Wyrok KIO KIO 2288/10

Sygn. akt: KIO/2288/10

WYROK
z dnia 5 listopada 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący : Małgorzata Stręciwilk

Protokolant:Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2010 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2010 r. przezBUDOSTAL-2
S.A., ul. Lulańska 34, , 31-476 Krakóww postępowaniu prowadzonym przezGminę
Miejską Kraków reprezentowaną przez Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie, ul.
Walerego Sławka 10, 30-633 Kraków

przy udziale wykonawcyPrzedsiębiorstwie Budownictwa Przemysłowego
Chemobudowa – Kraków S.A., ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków,zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciążaBUDOSTAL-2 S.A., ul. Lulańska 34, , 31-476
Krakówi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00
gr(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przezBUDOSTAL-2
S.A., ul. Lulańska 34, , 31-476 Krakówtytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.

Przewodniczący:
………………………………

2

Sygn. akt: KIO/2288/10

Uzasadnienie

Gmina Miejska Kraków reprezentowana przez Zarząd Infrastruktury Sportowej
w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Budowakrytego basenu
z zapleczem przy ul. Kurczaka w Krakowie”.Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawaPzp”.Ogłoszenie o przedmiotowym
zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 17 sierpnia
2010 r., pod nr: 253458.

W postępowaniu tym wykonawca – Budostal - 2 S.A. z siedzibą w Krakowie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 21 października 2010 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej. Kopia tego odwołania w tej samej dacie została przekazana
Zamawiającemu.

Złożone odwołanie dotyczy czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego jako sprzecznej z SIWZ. Informacja o tej czynności została przekazana
Odwołującemu drogą faksową w dniu 18 października 2010 r.

W odwołaniu Odwołujący podniósł zarzuty wobec czynności Zamawiającego
polegających na:
1) dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2) dokonaniu czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
3) dokonania wyboru oferty innego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej;
4) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.

W tym zakresie Odwołujący wskazała na naruszenie przez Zamawiającego
dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł też o:
1) dokonanie unieważnienia czynności wyboru oferty uznanej przez Zamawiającego
jako najkorzystniejsza
2) dokonanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;

3

3) dokonanie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
4) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów iżądańOdwołujący wskazał,że
Zamawiający w sposób bezpodstawny stwierdził,żekosztorys ofertowy Odwołującego nie
odpowiada wielokrotnie zmienianym przez Zamawiającego przedmiarom robót, co
skutkowało bezprawnym odrzuceniem jego oferty.
Stwierdził również,żezłożył wszystkie wymagane w postępowaniu dokumenty, w
tym także potwierdzające wiedzę i doświadczenie, a Zamawiający w sposób bezprawny
uznał,żeOdwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Podniósł,
żebrak wezwania do uzupełnienia dokumentów trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie rodzi dla
wykonawcy konsekwencji w postaci uznania,żewykonawca nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu. Podniósł także,żeprzywołanie przez Zamawiającego jako podstawy
odrzucenia jego oferty art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest nieuzasadnione, gdyż przepis ten
nie ma zastosowania w trybach jednoetapowych jakim jest przetarg nieograniczony.
Co do zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ Odwołujący przyznał,że
popełnił nieprawidłowości w kosztorysie ofertowym w stosunku do przedmiarów robót, jednak
owe nieprawidłowości mają charakter nieistotny dla oceny oferty Odwołującego. Przyznał,że
zgodnie z postanowieniami Części VI SIWZ ust. 1 pkt 10 i 12 należało przygotować
kosztorys w oparciu o przedmiary robót. Wskazał też,żeprzedmiary te były przez
Zamawiającego wielokrotnie zmieniane poprzez dopisywanie pozycji i wykreślanie innych, co
skutkowało tym,żeOdwołujący nie ustrzegł się pominięcia niektórych zmian z przedmiaru,
przygotowując kosztorys ofertowy. Podniósł jednak,żekosztorysu nie traktował jako
podstawy do ustalenia ceny, w tym zakresie brał pod uwagę dokumentację projektową,
specyfikacje techniczne, przedmiary zmienione przez Zamawiającego oraz wszelkie przepisy
i wymogi prawne. Cena zatem zawiera w sobie pełny zakres zamówienia, wszystkie koszty,
zysk, wszystkie podatki i ubezpieczenia itp. Odwołujący podniósł również,żezgodnie z
zapisami SIWZ cena oferty i wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy. Wskazał
tu na§4 Istotnych Postanowień Umowy, gdzie wskazuje się,żewynagrodzenie będzie
rozliczone na podstawie ilości wykonanych i odebranych robót według niezmienionych cen
określonych w kosztorysie ofertowym. Kosztorys zatem ma służyć jedynie rozliczeniu
wynagrodzenia. Wskazał na sposób potraktowania pomyłek w swoim kosztorysie ofertowym:
- w pozycjach, gdzie pomylono ilości - ceny jednostkowe w kosztorysie są prawidłowe zatem
Zamawiający może je zastosować do rozliczeń:
-pozycji, które nie są ujęte w cenie oferty, ale są wycenione w kosztorysie, a być nie
powinny Zamawiający nie będzie brał pod uwagę przy rozliczaniu wynagrodzenia;

