wadium w oparciu o zapewnienie. Nie spełnia zatemżadnychz przypisanych tej instytucji
funkcji, gwarancyjnej, zabezpieczającej, czy kompensacyjnej. Liczy się nie tylko sama
bezwarunkowość, nieodwołalność gwarancji, płatność na pierwszeżądanie,ale sam fakt czy
zamawiający zgodnie z zaistniałym stanem rzeczywistym byłby w stanie sformułować tak

37

swoje oświadczenie, jak iżądaniezapłaty wadium, aby działać przy tym w ramach
upoważnienia wynikającego z samej treści tychże gwarancji. Dla wywiedzenie prawidłowości
gwarancji wadialnej, zamawiający nie może doznawaćżadnychprzeszkód w jej
uruchomieniu, w przypadku zaistnienia zdarzeń po stronie wykonawcy aktualizujących
podstawy do wypłaty wadium. W przypadku, gdy w gwarancji jako wykonawca widnieje tylko
pełnomocnik, zamawiający nie mógłby oświadczyć, np.że„wykonawca” nie przedstawił
wymaganych dokumentów, wobec czego zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po jego stronie. Tym bardziej, gdyby np. dokument koncesji miał przedstawić
podwykonawca, angażowany przez konsorcjum, przez co nie związany z konkretnym
uczestnikiem konsorcjum.
Niekwestionowany pozostaje abstrakcyjny charakter gwarancji, który ponad jej
dosłowną treścią nie dajeżadnychmożliwości zamawiającemu, poza złożeniem
oświadczenia (zapewnienia) co do zaistnienia przesłanek iżądaniazapłaty, dodatkowych
wyjaśnieńżew istocie to nie wskazany w gwarancji pełnomocnik jest „wykonawcą,” ale całe
konsorcjum w oznaczonym składzie - za skutki działania, czy zaniechania którego gwarant
nie zobowiązał sięświadczyćna rzecz zamawiającego jako beneficjenta gwarancji.
Izba opowiada się za prawidłowością stanowiska, wświetlektórego dokument
gwarancji wadialnej wystawiony tylko na jednego uczestnika konsorcjum - jego lidera
działającego jako pełnomocnik, w sytuacji gdy ofertę składają wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie publiczne nie zapewnia celu ustanawiania wadium i może
powodować uzasadnione przeszkody w jego realizacji. W ocenie Izby, taki dokument z braku
prawidłowego wskazania „wykonawcy” nie umożliwia uznania,żewykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia wnieśli wadium przed upływem terminu składania
ofert, co aktualizuje obowiązek zamawiającego wykluczenia takich wykonawców z
postępowania wobec zaistnienia przesłanek opisanych w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i uznania ich ofert za odrzucone zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Zasadnicze znaczenie ma bowiem fakt,żezobowiązanie gwaranta jest
zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania
podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz
samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu
innego zobowiązania. Istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa
sama umowa gwarancji bankowej, czy ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i nieakcesoryjny
charakter gwarancji bankowej potwierdza regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia
1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376, z późn. zm.). Zgodnie z art. 81 tej
ustawy gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta,żepo
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków

38

zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formieżądaniazapłaty, bank ten
wykonaświadczeniepieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Oznacza to,żesposób ukształtowania i treść stosunku
prawnego podstawowego (tj. między zamawiającym a wykonawcami wspólnie ubiegającymi
się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta
bowiem jest wyznaczona samą treścią gwarancji. Tym samym gwarant zobowiązany będzie
do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią
gwarancji, tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Jak wskazał
Sąd Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96), istota gwarancji
przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego,
przesądza,żewyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia
zawarte treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji.
Wobec powyższego powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego
relacji z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie
skuteczne względem gwaranta. Nawet okoliczność,żewskazany w treści gwarancji podmiot,
którego działań lub zaniechań dotyczy odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach
stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do
rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania obu tych podmiotów.
Zatem nawet gdyby członkowie konsorcjum byli zobowiązani solidarnie wobec
zamawiającego, a nie są na etapie postępowania przetargowego, byłaby to cecha stosunku
podstawowego (zamawiający-wykonawcy) niewpływająca na treść stosunku gwarancji.
Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i
zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów podmiotu lidera zlecającego
udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści listu gwarancyjnego np. przez wskazanie,
żeprzez wykonawcę należy rozumieć nie tylko oznaczonego lidera
(pełnomocnika), ale i wszystkich wykonawców, z którymi zdecyduje się on złożyć ofertę.
Prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może
być również wywodzona z faktu,żegwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na
pierwszeżądanie.Bezwarunkowość nie oznacza bowiem,żegwarant ponosi
odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub
zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Jak orzekł Sąd Najwyższy
w wyroku z 25 stycznia 1995 r. (III CRN 70/94) wypowiadając się o odpowiedzialności
gwaranta z gwarancji bezwarunkowej i na pierwszeżądanie,odpowiedzialność ta nie jest
nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. W wyroku tym Sąd
stwierdził,żebank, który udzielił drugiemu bankowi (kredytodawcy) gwarancji

