Wyrok KIO KIO 229/08

Sygn. akt: KIO/UZP 229/08

WYROK
z dnia 28 marca 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przezKonsorcjum firm: AZE Zając, Kokoszko S.J., 34-625 Skrzydlna, Skrzydlna 101
oraz BUDOSTAL-5 S.A., 31-587 Kraków, ul. Na Nałęczu 1od rozstrzygnięcia przez
zamawiającegoGmina Pawłów, 27-255 Pawłów, Pawłów 56aprotestu z dnia 26 lutego
2008r.

przy udzialeZakład Instalacyjny Wod-Kan C.O. i Gaz Jan Orczyk, 27-200 Starachowice,
ul. Ostrowiecka 100zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.

orzeka:

1.Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaKonsorcjum firm: AZE Zając, Kokoszko S.J., 34-625
Skrzydlna, Skrzydlna 101 oraz BUDOSTAL-5 S.A., 31-587 Kraków, ul. Na Nałęczu 1
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przezKonsorcjum firm: AZE Zając, Kokoszko S.J.,
34-625 Skrzydlna, Skrzydlna 101 oraz BUDOSTAL-5 S.A., 31-587 Kraków,
ul. Na Nałęczu 1,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzeczKonsorcjum firm: AZE Zając, Kokoszko
S.J., 34-625 Skrzydlna, Skrzydlna 101 oraz BUDOSTAL-5 S.A., 31-587
Kraków, ul. Na Nałęczu 1.

Uzasadnienie

W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
na „Budowę oczyszczalniściekóww miejscowości Tarczek w gminie Pawłów”, ogłoszonym
w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 1000 poz. 256901 z dnia 21.12.2007r., Zamawiający
zamieścił na swojej stronie internetowej w dniu 21.02.2008r., zaś w dniu 22.02.2008r.
przekazał Odwołującemu faksem, informację o wynikach postępowania.

W dniu 27.02.2008r. (pismem z dnia 26.02.2008r.), z zachowaniem terminu
wskazanego w art. 180 ust. 3 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą Pzp, Odwołujący
złożył protest na niezgodne z prawem rozstrzygnięcie postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenieart. 91 ust. 1, art. 85 ust. 2, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 7 i 8
ustawy Pzp,a takżeżądając:

2

1. cofnięcia bezzasadnie dokonanej czynności wykluczającej Odwołującego
z postępowania i odrzucającej jego ofertę,
2. uznania złożenia przez Odwołującego przedłużonego wadium we wskazanym
terminie, jako zgodnego z wymaganiami ustawy Pzp i Zamawiającego,
3. ponownego zbadania wszystkich pozostałych ofert w celu zweryfikowania
zasadności ich wykluczenia,
4. dokonania ponownej oceny ofert w zakresie tych, które nie będą podlegały
odrzuceniu po dokonaniu czynności wskazanych powyżej.

Odwołujący stwierdził,żezłożył ofertę najkorzystniejszą wświetlekryteriów oceny
ofert, wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ).