4

-pozycje, gdzie podano niewłaściwąśrednicęrurociągów, nie mają istotnego wpływu na
rozliczenie: błąd w poz. 5 kosztorysu 06 wywołuje różnice na plus w stosunku do ceny
ofertowej Odwołującego w kwocie 2 406, 61 zł zaś poz. 6 tego kosztorysu wywołuje
różnice na minus w kwocie 238,52 zł
-brak poz. 104a przedmiaru 04 wywołuje różnicę na minus w kwocie 2 500,00 zł
-brak poz. 105a przedmiaru 19 wywołuje różnicę na minus: 18 746, 25 zł.
Wskazał on też,żeZamawiający się pomylił wskazując na brak wyceny poz. 36
przedmiaru 15. według Odwołującego ta pozycja została wyceniona.
Odwołujący podkreślił,żewskazane omyłki wywołują efekt na minus w stosunku do
ceny oferty Odwołującego w kwocie 19 078,16 zł zatem zakres omyłek w stosunku do ceny
oferty (13 306 619,57 zł) jest nieznaczny. Podkreślił,żebiorąc pod uwagę zapisy Istotnych
Postanowień Umowy, o tym,żeZamawiający nie zapłaci wykonawcy więcej niż cena
określona w ofercie, nie ma niebezpieczeństwa zapłacenia wykonawcy wynagrodzenia
wyższego niż przewidziane w ofercie. Wskazał,żeewentualne rozbieżności rozliczenia
wynagrodzenia będzie można skorygować w fakturze końcowej.
Odwołujący wskazał,żenie wnosi i dokonanie poprawek omyłek w kosztorysie z
uwagi na to,żeomyłki mają charakter formalny i nie mają wpływu na cenę ofertową.
Podkreślił też,żeZamawiający wymagania dotyczące kosztorysu zmieścił w Części VI SIWZ
dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny, zatem nie są to wymagania dotyczące treści
oferty.

W dniu 28 października 2010 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Chemobudowa – Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej:
„Przystępujący”), na skutek wezwania Zamawiającego skierowanego do niego w dniu 25
października 2010 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie po stronie
Zamawiającego.

