Wyrok KIO KIO 23/16

Sygn. akt KIO 23/16

WYROK
z dnia 20 stycznia 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza– w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Protokolant:Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu18 stycznia 2016 r.w Warszawie odwołania z dnia7
stycznia 2016 r.wniesionego przez wykonawcęK. S. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa K. S., ul. Leśna 6, 64-915
Jastrowiew postępowaniu prowadzonym przezzamawiającego Państwowe Gospo-
darstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Płytnica, Nowa Szwecja nr 6, 78-600
Wałcz,

przy udziale

wykonawcyD. G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą plFOREST D. G.,
Osiedle Przylesie 21/4, 97-340 Niechcicezgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołującegoK. S. prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa K. S., ul. Leśna 6, 64-
915 Jastrowie
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości15 000 zł 00
gr(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcęK.
S. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Kancelaria Podatkowo-
Rachunkowa K. S., ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie,tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty3 600 zł 00 gr(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującegoK. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod
firmą Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa K. S., ul. Leśna 6, 64-915 Jastrowie
na rzecz zamawiającegoPaństwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Płytnica, Nowa Szwecja nr 6, 78-600 Wałczstanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie doart. 198a i 198bustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915,
1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605)na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego wKoszalinie.

Przewodniczący: ………………………………

2

Sygn. akt: KIO 23/16
Uzasadnienie
Zamawiający Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe
Nadleśnictwo Płytnica, 78-600 Walcz, ul. Nowa Szwecja 6wszczął postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą »Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na
terenie Nadleśnictwa Płytnica w roku 2016 – część I«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej03.11.2015 r.pod nrem2015/S 216-394443.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.
423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349, 478 i 605)zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiającyzawiadomił28.12.2015 r.o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcyplForest D. G., Osiedle Przylesie
21/4, 97-340 Rozprza, Niechcice (dalej wykonawca plForest);
2) wykluczeniu wykonawcyKancelaria Podatkowo-Rachunkowa K. S., 64-915
Jastrowie, ul. Leśna 6,gdyż wykonawca nie wniósł wadium w odpowiedniej formie –
art. 24 ust. 4 Pzp.

Wykonawca Kancelaria Podatkowo-Rachunkowa K. S., 64-915 Jastrowie, ul. Leśna
6,zgodnie zart. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,wniósł07.01.2016 r.do Prezesa KIO odwołanie na:
1) wykluczenieodwołującegoz postępowania, a w konsekwencji odrzucenie oferty
odwołującego,pomimożew toku postępowania nie zaistniały podstawy do
wykluczeniaodwołującegoz postępowania i odrzucenia ofertyodwołującego;
2) zaniechanie wezwaniaodwołującegodo złożenia wyjaśnień w sprawie złożonych
dokumentów dotyczących wniesionego wadium;
3) bezpodstawne przyjęcie przezzamawiającego,żeodwołującynie wniósł wadium;
4) bezpodstawne uznanie,żeodwołującypowinien załączyć do oferty oryginał
gwarancji ubezpieczeniowej, podczas gdy taki obowiązek nie wynika ani ze
specyfikacjiani z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych;
5) zaniechanie wykluczeniawykonawcy plForesti zaniechanie odrzucenia jego oferty
pomimo złożenia przez niego nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania;

3

6) kilkukrotne wzywaniewykonawcy plForestdo wyjaśnienia tych samych
okoliczności i złożenia tych samych dokumentów;
7) zaniechanie wykluczeniawykonawcy plForesti odrzucenie jego oferty, pomimoże
nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
8) zaniechanie wykluczeniawykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia SBB – lider, ZUL J. S. (dalej wykonawca SBB)i odrzucenia jego
oferty, pomimożewykonawca tennie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu;
9) zaniechanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej ofertyodwołującego;
10) ewentualnie w przypadku uznania,żeofertaodwołującegopowinna zostać
odrzucona, na:
a) bezpodstawne przyjęcie przezzamawiającego,żewykonawca plForestwniósł
wadium w prawidłowy sposób,
b) zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na brak złożenia ofert
niepodlegających odrzuceniu.