W uzasadnieniu protestu Odwołujący wyjaśnił,żeod dnia złożenia oferty utrzymywał
kontakty telefoniczne z przedstawicielem Zamawiającego, w trakcie których otrzymał
informację,żetrwają prace nad wyborem oferty i postępowanie zostanie rozstrzygnięte
w terminie do 15.02.2008r.
Odwołujący wskazał,żew dniu 18.02.2008r. współwłaściciel p. Adam Zając
rozmawiał z Zastępcą Wójta p. Markiem Wojtasem, w trakcie której nie poruszono tematu
przedłużenia terminu związania ofertą, przekazano natomiast informację o dobiegających
pracach nad oceną ofert i rozstrzygnięciem postępowania. Odwołujący w tej sytuacji nie
wykluczył rozmyślnego zatajenia informacji o stanie toczącego się postępowania.
Zdaniem Odwołującego potwierdzają to zarówno wcześniejsze, jak i późniejsze
działania Zamawiającego. Odwołujący podkreśla,żeprzed datą 11.02.2008r.
Zamawiającemu znane były numery telefonów , jak i adresu korespondencyjnego. Informacje
te znalazły się bowiem w korespondencji kierowanej do Zamawiającego w dniach
27 i 28.11.2007r.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający prowadząc postępowanie nie dochował
należytej staranności w celu zapewnienia przebiegu postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej korespondencji, do czego jest zobowiązany na podstawie art. 7 ustawy
Pzp.
Odwołujący wskazał,żew dniu 11.02.2008r. Zamawiający wysłał pocztą pismo
z dnia 08.02.3008r., wzywające do przedłużenia terminu związania ofertą, na adres siedziby
Spółki, które dotarło tam w dniu 12.02.2008r. Pismo to zostało niezwłocznie przesłane do
biura Spółki, dotarło w dniu 18.02.2008r. w godzinach popołudniowych i było przedmiotem
merytorycznego rozpatrzenia.
Zdaniem Odwołującego w dacie 12.02.2008r., tj. kiedy Zamawiający otrzymał od
Odwołującego pismo, zawierające m.in. adres do korespondencji, nr telefonu

3

i faksu, Zamawiający miał pewność,żeOdwołujący nie otrzymał skutecznieżądania
Zamawiającego dotyczącego przesunięcia terminu związania ofertą.
Odwołujący pismem z dnia 18.02.2008r. wyraził zgodę na proponowane przesunięcie
terminu związania ofertą, informując jednoczenie,żegwarancja ubezpieczeniowa zostanie
również przedłużona, zgodnie zżądaniemZamawiającego do dnia 31.03.2008r. i zostanie
doręczona do Urzędu Gminy w dniu 22.02.2008r. Pismo to zostało doręczone
Zamawiającemu pocztą elektroniczną w dniu 18.02.2008r. oraz osobiście przez
przedstawiciela Odwołującego w dniu 22.02.2008r. wraz z przedłużeniem wadium.
Odwołujący wskazał,żepróbował wysłać pismo faksem w dniu 18.02.2008r., ale brak było
sygnału odbioru.
Odwołujący zwrócił uwagę na brak po stronie Zamawiającego przedstawienia
uzasadnienia dla czynności wezwania wykonawców do przedłużenia okresu związania
ofertą.
W dniu 21.02.2008r. Zamawiający zawiadomił wykonawców poprzez informację
zamieszczoną na swojej stronie internetowej o wyborze oferty najkorzystniejszej w tym
postępowaniu, zaś w dniu 22.02.2008r. Odwołujący otrzymał również informację
o wykluczeniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał,żeoferta wybrana jako najkorzystniejsza, jako jedyna, nie
została wykluczona. Pozostałe 3 oferty zostały wykluczone z tego samego powodu.
Dla Odwołującego jest oczywiste,żedziałanie Zamawiającego jest zamierzone, ma
na celu wyeliminowanie konkurencyjnych ofert, zaś wnioskowanie o przedłużenie terminu
związania ofertą, przy braku merytorycznych podstaw, musi być traktowane jako instrument
zmierzający do tego celu.
Odwołujący zwrócił uwagę na fakt,żenie mógł w dniu 22.02.2008r. zapoznać się
z protokołem postępowania, sporządzonym na drukach ZP-1, co utrudniało mu ustalenie
stanu postępowania i odniesienie się do jego formalnej poprawności. Uchybia to zasadzie
jawności wynikającej z art. 8 ustawy Pzp.