W zgłoszeniu przystąpienia wykonawca ten wskazał na zasadność odrzucenia oferty
Odwołującego. Wskazał na to,żeZamawiający przewidział w postępowaniu wynagrodzenie
kosztorysowe powykonawcze, o czymświadcząnastępujące zapisy:
-Cz. VI pkt 10 SIWZ, gdzie wskazano na wymóg dołączenia do oferty kosztorysu
ofertowego przygotowanego na podstawie przedmiarów robót;
-Pkt 12 SIWZ, gdzie kosztorys powinien być przygotowanyściślew oparciu o wszystkie
pozycje przedmiaru;
-Istotne Postanowienia Umowy§4 ust. 1, gdzie wskazano, jakie wynagrodzenie
wykonawca otrzyma za realizację zamówienia, które będzie rozliczone na podstawie

5

ilości wykonanych i odebranych robót według cen określonych w kosztorysie
ofertowym;
-odpowiedź na pyt. nr 1 z dnia 24 sierpnia 2010 r. dot. formy rozliczenia, gdzie
wskazano,żekosztorys ofertowy powinien być sporządzonyściślew oparciu o
wszystkie pozycje zawarte w przedmiarze robót zaś rozliczenie przedmiotu umowy
nastąpi według niezmiennych cen określonych w kosztorysie ofertowym;
-pytanie i odpowiedź z dnia 16 września 2010 r. cz. II pkt 1, gdzie wprost na zapytanie o
rodzaj wynagrodzenia przyjętego w postępowaniu wskazano,żekosztorys ofertowy
powinien zostać sporządzonyściślew oparciu o wszystkie pozycje zawarte w
przedmiarze robót i rozliczenie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie ilości
wykonanych i odebranych robót według niezmiennych cen określonych w kosztorysie
ofertowym.
Przystępujący podniósł,żebrak wyceny kilku pozycji kosztorysowych oraz wycena
niezgodna z przedstawionymi przedmiarami, wobec ustalenia w postępowaniu jako
obowiązującego wynagrodzenia kosztorysowego powykonawczego, stanowią istotny brak
oferty,świadczącyo jej niezgodności z treścią SIWZ. Podkreślił,żewymogi dotyczące
przedmiaru robót jest merytorycznym postanowieniem SIWZ. Brak wyceny niektórych pozycji
kosztorysu nie jest możliwy do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp bowiem
wykonawca musiałby na nowo te pozycje wypełnić, co sprawdziłoby do niedopuszczalnych
negocjacji z wykonawcą.
Co do niespełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Odwołującego w
zakresie wymaganego doświadczenia Odwołujący powołał się na doświadczenie podmiotu
trzeciego, który nie będzie uczestniczył w realizacji przedmiotu umowy, co jest wymagane w
świetleopinii UZP oraz orzecznictwa KIO.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego i jego uczestnika,
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,żenie została wypełnionażadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp.

W drugiej kolejności Izba stwierdziła,żeOdwołujący ma interes w złożeniu
niniejszegośrodkaochrony prawnej. Zarzuty odwołania dotyczą odrzucenia oferty

6

Odwołującego. W przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania oferta Odwołującego
zostałaby uznana za najkorzystniejszą, co wprost wskazuje na pozbawienie Odwołującego -
w drodze czynności Zamawiającego - możliwości uzyskania przez niego zamówienia,
narażając go tym samym na poniesienie wymiernej szkody.

Izba rozpatrując złożone odwołanie ustaliła także krąg podmiotów związanych
niniejszym postępowaniem, uznając wykonawcę Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Chemobudowa – Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego
przystąpienie do odwołania po stronie Zamawiającego jako formalnego uczestnika
postępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.

Rozpoznając merytorycznie odwołanie Izba uznała je za niezasadne.

Izba przy wydaniu orzeczenia w sprawie uwzględniła w ramach materiału
dowodowego całość dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w
szczególności uwzględniono postanowienia SIWZ wraz z modyfikacjami i wyjaśnieniami jej
treści oraz treść oferty Odwołującego. Izba przy podjęciu rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie uwzględniła także pisemne i ustne stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone w sprawie.

