Wyrok KIO KIO 2293/15

Sygn. akt: KIO 2293/15

WYROK
z dnia 5 listopada 2015 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2015 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2015 r. przez
wykonawcę -Gardenia Sport sp. z o.o., ul. Kłobucka 13; 02-699 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego– Gmina Miejska Rumia,
ul. Sobieskiego 7; 84-230 Rumia,

przy udziale wykonawcyPanorama Obiekty Sportowe sp. z o.o., ul. Puławska 38; 05-500
Piaseczno,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1.Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciążaGardenia Sport sp. z o.o., ul. Kłobucka 13; 02-699
Warszawai:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przezGardenia Sport
sp. z o.o., ul. Kłobucka 13; 02-699 Warszawa,tytułem wpisu od odwołania.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego wGdańsku.

Przewodniczący:…………………………

2

Sygn. akt: KIO 2293/15

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Miejska Rumia, ul. Sobieskiego 7; 84-230 Rumia, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Modernizację boisk sportowych przy ul. Bukowej w Rumi”.

Dnia 20 października 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.

Dnia 23 października 2015 roku wykonawca Gardenia Sport sp. z o.o., ul. Kłobucka 13;
02-699 Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego, polegających
na: wadliwej czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty odwołującego, zaniechania
czynności wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie,że
oferta odwołującego nie jest zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
2) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie i wybór oferty przez
zamawiającego niezgodnie z przepisami ustawy, tj. z bezzasadnym odrzuceniem
oferty odwołującego i zaniechania jej wyboru, mimożebyła ona ofertą
najkorzystniejszą,
3) innych przepisów ustawy Pzp, wynikających lub mogących wynikać z treści odwołania.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru przez zamawiającego oferty
Panorama Obiekty Sportowe sp. z o.o., dokonanie ponownego badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego, dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako oferty
najkorzystniejszej, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
odwołania.
Zdaniem odwołującego, czynność zamawiającego była niezgodna z ustawą z dwóch
powodów. Po pierwsze, odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
może nastąpić jedynie w związku z niezgodnością oferty z treścią s.i.w.z., inne dokumenty
nie mogą zatem stanowić podstawy odrzucenia oferty, jeżeli nie jest ona niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po drugie, oferta odwołującego nie była
w ogóle sprzeczna z s.i.w.z.
Odwołujący wskazał,żezamawiający odrzucając ofertę wskazał,żepróbka granulatu jest
niezgodna z przedłożonym atestem. Niezgodność ta jednak odnosi się faktycznie do metki
3

dołączonej do próbki. Zaoferowana próbka jest jednak dokładnie tym samym granulatem, na
który został udzielony aktualny atest PZH. Na wydrukowanej metce znajduje się jedynie
poprzedni numer certyfikatu, który dotyczył tego samego granulatu, na który jest udzielony
załączony do zamówienia aktualny atest PZH. Atesty te są bowiem wydawane na okres 5 lat
i po upływie tego okresu wymagane jest uzyskanie nowego atestu. Odwołujący przedłożył
aktualny atest PZH na granulat, którego próbka została przesłana zamawiającemu zgodnie
z wymogami s.i.w.z. Z treści aktualnego atestu PZH nr HK/B/0150/01/2014 jednoznacznie
wynika,żeatesty te wydawane są na okres 5 lat. Treść certyfikatu jednoznacznie potwierdza
również,żedotyczy on przedłożonej próbki granulatu, tj. granulatu LFR produkowanego
przez CETUS sp. z o.o.
Jednocześnie odwołujący podniósł,żezamawiający nie wskazał w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,żedostarczona próbka granulatu powinna być
w jakikolwiek sposób opisana, a zatem metka znajdująca się na opakowaniu, w którym
została dostarczona próbka granulatu nie może wżadnejmierze przesądzać o zasadności
odrzucenia oferty z powodu niezgodności z treścią s.i.w.z. W przypadku, gdyby odwołujący
przysłał próbkę granulatu bez wydrukowanego numeru atestu PZH (np. opisując ją jedynie
„Próbka granulatu LFR"), wówczas jego oferta nie zostałaby odrzucona. Brak jest jednak
podstaw do odrzucenia oferty odwołującego jedynie z powodu innego oznaczenia atestu na
metce opakowania, bowiem odwołujący dostarczył zamawiającemu aktualny atest PZH do
oferowanego granulatu, tak jak było to wymagane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zdaniem odwołującego, zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, odrzuca ofertę jedynie wówczas, gdy jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z.
W przedmiotowej sprawie s.i.w.z. wymagało od wykonawcy dostarczenia atestu PZH oraz
próbki granulatu - nie ustanawiając jakichkolwiek wymogów co do oznaczenia próbki, jej
opisu czy też opakowania.
W związku z powyższym odwołujący wskazał,żeprzedkładając próbkę granulatu LFR
oraz aktualny atest PZH wywiązał się z obowiązków nałożonych na niego w s.i.w.z. Brak
było zatem podstaw do odrzucenia oferty odwołującego przez zamawiającego.

Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał,żegdyby oferta odwołującego nie została odrzucona, wówczas
byłaby ona ofertą najkorzystniejszą według kryteriów zamawiającego, uzyskując wynik
99,96/100 pkt, podczas gdy wybrana oferta uzyskałaby 94/100. Zatem w wypadku
utrzymania w mocy czynności zamawiającego, oferta odwołującego nie zostałaby uznana za
najkorzystniejszą i tym samym odwołujący nie uzyskałby przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
4

Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Panorama Obiekty Sportowe sp. z o.o., ul. Puławska 38; 05-500
Piaseczno.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła,żenie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,żeodwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.

W dniu 20 października 2015 roku, zamawiający dokonał w przedmiotowym postępowaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucił ofertę odwołującego. Zamawiający odrzucił
ofertę odwołującego, jako niezgodną z treścią s.i.w.z., powołując się na następującą
niezgodność:„Jednakże w uzupełnionych dokumentach stwierdzono niezgodność numeru
atestu higienicznego na granulat, który miał numer HK/B/01S0/01/2014 z próbką granulatu,
który nosił numer HK/B/1647/01/2009. Zamawiający nie mógł wezwać wykonawcy do
uzupełnienia oferty o prawidłową próbkę, bądź też prawidłowy atest higieniczny, gdyż
wezwanie do uzupełnienia w konkretnym zakresie można wystosować tylko raz. Tym samym
Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 gdyż jej treść nie odpowiadała
treści istotnych warunków zamówienia, SST, projektem budowlanym oraz wyjaśnieniami
Zamawiającego w trakcie trwania postępowania.”.
W celu potwierdzenia,żeoferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiającyżądałprzedłożenia wraz z
ofertą:

5

- zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
żedostarczone produkty odpowiadająlub potwierdzającego,określonym normom
specyfikacjom technicznym.
Dokumenty oferowanego systemu z trawy syntetycznej (trawa, granulat gumowy
kriogeniczny, piasek):
1.Certyfikat FIFA 2 Star dla obiektu wykonanego z systemu nawierzchni z trawy
syntetycznej (oferowana nawierzchnia, podkład elastyczny, dowolne wypełnienie
także inne niż wymagany w SIWZ granulat EPDM) wraz z kompletnymi raportami
z badań dotyczące oferowanego systemu trawy syntetycznej, wykonane przez
stosowne laboratorium akredytowane przez FIFA (np. Labosport, ISA Sport lub
Sports Labs) potwierdzające zgodność z wymaganymi parametrami użytkowymi
określonymi w punktach w rozdziale I SIWZ.
2.Raport z badań zgodności z normą PN EN 15330-1:2013 potwierdzający pozostałe
parametry zgodnie z wymaganiami normy.
3.Atest PZH na oferowaną nawierzchnię i wypełnienie (piasek, granulat kriogeniczny
LFR) lub dokument równoważny.
4.Karta techniczna trawy syntetycznej określająca technologię produkcji oraz gęstość
(ilość włókien), podpisana przez producenta z określeniem przeznaczenia (nazwa
inwestycji).
5.Autoryzacja dla wykonawcy wystawiona i podpisana przez producenta z określeniem
przeznaczenia (nazwa inwestycji).
6.Gwarancja na oferowaną nawierzchnię wystawiona i podpisana przez producenta
z określeniem przeznaczenia (nazwa inwestycji).
7.Próbka nawierzchni o wymiarach min. 20x15cm z etykietą określającą nazwę
producenta oraz typ oferowanej nawierzchni z trawy syntetycznej.
8.Próbka oferowanego wypełnienia granulatu kriogenicznego LFR.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi,że
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W doktrynie, jak i orzecznictwie
utrwalił się pogląd,żeniezgodność treści oferty musi mieć charakter trwały i nieusuwalny,
musi mieć wpływ na przyszłe zobowiązanie wykonawcy, które ma być zgodne
z oczekiwaniami zamawiającego oraz niezgodność treści oferty wykonawcy nie daje się
poprawić w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przekładając powyższe na stan faktyczny przedmiotowego postępowania wskazać
należy,żezamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił, iż każdy
z wykonawców chcących uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu, zobowiązany
6