Odwołującyzarzuciłzamawiającemunaruszenie:
1)art. 89 ust 1 pkt 6 Pzpw zw. zart. 24 ust. 2 pkt 2 Pzpprzez odrzucenie oferty
odwołującego,pomimożeodwołującywniósł w terminie wadium, co wynikało
wprost z treści oferty i załączonych do oferty dokumentów potwierdzających tę
okoliczność;
2)art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzpw zw. zart. 36 ust. 1 pkt 8 Pzpiart. 14 Pzpw zw. zart.
701§ 4 Kcprzez wykluczenieodwołującegoz uwagi na nieprzedstawienie przez
odwołującegooryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej wpłaty wadium w
sytuacji, gdy w toku całego postępowania (zarówno w ogłoszeniu jak iSIWZ)
zamawiającynieżądałprzedstawienia oryginału dokumentu, a zatem na podstawia
okoliczności, do której spełnieniaodwołującynie był zobowiązany;
3)art. 87 ust. 1 Pzpprzez zaniechanie zwrócenia się doodwołującegoo wyjaśnienie
treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym posiadania przezodwołującego
oryginału gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium;
4)art. 45 ust. 6 Pzpw zw. zart. 36 ust. 1 pkt 8 Pzpz wz. zart. 29 Pzpw zw. zart. 7
Pzpprzez błędne uznanie,żewniesienie wadium w formie innej niż pieniężna nie
jest możliwe przez złożenie kserokopii gwarancji ubezpieczeniowej, lecz może być
dokonane tylko i wyłącznie przez dostarczenie wraz z ofertą oryginału dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej, w sytuacji gdy taki wymóg nie został postawiony ani w
SIWZ,ani nie wynika z przepisów ustawy, co doprowadziło do wykluczenia
odwołującegona podstawie wymogu jaki nie został wskazany w treściSIWZ,a tym
4

samym naruszono zasadę równego traktowaniawykonawców,jawności oraz
uczciwej konkurencji;
5)art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzpprzez zaniechanie odrzucenia ofertywykonawcy pIForest
w sytuacji, gdywykonawcaten powinien zostać wykluczony z postępowania, bo
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania przez
wskazanie w piśmie z15.12.2015 r.,żeosoby wskazane przez niego do realizacji
zamówienia wczęści Inie będą uczestniczyć w realizacji zamówienia w innych
nadleśnictwach, podczas gdy osoby te będą realizować zamówienia w
Nadleśnictwie Borne Sulinowo;
6)art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzpw zw. zart. 24 ust. 2 pkt 2 Pzpw zw. zart. 7 Pzpprzez
zaniechanie odrzucenia ofertywykonawcy pIForestw sytuacji, gdy tak jak
odwołującynie złożył oryginału dokumentu poświadczającego wniesienie wadium;
7)art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 1orazart. 25 Pzpw zw. z § 1 ust. 1 pkt 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) przez zaniechanie
wykluczeniawykonawcy pIForestz postępowania, pomimożewykonawcaten nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do
dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia oraz wykazania
należytej sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz posiadania odpowiedniego
potencjału technicznego, przez to,żenie udowodniłzamawiającemu,żebędzie w
sposób realny dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności w związku z ubieganiem się w oparciu o te same zasoby o inne
zamówienie realizowane równolegle;
8)art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 1orazart. 25 Pzpw zw. z§ 3 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy SBBz postępowania, w sytuacji gdy poszczególni wykonawcy nie
złożyli aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego,
żewykonawcanie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i
społeczne;
9)art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 1orazart. 25 Pzpw zw. z§ 3 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane przez zaniechanie wykluczenia
5

wykonawcy SBBz postępowania, w sytuacji gdy członkowie tegowykonawcynie
wykazali posiadania sprzętu wymaganego przezzamawiającego(brak
niezbędnego osprzętu przy ciągnikach) oraz nie wykazali posiadania odpowiednich
zasobów ludzkich (zbyt mała liczba pilarzy);
10)art. 91 Pzpprzez wybór ofertywykonawcy pIForest,pomimożenajkorzystniejszą
ofertą była ofertaodwołującegoi jako jedyna nie podlegała odrzuceniu z
postępowania.