Biorąc pod uwagę zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba ustaliła,że
Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego jako sprzeczną z postanowieniami
SIWZ.
Izba w oparciu ustaliła,żeZamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W tym
zakresie wskazano na następujące sprzeczności oferty z treścią SIWZ:
1)w kosztorysie ofertowym 04 – instalacja elektryczna wew. brak poz. 104a
przedmiaru robót;
2)w kosztorysie ofertowym 15 – antywłamaniowy brak poz. 36 przedmiaru
robót;
3)w kosztorysie ofertowym 19 – instalacja wentylacji brak poz. 105a
przedmiaru robót;
4)w kosztorysie ofertowym 06 – instalacja wod-kan, poz. 5 – wyceniony
został rurociąg d=160 mm a powinien być wyceniony rurociąg d=50 mm;
5)w kosztorysie ofertowym 06 – instalacja wod-kan, poz. 20 – wyceniony
został rurociąg d=50 mm a powinien być wyceniony rurociąg d=75mm.

7

Dodatkowo w informacji o wynikach postępowania Zamawiający wskazał na szereg
innych niezgodności kosztorysu ofertowego Odwołującego z przedmiarem robót (kosztorys
01, 04, 05, 06 – dwie nieprawidłowości, 13, 18, 19 – trzynaście nieprawidłowości). W toku
rozprawy Zamawiający wyjaśnił,żeowe nieprawidłowości nie były podstawą odrzucenia
oferty Odwołującego.

W informacji tej wskazano także,żeoferta Odwołującego jest odrzucona zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ponieważ wykonawca został także wykluczony z udziału w
postępowaniu zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ Odwołujący nie załączył
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego
doświadczenia wykonawcy. Zamawiający poinformował,żenie wezwał Odwołującego do
uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ponieważ mimo ich złożenia
oferta odwołującego podlega odrzuceniu.

Na podstawie treści SIWZ ustalono,żeZamawiający przygotował dokumentację
projektową oraz przedmiary robót i specyfikację techniczna wykonania i odbioru robót,
zamieszczając je na płycie CD stanowiącej znacznik nr 6 do SIWZ. Przedmiary podlegały
modyfikacjom Zamawiającego, które każdorazowo udostępniał wykonawcom. Postanowienia
SIWZ dotyczące przedmiarów robót i przygotowania w oparciu o nie kosztorysu ofertowego
Zamawiający zamieścił:
1) w Części III pkt 1 Opis przedmiotu zamówienia ppkt 2) – wskazując,żezamówienie
należy wykonać w oparciu – m.in. – o przedmiary robot
2) w Części VI pkt 1 Wymagania i zalecania ogólne ppkt 10) – 12) - wskazując,że
wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty kosztorys ofertowy sporządzony na
podstawie załączonych do SIWZ przedmiarów robot z podaniem cen jednostkowych
robót (wartości jednostkowych robót) oraz podając formułę kalkulacyjną określającą
narzuty od R, M, S w celu obliczenia kosztów pośrednich i zysku. Wskazano też,że
formuła ta oraz wysokość narzutów będą obowiązywać przez cały okres
obowiązywania robot. Wskazano,żekosztorys powinien uwzględnić wszystkie
ewentualne upusty w wielkościach R, S, M, Ko i Z. Zawarto również postanowienie, iż
kosztorys ofertowy powinien zostać poradzonyściślew oparciu o wszystkie pozycje
zawarte w przedmiarze robót z zaleceniem dla wykonawców sporządzenia kosztorysu
ofertowego metodą uproszczoną.

Co do wynagrodzenia obowiązującego w niniejszym postępowaniu i ceny ofertowej w
SIWZ znalazły się następujące postanowienia:

8

-w Części VIII Opis sposobu obliczenia ceny wskazano na konieczność umieszczenia
na formularzu ofertowym ceny brutto za zrealizowanie pełnego zakresu zamówienia, a
w cenie tej należy uwzględnić podatek VAT oraz inne obciążenia. Wskazano też,że
cena podana w ofercie jest ceną ostateczną i nie podlega negocjacjom;
-w§4 ust. 1 Istotnych Postanowień Umowy przewidziano,żewykonawca otrzyma
wynagrodzenie za wykonanie robót zgodnie z całym ich zakresem w określonej
konkretnej kwocie, zaś rozliczenie nastąpi na podstawie ilości wykonanych i
odebranych robót według niezmiennych cen określonych w kosztorysie ofertowym,
stanowiącym załącznik do oferty przetargowej;
-w odpowiedzi na pyt. nr 1 z dnia 24 sierpnia 2010 r. Zamawiający wyjaśnił,że
kosztorys ofertowy powinien być sporządzonyściślew oparciu o wszystkie pozycje
zawarte w przedmiarze robót, zaś rozliczenie przedmiotu umowy nastąpi według
niezmiennych cen określonych w kosztorysie ofertowym;
-w pytaniu i odpowiedzi z dnia 16 września 2010 r. cz. II pkt 1, Zamawiający na pytanie
o rodzaj wynagrodzenia przyjętego w postępowaniu wskazał,żekosztorys ofertowy
powinien zostać sporządzonyściślew oparciu o wszystkie pozycje zawarte w
przedmiarze robót i rozliczenie przedmiotu umowy nastąpi na podstawie ilości
wykonanych i odebranych robót według niezmiennych cen określonych w kosztorysie
ofertowym.

Izba, dokonując oceny postanowień SIWZ, ustaliła,żew postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane odwołanie, przewidzianym i
obowiązującym było – wbrew twierdzeniom Odwołującego - wynagrodzenie kosztorysowe.
Przywołane wyżej postanowienia SIWZ oraz wyjaśnienia jej treści wyraźnie wskazują,że
rozliczenie wynagrodzenia w tym przypadku nastąpi na podstawie kosztorysu
któryzostanie wowycenę powykonawczego,sporządzanyoparciu dokonaną
poszczególnych pozycji w kosztorysie ofertowym. Zapisy o niezmienności ceny zawarte w
SIWZ odnoszą się do cen jednostkowych, które nie będą podlegały zmianom i, w oparciu o
które będzie dokonane rozliczenie wartości faktycznie wykonanych robót i wypłata
wynagrodzenia, które może być niższe od łącznej kwoty wynagrodzenia ofertowego.
Powyższe niewątpliwie wskazuje na kosztorysowy charakter wynagrodzenia, a nie
ryczałtowy, niezależny od zakresu wykonanych prac. Biorąc powyższe pod uwagę,żądanyw
postępowaniu kosztorys ofertowy przygotowywany w oparciu o przedmiary robót, nie miał
jedynie pomocniczego charakteru. Na jego podstawie ustalono nie tylko łączną cenę
ofertową podlegającą ocenie w postępowaniu, ale przede wszystkim ceny jednostkowe oraz
zakres przedmiotu zamówienia objęty postępowaniem, co do którego wymagane było
oświadczenie wykonawcy o realizacji określonych, poszczególnych prac cząstkowych,