będzie dostarczyć próbkę oferowanego wypełnienia granulatu kriogenicznego LFR oraz
Atest PZH na oferowaną nawierzchnię i wypełnienie (piasek, granulat kriogeniczny LFR) lub
dokument równoważny.
Odwołujący do oferty nie załączył wymaganych dokumentów oraz próbki, stąd też
zamawiający wezwał odwołującego, do uzupełnienia stwierdzonych braków. Odwołujący,
pismem z dnia 8 października 2015 roku, uzupełnił brakujące dokumenty oraz próbkę, z tym
zastrzeżeniem,żeuzupełniona próbka oferowanego granulatu została opisana przez
odwołującego, jako „Granulat LFR 0,5-2,0” dla którego został wydany certyfikat PZH
o numerze HK/B/1647/01/2009, natomiast uzupełniony dokument - Atest PZH na oferowane
wypełnienie - granulat kriogeniczny LFR został oznaczony numerem HK/B/0150/01/2014.
Powyższa okoliczność stanowiła podstawę do odrzucenia, przez zamawiającego, oferty
odwołującego. Izba podziela prezentowane przez zamawiającego stanowisko wskazując,że
odwołujący nie wypełnił, w sposób prawidłowyżądaniazamawiającego, opisanego w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po pierwsze odwołujący miał obowiązek
załączyć do oferty próbkę oferowanego granulatu. Odwołujący załączył próbkę granulatu,
jednakże nie była ona zgodna z wymaganiem s.i.w.z. w tym zakresie,żenie mogła być
zaoferowana w tym postępowaniu, gdyż atest PZH dla tej konkretnej próbki przestał
obowiązywać, co z kolei rodzi skutek prawny polegający na braku możliwości jej
wykorzystania w przedmiotowym postępowaniu, na etapie realizacji umowy. Już w tym
zakresie kształtuje się oczywista sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Ponadto, w celu potwierdzenia,żeoferowany granulat (wypełnienie)
jest możliwy do zastosowania, odwołujący miał obowiązek przedstawić stosowny atest PZH.
Odwołujący uchybił temu obowiązkowi, gdyż w wyniku uzupełnienia dokumentów załączył
atest, który nie dotyczył oferowanej próbki granulatu, tzn. przedłożył atest niezgodny
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ponieważ wymogiem s.i.w.z. było
przedłożenie atestu PZH zgodnego z oferowanym granulatem.
Powyższe dwie okoliczności stanowią podstawę do uznania,żetreść oferty odwołującego
sprzeczna jest z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Argumentacja
odwołującego o braku wymogu zamawiającego, co do oznaczenia przedstawionej próbki,
jest o tyle niezasadna,żebrak jej opisania wywołałby skutek w postaci braku możliwości
ustalenia przez zamawiającego, czy produkt oferty zgodny jest z treścią s.i.w.z., co z kolei
również powodowałoby odrzucenie oferty odwołującego. Nadto wskazać należy,żewymóg
opisania zaoferowanej próbki wynika z treści s.i.w.z., rozdział IV, dział C, pkt 8.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła,żenie potwierdził się zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tym samym nie potwierdził się również
zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

7

Na marginesie Izba wskazuje,żena mocy przepisu art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, odwołanie
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanieoraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Tym samym, to na odwołującym spoczywa obowiązek skonkretyzowania
zarzutów odwołania. Zarzut odwołującego z odwołania, cyt. „Innych przepisów ustawy PZP,
wynikających lub mogących wynikać z treści odwołania” należało ocenić krytycznie. Krajowa
Izba Odwoławcza nie jest organem, który za odwołującego będzie kreował, czy też domyślał
się, jakiego to rodzaju zarzuty mógł mieć na myśli odwołujący. Odwołujący, reprezentowany
przez profesjonalnego pełnomocnika, winien wykazać się maksymalnym profesjonalizmem
w konstruowaniu zarzutów odwołania, od postawienia których uzależnione są również
wnioski (żądania) odwołania.
Tym samym, mając na względzie treść przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, który stanowi,
żeIzba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, Krajowa Izba
Odwoławcza orzekła w niniejszym wyroku, tylko w zakresie zarzutów, które w sposób
wyraźny zostały postawione przez odwołującego w treści odwołania.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Przewodniczący:…………………………

8