Odwołującywniósł o:
1) uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
b) ponownego dokonania czynności badania i oceny złożonych ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego,
c) wykluczenia z postępowaniawykonawcy pIForesti odrzucenia jego oferty,
d) wykluczenia z postępowaniawykonawcy SBBi odrzucenia jego oferty;
e) wyboru ofertyodwołującegojako oferty najkorzystniejszej;
f) (ewentualnie w przypadku uznania,żeofertaodwołującegopowinna być
odrzucona) unieważnienie postępowania z uwagi na brak złożenia ofert
niepodlegających odrzuceniu;
2) zasądzenie odzamawiającegona rzeczodwołującegokosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu doKIOzgodnie z
przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego.

Argumentacjaodwołującego
Interesodwołującegowynika z faktu,żezgodnie z przyjętymi przezzamawiającego
kryteriami oceny ofert (80% – cena całkowita,20%– realizacja przedmiotu zamówienia za
pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę), ofertaodwołującego,jako
jedyna oferta niepodlegająca odrzuceniu, a tym samym oferta najtańsza i zarazem
spełniająca na takim samym poziomie drugie z kryteriów jest ofertą najkorzystniejszą, co
oznacza,żew przypadku nieodrzucenia ofertyodwołującegozajęłaby ona pierwsze
miejsce w rankingu ofert. W konsekwencji w przypadku nieodrzucenia ofertyodwołującego
mógłby on zawrzeć umowę zzamawiającymna realizację przedmiotowego zamówienia.
Również w zakresie wniosku ewentualnegoodwołującyposiada interes we wniesieniu
odwołania. W przypadku odrzucenia ofertywykonawcy pIForestoraz ofertywykonawcy
SBBpostępowanie w zakresieczęści Ipowinno zostać unieważnione. Konsekwencją
takiego stanu rzeczy będzie konieczność ponownego przeprowadzenie postępowania o
6

udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym umożliwieniaodwołującemuudziału w
takim postępowaniu i umożliwieniuodwołującemuzłożenia oferty.
Odwołującyma interes w uzyskaniu zamówienia, a na skutek wykluczenia
odwołującegoz postępowania może on ponieść szkodę w postaci nieuzyskania możliwości
realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem rozpoznawanego postępowania,
a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną ofertę.Odwołującywykazał
zatem,żezamawiającydokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew
przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy Jest
poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie (por.: P. Janda
[w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Janda Paweł, Pełczyński Piotr, Babiarz
Stefan, Czarnik Zbigniew. Warszawa 2010, LexPolonica).

UZASADNIENIE [podstawa odrzucenie ofertyodwołującego]
W zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz unieważnieniu postępowania
z28.12.2015 r. zamawiającywskazał,żeofertaodwołującegopodlega odrzuceniu, bo
załączona przez niego do oferty gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nie została
przedstawiona w formie oryginału dokumentu lecz kopii poświadczonej za zgodność. Z tego
powoduzamawiającyuznał,żejest to równoznaczne z brakiem wniesienia wadium w ogóle.
Te działaniazamawiającegosą nieprawidłowe i całkowicie bezzasadne, a tym samym
powinny zostać unieważnione.