39

bezwarunkowej i na pierwszeżądaniemoże uchylić się od spełnieniaświadczenia,jeżeli
żądaniebeneficjenta jest sprzeczne z treścią gwarancji (art. 3531k.c.).Żądaniewypłaty z
gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń
związanych z udziałem w postępowaniu tylko pełnomocnika (lidera) wykonawcy, byłoby
sprzeczne z treścią tej gwarancji.
Z uwagi na powyższe Izba nie mogła podzielić stanowiska,żegwarancja wadialna
wystawiona na jednego członka konsorcjum (lidera nazwanego bezpodstawnie wykonawcą)
zabezpiecza interesy zamawiającego i jest prawidłowa. Tym samym Izba podzieliła to
stanowisko orzecznictwa, które wskazuje na konieczność objęcia treścią gwarancji
wszystkich podmiotów wchodzących w skład konsorcjum (wyroki zespołów arbitrów: z 25
września 2002 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-1221/02, z 24 stycznia 2006 sygn. akt UZP/ZO/0-
149/06, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1408/10, z dnia
15 września 2014 r. sygn. akt KIO 1785/14, z 7 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2694/14, z 5
maja 2015r. sygn. akt KIO 813/15, z 22 maja 2015 r. sygn. akt KIO 974/15, z 1 lipca 2015 r.
sygn. akt KIO 1251/15, z 17 września 2015 r. sygn. akt KIO 1936/15, wyroki sądów
powszechnych: wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 24 marca 2005 r. sygn. akt III Ca
39/05, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga
1041/15).
Nie można podzielić prezentowanego przez zamawiającego stanowiska,żeskoro
jeden z konsorcjantów działał jako pełnomocnik całego konsorcjum, to wystarczająca była
gwarancja, w której tylko ten pełnomocnik został wskazany. Z faktu udzielenia
pełnomocnictwa wynika tylko tyle,żeumocowany podmiot (lider konsorcjum) może
samodzielnie zawrzeć umowę gwarancji, z tym jednak zastrzeżeniem,żedziała on w imieniu
i na rzecz konsorcjum, co powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści gwarancji. Treść pełnomocnictwa określa bowiem kompetencje lidera do reprezentowania konsorcjum, co nie
czyni z niego wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Zatem gwarancja
udzielona na zlecenie umocowanego lidera konsorcjum stanowiłaby prawidłowo wniesione
wadium, pod warunkiem,żezakresem gwarancji zostałyby objęte okoliczności związane ze
złożeniem oferty wspólnej. Tylko w ten sposób można rozumieć postanowienie SIWZ,
w którym zamawiający zezwolił pełnomocnikowi na wniesienie wadium,żądając
jednocześnie identyfikacji wykonawcy. Postanowienie to nie zezwalało na ograniczenie
zakresu podmiotowego gwarancji tylko do lidera konsorcjum, ale uprawniało wyłącznie do
wniesienia wadium przez jednego wykonawcę w imieniu i na rzecz wszystkich wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zachodzi więc sprzeczność między tym
postanowieniem SIWZ, a dokonaną przez zamawiającego oceną prawidłowości wniesienia