Pismem z dnia 05.03.2008r., przekazanym Odwołującemu faksem w dniu
07.03.2008r., z zachowaniem terminu wskazanego w art. 183 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp,
Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający stwierdził,żemerytoryczne
zarzuty protestu sprowadzają się do twierdzenia,żeZamawiający nie wezwał w sposób
skuteczny Odwołującego do przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia wadium.
Zamawiający oświadczył,żew dniu 11.02.2008r. wysłał listem poleconym przesyłką
priorytetową do wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, datowane na dzień

4

08.02.2008r. pismo o przedłużenie terminu związania ofertą i przedłużenie lub wniesienie
nowego wadium.
Pismo to Odwołujący otrzymał w dniu 12.02.2008r.
Zamawiający wyjaśnił,żepismo zostało wysłane na adres podany w ofercie.śadeninny
adres nie został w ofercie wskazany.
Zamawiający oświadczył także,żew dniu 12.02.2008r. otrzymał datowane na dzień
11.02.2008r. pismo Odwołującego, w którym ten podał inny adres korespondencyjny i od
tego dnia korespondencja do Odwołującego była kierowana na nowo wskazany adres.
Zamawiający wyjaśnił nadto,żepodstawą wykluczenia Odwołującego
z postępowania było niezłożenie oświadczenia o przedłużenia terminu związania ofertą
i równoczesnego przedłużenia wadium. Termin związania oferta upłynął 19.02.2008r., zaś
przedłużenie wadium wpłynęło do Zamawiającego dnia 22.02.2008r.
Zamawiający stwierdził również,że żadenz przepisów ustawy nie nakazuje mu, aby
wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą i wadium było przekazywane
wykonawcom wraz z uzasadnieniem. Zwrócił uwagę,żeta czynność Zamawiającego nie
została przez Odwołującego zaskarżona.

W dniu 11.03.2008r., pismem z tego samego dnia, nadanym w placówce pocztowej
operatora publicznego, Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, podtrzymując zarzuty zawarte uprzednio w proteście, oraz podtrzymałżądania
tam wskazane.

W dniu 26.03.2008r., pismem z dnia 25.03.2008r., do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, przystąpił wykonawca Zakład Instalacyjny Wod-Kan C.O i Gaz
Jan Orczyk.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania oraz
stanowisk i oświadczeń stron i Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, złożonych w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

5

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 85 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Z przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie wynika dla Zamawiającego obowiązek
informowania wykonawców o powodach wezwania ich do przedłużenia terminu związania
ofertą, choć, w ocenie składu orzekającego Izby, byłaby to informacja pożądana i sprzyjająca
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak ustalił skład orzekający Izby, uzasadnienie swojej decyzji Zamawiający zawarł
w znajdującej się w dokumentacji postępowania notatce, sporządzonej z upoważnienia
Wójta przez Zastępcę Wójta Pana Marka Wojtasa, zatytułowanej „Uzasadnienie dożądania
przesunięcia terminu związania ofertą w postępowaniu pn. „Budowa oczyszczalniścieków
w miejscowości Tarczek w gminie Pawłów”. W ten sposób Zamawiający uczynił zadość
obowiązkowi ustawowemu (art. 85 ust. 2 ustawy Pzp – „w uzasadnionych przypadkach”).

Wobec powyższego Zamawiającemu nie można zarzucić naruszenia art. 85 ust. 2
ustawy Pzp.

Zwrócenie się przez Zamawiającego do wykonawców o przedłużenie terminu
związania ofertą, było dopuszczalne, zgodnie z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, do dnia
12.02.2008r.
Wobec niemożności przekazania pisma w tej sprawie (pismo z dnia 08.02.2008r.)
faksem (notatka z dnia 11.02.2008r. sporządzona przez Pana Marka Wojtasa) Zamawiający
pismo to doręczył Odwołującemu pocztą w dniu 12.02.2008r. Pozostałym wykonawcom
wezwanie zostało przekazane faksem w dniu 11.02.2008r.
Doręczenie wezwania o przedłużenie terminu związania ofertą i wadium w ostatnim
dniu, tj. dniu 12.02.2008r. czyniło zadość ustawowemu obowiązkowi występowania z takim
wezwaniem na co najmniej 7 dni przed upływem terminu związania ofertą.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę,żew przypadku liczenia terminu tego
wezwania, zastosowania nie znajdują przepisy tytułu V kodeksu cywilnego dotyczące
Terminu, a w szczególności art. 111 § 2, ponieważ regulują one jedynie liczenie terminów
„naprzód”, nie zaś „wstecz”. Dokonanie zatem czynności zawiadomienia 7 dnia (nie licząc
dnia upływu terminu związania ofertą) było skuteczne.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku,żedoręczenie wezwania na adres
Odwołującego wskazany w ofercie, tj. 34-625 Skrzydlna 101, nie zaś na zmieniony adres
Odwołującego, było ze strony Zamawiającego działaniem prawidłowym. To adres wskazany
w ofercie Odwołującego był dla Zamawiającego wiążący.