A. Warunki postawione przez zamawiającego
Po pierwsze:przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiającypowinien w sposób jasny i precyzyjny opisać zarówno przedmiot zamówienia
jak i warunki stawianewykonawcombiorącym udział w postępowaniu. Co ważne – w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówieniazamawiającypowinien opisać wymagania,
jakie stawiawykonawcomw zakresie wnoszonego przez nich wadium (art.36 ust. 1 pkt 8
Pzp).
Wymogi dotyczące wadium zostały określone przezzamawiającegowpkt 9 SIWZ.
Szczegółowe wymogi dotyczące wadium wnoszonego w formie innej niż pieniężna zawarte
zostały m.in. wpkt 9.6 zdanie drugie SIWZ,gdzie wprostzamawiającywskazał,że:
„Wadium wnoszone w formie innej niż pieniądz może być załączone do oferty lub złożone
przed upływem terminu składania ofert w siedzibiezamawiającego(w kasie nadleśnictwa)”.
Zatem z tego nie wynika, abyzamawiającywymagał złożenia oryginału dokumentu
potwierdzającego zawarcie umowy gwarancji ubezpieczeniowej. Tym samym wobec braku
postawienia takiego wymoguzamawiającynie może wykluczyćodwołującegoz tej

7

przyczyny,żenie spełnił on warunku, do którego spełnienia wżadensposób nie był on
obligowany.
Stanowisko to znajduje poparcie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie
podkreśla się,żejeśli w fakcie nieposiadania oryginału gwarancji ubezpieczeniowej
zamawiającydopatruje się niebezpieczeństwa dla skuteczności dochodzenia ewentualnych
roszczeń (niezależnie od tego, czy obawy te mają merytoryczne uzasadnienie), to ma prawo
i obowiązek tak sformułować postanowieniaSIWZ,aby dopuścić składanie takich dowodów
wniesienia wadium, które w jego ocenie zapewniają pełną ochronę interesów
zamawiającego.Określanie kwestii związanych z formą dokumentu potwierdzającego
prawidłowe zabezpieczenie oferty wadium (które to kwestie nie są uregulowane w
przepisach Pzp), jest w gestii zamawiającego – wyrok KIO z 6 kwietnia 2011 r., sygnatura
akt KIO 628/11.

Po drugie:w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się,żewymóg SIWZ,
żeoryginał dokumentu stanowiącego wadium należy złożyć w siedzibiezamawiającego
przed upływem terminu składania ofert nie jest nadmierny czy niedozwolony – wynika to z
cech tej formy wadium. Poza tym, zgodnie zart. 36 ust. 1 pkt 6 Pzp, zamawiającyma
opisać wSIWZ„wymagania dotyczące wadium”, zatem nie tylko wskazać kwotę i numer
rachunku bankowego, czy przepisywać przepisy ustawy (SIWZ nie jest sporządzana w tym
celu), lecz właśnie swoje wymagania w zakresie wadium wyrok KIO z 24 czerwca 2013 r.
sygnatura akt KIO 1385/13.
Odnosząc to orzeczenie do stanu faktycznego jaki ma miejsce w rozpoznawanej sprawie
należy uznać,żebrak sformułowania jakichkolwiek wymogów co do formy wykazania faktu
posiadania gwarancji ubezpieczeniowej w zakresie wypłaty wadium, skutkować powinno
uznaniem przezzamawiającego,żeodwołującyw prawidłowy sposób wykazał wniesienie
wadium.Wykonawcy(w tymodwołujący)nie mogą być bowiem obciążani skutkami
niewykonania czynności, co do których nie byli zobowiązani zgodnie z regułami ustalonymi w
SIWZ przezzamawiającego.

B. Charakter prawny dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy
Obawyzamawiającegow zakresie braku możliwości zaspokojenia swoich
ewentualnych roszczeń w zakresie dotyczącym wadium należy uznać za bezzasadne i
wynikające z braku odpowiedniej Interpretacji oświadczeń zawartych w dokumencie
gwarancji ubezpieczeniowej złożonym przezodwołującego.
Po pierwsze:jedynie podmiot uprawniony ze stosunku gwarancji może swoim
uprawnieniem dysponować, zatem tylko zwrot gwarancji dokonany przez beneficjenta
gwarancji (zamawiającego) może prowadzić do jej wygaśnięcia przed upływem okresu
8