40

wadium. Dodatkowo wskazać należy,żeaby czynność prawna wywołała skutki po stronie
mocodawcy pełnomocnik winien ujawnić drugiej stronie czynności prawnej (w tym przypadku
gwarantowi) fakt działania w cudzym imieniu (zasada jawności przedstawicielstwa). Fakt
działania w charakterze pełnomocnika konsorcjum nie został odzwierciedlony w treści
przedłożonych przez przystępujących gwarancji wadialnych. Nawet oferta złożona przez
lidera konsorcjum tylko wtedy potraktowana zostanie jako oferta konsorcjum, jeżeli w jej
treści zostaną wyraźnie wskazani wszyscy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia. Analogiczne lider konsorcjum może zawrzeć umowę gwarancji, jednak bez
wskazania,żedotyczy ona oferty wspólnej, będzie to gwarancja wskazująca na udział
w postępowaniu tylko tego lidera konsorcjum.
Wświetleprzedstawionej powyżej argumentacji stwierdzić należy,żew przypadku
objęcia gwarancją bankową tylko jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, gwarant będzie miał możliwość uchylenia się od zapłaty sumy
gwarancyjnej, gdyż gwarant nie obejmie swoją odpowiedzialnością okoliczności dotyczących
wykonawcy (całego konsorcjum), o którym nie miał wiedzy zawierając umowę. Sam gwarant
bank oraz firma ubezpieczeniowa - ograniczyli w treści gwarancji swoją odpowiedzialność do
zdarzeń wprost z tej gwarancji wynikających. W ocenie Izby wskazuje to na wolę gwarantów
dościsłejliteralnej wykładni treści gwarancji. Dla oceny roszczenia zamawiającego przez
gwaranta nie jest wystarczające określenie wartościżądania,ale zamawiający musi podać
także jakie zdarzenie doprowadziło do powstaniażądania,czyli jaka czynność została
zaniechana i przez kogo. Gwarant może zatem analizować, czy zgłaszaneżądanie
(zapewnienie) dotyczy tak zaniechań opisanych w gwarancji, jak i podmiotu, który tego
zaniechania miał się dopuścić, a za którego gwarant zobowiązał sięświadczyć.W
przypadku, gdy zdarzenia opisane w zgłoszeniu i objęte gwarancją nie są tożsame, gwarant
ma prawo uznać,żenie ma podstaw do wypłatyświadczenia.Nie można więc uznać,żeobie omawiane oferty wspólne zostały prawidłowo zabezpieczone wadium, w związku z
czym zachodziły obligatoryjne podstawy do wykluczenia przystępujących z postępowania.
Argumenty będące podstawą powyższego stanowiska pozostają bowiem aktualne
w odniesieniu do wadium wniesionego w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która jako
nieodwołana i bezwarunkowa jest również zobowiązaniem abstrakcyjnym i nieakcesoryjnym
(m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2010 r. V CSK 233/09), ze wszystkimi tego
skutkami przedstawionymi we wcześniejszej części uzasadnienia. Umowa gwarancji
ubezpieczeniowej nie została uregulowana szczegółowo w przepisach ustawowych.
Gwarancja ubezpieczeniowa wymieniona jest jako jedna z czynności ubezpieczeniowych w
art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (tj. Dz. U. z
2013 r. poz. 950 ze zm.) Zatem wobec powyższego - treść zobowiązania towarzystwa

41

ubezpieczeniowego - wynikająca z umowy gwarancji ubezpieczeniowej, w tym zakres
odpowiedzialności gwaranta ustalany jest przez strony umowy i w sposób wyłączny i pełny
określony pozostaje w treści udzielonej gwarancji.
W ocenie Izby brak jest podstaw, aby wywodzić solidarną odpowiedzialność
uczestników konsorcjum na etapie postępowania przetargowego. Zgodnie z art. 141 ustawy
Pzp, wykonawcy, o których mowa w art. 23 tej ustawy ponoszą jedynie solidarną
odpowiedzialność za wykonanie umowy i za wniesienie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, a więc odnosi się ona do etapu realizacji umowy, a nie okresu ją
poprzedzającego. Solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum względem
zamawiającego nie powstaje z mocy ustawy na etapie ubiegania się o zamówienie, z którym
to powiązane jest wniesienie wadium. Art. 369 K.c. stosowany w związku z art. 14 ustawy
Pzp stanowi,żezobowiązanie jest solidarne, gdy wynika to z ustawy lub z czynności
prawnej. Skarżeni wykonawcy w złożonej zamawiającemu dokumentacji, nie przedstawili
żadnychumów konsorcjalnych, z których wynikałaby ich solidarna odpowiedzialność za
wniesienie wadium. Złożone zostały jedynie pełnomocnictwa dla liderów, w tym obejmujące
umocowanie do czynności wniesienia wadium. Nawet gdyby umownie została ustalona
solidarna odpowiedzialność uczestników konsorcjum pozostawałoby to skuteczne między
podmiotami nawiązującymi taki stosunek, a nieerga omnes,to jest ani w relacji uczestnicy
konsorcjum - zamawiający, ani w relacji uczestnicy konsorcjum - bank, czy firma
ubezpieczeniowa, gdyż stosunek taki nie rodzi skutków prawnych wobec osób trzecich.
Nie ma również najmniejszych podstaw do zastosowania art. 370 K.c., który
przewiduje,żejeżeli kilka osób zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia,
są one zobowiązane solidarnie, chyba,żeumówiono się inaczej. Na gruncie ustawy Prawo
zamówień publicznych konsorcjum stanowi jedynie rodzaj porozumienia co do wspólnego
ubiegania się o uzyskanie zamówienia publicznego przez określony krąg odrębnych prawnie i majątkowo podmiotów gospodarczych, działających poprzez wyznaczonego pełnomocnika
(zapewne z rozliczeniem ponoszonych przez niego kosztów). Nie można więc mówić o
istnieniu wspólnego mienia podmiotów łącznie ubiegających się o uzyskanie zamówienia.
Nie sposób podzielić stanowiska o istnieniu solidarnej odpowiedzialności członków
konsorcjum na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z całą pewnością
nie wynika ona zżadnegoz przepisów ustawy Pzp. Skoro solidarna odpowiedzialność
podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ukształtowana
została art. 141 ustawy Pzp i dotyczy jedynie wykonania umowy oraz wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy,a contrario,solidarna odpowiedzialność
wykonawców na podstawie ustawy nie obejmuje czynności podejmowanych w postępowaniu
przetargowym, w tym mogących stanowić podstawy zatrzymania wadium. Zawiązanie