6

Strony na rozprawie potwierdziły,żewezwanie do przedłużenia terminu związania
ofertą i przedłużenia wadium zostało odebrane przez pełnomocnika pocztowego
Odwołującego w dniu 12.02.2008r.
O ile Odwołujący chciał, aby korespondencja do niego była kierowana na inny adres,
niż podany w ofercie, to winien poinformować o tym Zamawiającego i winien, w swoim
interesie, uczynić to w taki sposób, aby Odwołujący nie naraził się na ryzyko kierowania do
niego korespondencji „w okresie przekazywania informacji do Zamawiającego” na adres
niewłaściwy.
Skład orzekający Izby stwierdza także,żeZamawiający nie ma obowiązku
powtarzania dokonanych przez siebie czynności, tj. w tym przypadku Zamawiający nie miał
obowiązku powtórnego doręczenia wezwania Odwołującemu na nowy adres.
Zgodnie z treścią wezwania, zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą miała
zostać przesłana Zamawiającemu do dnia 18.02.2008r. do godz. 15.00. Wraz z pismem
należało dostarczyć dokument potwierdzający przedłużenie lub wniesienia nowego wadium.
Termin składania ofert, pierwotnie wyznaczony na dzień 11.01.2008r. godz. 9.00,
został następnie przesunięty na dzień 21.01.2008r. godz. 9.00. Oznacza to,że
trzydziestodniowy termin związania ofertą, wynikający z pkt XIV.1. SIWZ, liczony zgodnie
z art. 85 ust. 5 ustawy Pzp, upływał w dniu 19.02.2008r. Do tego też dnia Odwołujący
związany był złożoną przez siebie ofertą. Okres ważności wadium, złożonego przez
Odwołującego w formie gwarancji ubezpieczeniowej (Ubezpieczeniowa gwarancja
przetargowa Nr KR/GP/03/2008) upływał w dniu 20.02.2008r.
Wykonawca doręczył Zamawiającemu Aneks do ubezpieczeniowej gwarancji
przetargowej w dniu 22.02.2008r. (przy piśmie z dnia 21.02.2008r), zaś zgoda na
przedłużenie terminu związania ofertą dotarła do Zamawiającego w dniu 25.02.2008r. (przy
piśmie z dnia 18.02.2008r.), a zatem już po terminie związania ofertą.
Zestawiając termin upływu związania ofertą, tj. 19.02.2008r. oraz termin upływu
ważności gwarancji ubezpieczeniowej, tj. 20.02.2008r. z terminem złożenia oświadczenia
o przedłużenia związania ofertą i przedłużenia wadium, tj. odpowiednio 25.02.2008r.
i 22.02.2008r., skład orzekający Izby stwierdza,żeoferta Odwołującego utraciła swoją
ważność w dniu 19.02.2008r., a zatem Zamawiający zasadnie wykluczył Odwołującego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Nawet gdyby przyjąć,żeoświadczenie o przedłużenia terminu związania ofertą
złożone w formie innej niż pisemna było skuteczne, to w niniejszej sprawie oferta nie była
zabezpieczona wadium w dniu 21.02.2008r., co również obligowało Zamawiającego
do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak słusznie wskazał Przystępujący w Przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, powołując się na wyrok Zespołu Arbitrów (sygn. akt UZP/ZO/0-1701/06):

7

„…wadium przez cały okres związania ofertą musi być ważne. Okres ten nie może zawierać
przerw liczonych w godzinach, czy tym bardziej w dniach”.
Wobec powyższego Zamawiającemu nie można zarzucić naruszenia art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.