ważności, natomiast zwrot oryginału dokumentu przezwykonawcę(zleceniodawcę)
pozostaje bez wpływu na byt stosunku prawnego nawiązanego w wyniku zawarcia umowy
(zob. wyrok KIO z 24 czerwca 2013 r., sygn. akt 1385/13).
Po drugie:należy odróżnić fakt wniesienia wadium od udokumentowania jego
wniesienia.Zamawiającypowinien mieć pewność,żewadium zostało wniesione w chwili
otwarcia ofert. 0 ile w przypadku wniesienia wadium w pieniądzu istnieje możliwość
sprawdzenia stanu konta przez zamawiającego, o tyle w przypadku wnoszenia wadium w
innych formach, niż pieniężna, fakt wniesienia wadium powinien wynikać wprost ze
złożonych dokumentów. Dla oceny, czy wadium zostało wniesione prawidłowo, nie mają
znaczenia postanowieniaSIWZ,odnoszące się do formy gwarancji wadialnej –
postanowieniaSIWZw tym względzie nie mają znaczenia dla oceny, czy wadium zostało
skutecznie wniesione. Nie można wykluczyć sytuacji,żezamawiającybędzie mógł
skorzystać (tzn. zaspokoićżądaniewypłaty określonej sumy pieniężnej w związku z
zatrzymaniem wadium) z ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej złożonej w kserokopii – o ile
co innego nie wynika z treści gwarancji, z treści umowy o gwarancję bądź z ogólnych
warunków ubezpieczenia.
Z dokumentu gwarancji bankowej wprost wynika,żew celu zaspokojenia swoich
roszczeń jedyną czynnością, jaką musi dokonaćzamawiającyjest złożenie do gwaranta
pisemnego wezwania do zapłaty podpisanego przez osoby właściwie umocowane do
reprezentowania beneficjenta (czylizamawiającego),z którego to wezwanie będzie wynikać
przyczynażądaniazapłaty (vide pkt 5 gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr
1502/Wr/3379/2015). Nie jest natomiast konieczne złożenia gwarantowi oryginału
dokumentu gwarancji. W związku z tym uznać należy,żegwarancja złożona przez
odwołującegojest prawidłowa.
Ponadto należy podkreślić,żedo ofertyodwołującegopoza kserokopią dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr1502/Wr/3379/2015poświadczoną za
zgodność z oryginałem został dołączony oryginał polisy uniwersalnejVUA0127237nr
członkowski614511,z której wynika,żejej przedmiotem jest właśnie gwarancja, o której
mowa powyżej.
Po trzecie;należy wskazać,żez orzecznictwaKrajowej Izby Odwoławczejwynika,że
brak poświadczenia gwarancji za zgodność z oryginałem jest zarzutem o charakterze
formalnym, niemającym wpływu na fakt złożenia oświadczenia woli przez gwaranta (wyroki
KIO z 19 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 809/08: KIO/UZP 910/08; KlO/UZP 911/08;
KIO/UZP 912/08; KIO/UZP 913/08).
SkoroKIOuznaje za prawidłowe złożenie samej kserokopii dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej jako działanie prawidłowe, to tym bardziej za prawidłowe należy uznać
złożenie dokumentu takiej gwarancji poświadczonej za zgodność przezodwołującego.
9

Reasumując należy uznać,żeodwołującyw prawidłowy sposób wniósł wadium i w
prawidłowy sposób wykazał jego wniesienie.Odwołującyuczynił zadość wszelkim
żądaniomzamawiającegowskazanym w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ, a tym samym
zamawiającyzgodnie z ustalonymi przez siebie regułami ma możliwość zaspokojenia
swoich ewentualnych roszczeń.
Jednocześnie w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości ze stronyzamawiającego
oświadczam,żeodwołującydysponuje oryginałem dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
zapłaty wadium nrl502AWr/3379/2015iodwołującywnosi o przeprowadzenie dowodu z
tego dokumentu oraz z oświadczenia gwaranta z31.12.2015 r.