42

konsorcjum dla potrzeb ubiegania się o konkretne zamówienie nie powoduje powstania
wspólnego mienia, którego dotyczyłoby zobowiązanie wynikające z oferty wspólnej (w
przeciwieństwie do spółki cywilnej, w przypadku której następuje wniesienie wkładów
i powstanie majątku wspólnego).
Konsorcjum nie zaciąga własnych zobowiązań, ani nie posiada wspólnego majątku,
zatem w sferze zewnętrznej konsorcjanci działają samodzielnie lub przez pełnomocników.
Pogląd przeciwny nie ma oparcia w przepisach prawa.
W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, tak z uwagi na abstrakcyjny
charakter udzielenia gwarancji wadialnej, jak i wyraźny wymóg w SIWZ identyfikacji
podmiotu wykonawcy, którego ofertę wadium zabezpiecza, w ocenie Izby wadium wnoszone
w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej winno w swej treści zawierać
oznaczenie podmiotu zabezpieczającego zapłatę wadium przez wskazanie wszystkich
uczestników konsorcjum - jako wykonawcy, a nie poprzez oznaczenie lidera konsorcjum,
który w istocie pozostaje jedynie pełnomocnikiem, a nie wykonawcą, który składa ofertę - z
tego tytułu będącym zobowiązanym do wniesienia wadium, co w oczywisty sposób nie daje
zamawiającemu pewności zaspokojenia roszczenia w sytuacjach określonych w art. 46 ust.
4a i 5 ustawy Pzp. Wadliwość złożonej gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej polegała na
objęciu jej zakresem wyłącznie działań lub zaniechań liderów konsorcjów (pełnomocników).
Wniesienie wadium należy tylko wtedy uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono
zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku
zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono
swoją zabezpieczającą rolę.
Nie miały decydującego znaczenia przytoczone przez zamawiającego oraz
przystępujących po jego stronie wykonawców odmienne argumenty dotyczące natury
stosunku prawnego udzielenia gwarancji wadialnej, czy ustalenia podstaw dla wywiedzenia solidarnej odpowiedzialności członków konsorcjum z tytułu wadium. Nie mniej Izba w tym
składzie podziela poglądy wyrażone między innymi w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej
Sygn. akt KIO 1936/15 z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt KIO 2067/15; 2069/15; 2071/15
z dnia 8 października 2015 r. oraz w wyroku Sadu Okręgowego w Warszawie sygn. akt Ga
1041/15 z dnia 10 września 2015 r., które można uznać za wyraz kształtowania się aktualnej
linii orzeczniczej w tym względzie.
W tym stanie rzeczy zarzuty naruszenia przez zamawiającego:
1) art. 7 ust. 1 i 3 w związku art. 24 ust. 2 pkt. 2 i art. 24 ust. 4 oraz w z związku z
art. 23 ust. 1 i 3 oraz art. 46 ust. 4a i 5 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
43

zamówienia: PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. oraz DORBUD S.A. i ASD Sp. o.o.
oraz uznania złożonej przez tych wykonawców oferty za odrzucone, w sytuacji gdy wadium
dołączone do oferty ww. wykonawców nie zostało skutecznie wniesione, gdyż złożona w
postępowaniu gwarancja wadialna nie odpowiada w swej treści wymaganiom określonym w
specyfikacji istotnych warunkach zamówienia
2) art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady
zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i
dokonania wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
PBM POŁUDNIE S.A. i MR SYSTEM M. L. jako najkorzystniejszej, mimożeoferta
podlegała odrzuceniu skutkiem zaistniałych podstaw do wykluczenia tego wykonawcy
- znalazły potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy.
W następstwie naruszenia ww. wskazanych przepisów doszło do naruszenia zasad
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, nakazujących przeprowadzenie postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy zostały przez odwołującego wycofane i nie
podlegały rozpatrzeniu.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192
ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………….

Członkowie:……………….

……………….

44

45