Jak ustalił skład orzekający Izby, jedynym kryterium oceny ofert w tym postępowaniu,
zgodnie z pkt XIX.1. SIWZ, była cena.
Odwołujący zaproponował cenę w wysokości 3 219 130,68 zł, zaś wykonawca Zakład
Instalacyjny Wod-Kan. C.O. i Gaz Jan Orczyk zaproponował cenę w wysokości 4 014 077,93
zł. Pozostałe dwie oferty, złożone w postępowaniu, zawierały ceny wyższe od wskazanych.
Wobec prawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego, oferta nie podlegająca
odrzuceniu, złożona przez Zakład Instalacyjny Wod-Kan. C.O. i Gaz Jan Orczyk, była tym
samym ofertą najkorzystniejszą.
Zamawiający prawidłowo zastosował zatem kryterium oceny ofert wskazane w SIWZ
i dokonał wyboru tej oferty.

Wobec powyższego nie można zarzucić Zamawiającemu naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Pzp.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 i 8 ustawy Pzp.

W ocenie składu orzekającego Izby, nie można zarzucić Zamawiającemu naruszenia
zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy poszczególne czynności podejmowane przez
Zamawiającego w toku postępowania są zgodnie z przepisami, regulującymi szczegółowo
sposób ich dokonywania.
Zamawiający nie naruszył interesu prawnego Odwołującego, doręczając mu
wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą w dniu 12.02.2008r., a nie w dniu
11.02.2008r., jako pozostałym wykonawcom. Zamawiający, kierując się zasadą równego
traktowania wykonawców, pomimo braku wskazania faksu przez samego Odwołującego
w ofercie, podejmował próby ustalenia numeru i przekazania wezwania w dniu 11.02.2008r.
faksem, czy choćby telefonicznie.
Od dnia 12.02.2008r. Odwołujący miał zagwarantowany wystarczający czas
na złożenie oświadczenia i przedłużenie wadium.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Przystępującego, zawarte w Przystąpieniu
do postępowania odwoławczego,żefakt, iż korespondencja dotarła na adres siedziby

8

Odwołującego w dniu 12.02.2008r., a została przekazana na adres korespondencyjny
i dotarła tam w dniu 18.02.2008r.,świadczyo złej organizacji obiegu dokumentów
u Odwołującego i obciąża Odwołującego.

W zakresie udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania skład orzekający
Izby ustalił,żebrak jest w dokumentacji postępowania wniosku Odwołującego
o udostępnienie protokołu. Fakt ten został potwierdzony przez strony na rozprawie. Wniosek
taki złożył jedynie Zakład Instalacyjny Wod.-Kan CO i Gaz Jan Orczyk (pismo z dnia
23.01.2008r.).
W toku rozprawy strony złożyły przeciwne oświadczenia co do faktu udostępnienia
żądanegoprzez Odwołującego protokołu postępowania, wobec czego skład orzekający Izby,
kierując się zasadą, wynikającą z art. 6 k.c. uznał,żefakt nie udostępnienia protokołu nie
został przez Odwołującego wykazany.

Skład orzekający zwrócił także uwagę,żezgodnie z notatką, sporządzoną przez
współwłaściciela Jerzego Kokoszkę, domagał się on udostępnienia protokołu ZP-1, podczas,
gdy w przedmiotowym postępowaniu właściwym jest protokół ZP-2. Nieporozumienie to
mogło lec u podstaw twierdzenia Odwołującego,żeZamawiający nie udostępnił mu
oczekiwanego protokołu ZP-1.

Wobec powyższego nie można zarzucić Zamawiającemu naruszenia art. 7 i 8 ustawy
Pzp.

Z tych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.

9

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego wKielcach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………
………………………………

_________

*niepotrzebne skreślić

10