II. Konieczność odrzucenia oferty wykonawcy plForest
A. Brak zasobów ludzkich
Wykonawca plForestbył kilkukrotnie wzywany przezzamawiającegodo złożenia
wyjaśnień związanych m. in. z przedstawieniem tego samego potencjału finansowego i
ludzkiego w kilku różnych postępowaniach. W związku z takim sposobem działania
wykonawcy plForestistnieje wysokie prawdopodobieństwo,żewykonawca tennie
dysponuje realnie zaoferowanymi przez siebie zasobami, a co za tym idzie nie będzie w
stanie zrealizować zamówienia.
W odpowiedzi na wezwaniazamawiającego ww. wykonawcaudzielałzamawiającemu
zdawkowych odpowiedzi, z których nie wynikało,żefaktycznie i realnieten wykonawca
dysponuje wskazanymi zasobami. Z tego względu ofertatego wykonawcypowinna zostać
wykluczona.
Spośród 11 pilarzy wskazanych przezwykonawcę plForestjako mających realizować
zamówienia będące przedmiotem postępowania, którego dotyczy odwołanie jedynie 3 nie
zostało wskazanych jako mających realizować zamówienia w innych postępowaniach, w
których ofertatego wykonawcyzostała już wybrana jako najkorzystniejsza.
Pozostałych 8 pilarzy zostało wskazanych do realizacji zamówień w Nadleśnictwie Borne
Sulinowo, co czyni niemożliwym wykonywanie przez nich zadań w ramach rozpoznawanego
postępowania.
Dowód:
1) wezwanie do założenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów z11.12.2015 r.;
2) pismowykonawcy plForestz15.12.2015 r.;
3) wezwanie do złożenia wyjaśnień z23.12.2015 r.;
4) pismowykonawcy plForestz28.12.2015 r.;
5) ofertawykonawcy plForest;
6) zestawienie pilarzy;

10

7) wyciągi z ofertwykonawcy plForestzłożonych w postępowaniu w Nadleśnictwie
Borne Sulinowo (znakSA.270.1.8.2015.PN)– wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia.

Brak możliwości wykonywania prac przez te same osoby w ramach kliku postępowań
wynika z następujących przyczyn:
1) normy dotyczące czasu pracy wynikające z Kodeksu pracy jako zasadę przewidują
pracę na rzecz jednego pracodawcy w ramach jednego etatu, co pozwala na pracę
średnioprzez 8 godzin dziennie;
2) wrozdz. 6 pkt 6.2 ppkt 3 pppkt 3.I SIWZ (str. 10 i 11 SIWZ) zamawiający
wymagał, abywykonawcydysponowali osobami zatrudnionymi w pełnym wymiarze
czasu pracy, a ponadto w rozdz. 6 pkt 6.5zamawiającypodkreślił,żejeżeli
wykonawca ubiega sięo udzielenie kilku części zamówienia, to nie może celem
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazać w więcej niż
jednej części zamówienia tych samych osób – pilarzy oraz nadzoru z
wykształceniem leśnym, a także tego samego potencjału finansowego i
ekonomicznego;
3) wrozdz. 3 pkt 3.3 ppkt 1 SIWZ (str. 5 SIWZ) zamawiającywskazał,żerealizacja
zamówienia będzie odbywała się na podstawie pisemnych zleceńzamawiającego,
z których będzie wynikać zakres prac do wykonania, termin ich realizacji,
lokalizację.

Co ważne – zlecenia stanowić mają jednostronne oświadczeniazamawiającego,które
nie podlegają negocjacjom, a co za tym idzie uznać należy,żewymagają pozostawania
przezwykonawcóww stanie gotowości.
Z powyższego wynika,żew celu wykazania spełnienia przezwykonawcę plForest
warunku posiadania odpowiednich zasobów ludzkich wykonawca nie mógł wskazać tych
samych osób do wykonywania tych samych czynności w ramach różnych postępowań.
Działanie takie stanowiłoby bowiem obejście obowiązku dysponowania i zapewnienia przez
cały okres obowiązywania umowy osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Wykonawca plForestzdawał sobie sprawę,żedziałanie takie jest niedopuszczalne, co
wprost wynika z treści odpowiedzi, których udzielił na pytania i wezwaniazamawiającego.
W piśmie z21.12.2015 r. wykonawca tenoświadczył,żejedynie D. D. i T. M. są osobami,
które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia w Nadleśnictwie Płytnica w pełnym
wymiarze czasu pracy. Jedynie T. M. jest pracownikiem dedykowanym do części I, której
dotyczyodwołanie.Odnośnie pozostałych osób wskazanych w postępowaniuwykonawca
tentakich oświadczeń nie złożył.
11