9

wykorzystania określonych materiałów w wymaganych ilościach za obliczoną przez
wykonawcę cenę jednostkową. Dlatego też ewentualne nieprawidłowości w treści kosztorysu
należy uznać za sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ. Oceniając przede wszystkim te
niezgodności kosztorysu ofertowego Odwołującego w stosunku do przedmiaru robot, które
stały się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego, Izba uznała,że
nie nadają się one do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem
powyższe wymagałoby od Odwołującego dokonania na nowo wyceny kilku pozycji
kosztorysu ofertowego, a to z kolei prowadziłoby do niedopuszczalnych negocjacji
Zamawiającego z wykonawcą. Brak wyceny poszczególnych pozycji nie ma bowiem
charakteru omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co skutkowałoby
koniecznością jej poprawienia, czego zresztą w treści odwołania Odwołujący nie domagał
się. Odwołujący nie wykazał jakoby owe niewycenione w ogóle pozycje kosztorysu z cenami
jednostkowymi można było odczytać z innych pozycji kosztorysowych, tym samym też bez
udziału wykonawcy poprawienie takiego błędu w kosztorysie ofertowym nie byłoby możliwe.
Braki w kosztorysie ofertowym Odwołującego, stanowiące podstawę odrzucenia oferty, były
przyznane przez Odwołującego w treści odwołania, stąd też powyższe nie wymaga dalszych
rozważań poza jedną sporną pozycją kosztorysową. Odwołujący w odwołaniu podniósł,że
Zamawiający pomylił się co do wskazania, iż poz. 36 przedmiaru robót nr 15 (system
antywłamaniowy) nie została wyceniona, bowiem wycena tej pozycji znajduje się w ofercie
Odwołującego. Izba ustaliła,żeformalnie poz. 36 we wskazanym kosztorysie Odwołującego
jest opisana i wyceniona. Powyższe zostało jednak w toku rozprawy wyjaśnione przez
Zamawiającego, który wskazał,żeznajdująca się w kosztorysie ofertowym Odwołującego
poz. 36de factostanowi poz. 37 przedmiaru robot, natomiast właściwej poz. 36 w
kosztorysie ofertowym brak. Powyższe potwierdzają opisy tych pozycji w przedmiarze robót i
kosztorysie ofertowym oraz ich wielkość (obmiar). Do wskazanych wyjaśnień
Zamawiającego Odwołujący w toku rozprawy nie odniósł się. Z tych też względów Izba
uznała za słuszne także w tym zakresie stanowisko Zamawiającego wskazujące na brak
wyceny również tej pozycji przedmiaru i nieujęcie jej w kosztorysie ofertowym, co wskazuje
na sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ.
Izba nie dokonywała oceny pozostałych nieprawidłowości w kosztorysie ofertowym
Odwołującego wskazanych w informacji o wynikach postępowania, które – jak wynika z
oświadczenia woli Zamawiającego zawartego w tej informacji – nie stanowiły podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego, a więc kwestionowanej w trybie odwoławczym czynności
Zamawiającego. Odwołujący szczegółowych wniosków w tym zakresie zresztą w odwołaniu
nie składał.

10

Co do zarzutu związanego z wykluczeniem Odwołującego z postępowania z powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty Odwołującego z tego
powodu, Izba stwierdziła,żepodstawą decyzji podjętej w tym zakresie przez Zamawiającego
był art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wskazano tam również art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi,żew postępowaniu odrzuca się ofertę, jeśli został
złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania. Drugi przepis wskazuje natomiast
na sytuację, w której z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Niezależnie od tego, czy przywołany przez
Zamawiającego przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ma zastosowanie w postępowaniach
dwuetapowych, a nie - jak w niniejszym przypadku – także w postępowaniu jednoetapowym,
jakim jest przetarg nieograniczony, to Zamawiający jako podstawę wykluczenia wykonawcy
wskazał przywołany art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Sytuację, w której wykonawca –
zdaniem Zamawiającego – nie wykazała w ofercie w wystarczający sposób spełniania
warunku doświadczenia – ażądanieuzupełniania dokumentów w tym zakresie w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp nie jest możliwe z uwagi na konieczność odrzucenia oferty wykonawcy,
sytuacje te należałoby zakwalifikować w kategoriach braku wykazania przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu w treści samej oferty. Temu, iż wykonawca do
oferty nie dołączył wystarczających, w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, dokumentów - Odwołujący wżadensposób w treści odwołania nie
zaprzeczył. Brak możliwości konwalidacji oferty Odwołującego w tym zakresie natomiast jest
spowodowany przez samego wykonawcę, który złożył ofertę podlegająca odrzuceniu.

Tym samym Izba stwierdziła,żeZamawiający, dokonując odrzucenia oferty
Odwołującego z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ nie dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Pzp, wskazanych w treści odwołania.

Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła treść art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. obciążyła kosztami postępowania Odwołującego stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego.

Przewodniczący:
………………………………

11