Pozostałych 7 pracowników zgłoszono do realizacji prac w innych postępowaniach – w
Nadleśnictwie Borne Sulinowo, co czyni niemożliwym wykonywanie przez nich zadań w
ramach rozpoznawanego postępowania. Skutkować to powinno uznaniem,żewykonawca
plForestrealnie nie dysponuje odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonywania
zamówienia.

Oświadczeniawykonawcy plForestz15.12.2015 r.(poprzedzającego ww.
oświadczenie) wynika,żewprost przyznał on okoliczność,żewskazane przez niego w
wykazie osoby, które miały być dedykowane do realizacji rozpoznawanego zamówienia
zostały również wskazane w innych postępowaniach o udzielenia zamówieni publicznego, co
miało wynikać z „niekorzystnego sposobu ogłoszenia postępowań w Lasach Państwowych”.
Oświadczenie to zostało złożone dzień po ogłoszeniu wyników postępowania w
Nadleśnictwie w Bornym Sulinowie, w którym ofertawykonawcy plForestzostała wybrana
jako najkorzystniejsza, a co za tym idzie miał onświadomość, żewskazane przez niego
osoby będąde factowykonywać prace w ramach innego zamówienia. Taki sposób działania
uznać należy za złożenie nieprawdziwych informacji w odniesieniu do faktycznego sposobu i
miejsca pracy osób wskazanych w wykazie.
Dowód:Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z14.12.2015 r.w
Nadleśnictwie Borne Sulinowo (znakSA.270.1.8.2015.PN).

Powyżej przedstawione stanowisko uzasadniające konieczność wykluczenia
wykonawcy plForestz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w pełni
odpowiada dotychczasowemu orzecznictwu Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie podkreślono,
że:
1. Oświadczeniewykonawcywyrażone w treści wykazu osób stanowi oświadczenie
woli.Wykonawcatakim oświadczeniem jest związany aż do upływu terminu
składania ofert.Wykonawcaskładając takie oświadczenie deklaruje wykonywanie
zamówienia wskazanymi przez siebie osobami.
2. Jakkolwiek postępowanie o zamówienie jest postępowaniem formalnym, opartym na
pewnej fikcji wynikającej z dokumentów, nie oznacza to,żezamawiającyjest
zobligowany przyjąć oświadczenia za potwierdzające spełnienie warunku udziału w
postępowaniu, nawet jeśli na podstawie całokształtu okoliczności nie ma
wątpliwości, te spełnianie warunku jest iluzoryczne. Takiemu rozumieniu
sprzeciwiają się zasady postępowanie o zamówienie, w szczególności wynikające z
art. 7 ust. 1 Pzp.
3. Nie jest wystarczające wykazanie tego samego sprzętu Jedynie formalnie w każdym
z postępowań z osobna, jeśli ten sprzęt finalnie ma być wykorzystywany do pracy i
12

efektywnie, w wymaganej w każdym z postępowań ilości, zaangażowany do
realizacji każdego z zamówień (wyrok KIO z 26 lutego 2013 r., sygn. aktKIO
297/13, KIO 300/13).

W sytuacji gdyzamawiającywiedział,żewykonawca plForestfaktycznie nie
dysponuje wskazanymi przez siebie osobami lub zamierza nimi wykonywać inne zadania, co
czynić będzie niemożliwym wykonywanie przez nich prac w ramach prac w Nadleśnictwie
Płytnica nie powinien uznać jako prawidłowych wyjaśnień złożonych przez tegowykonawcę.
Nadto wyjaśnienia te, jako nieprawdziwe, również powinny stanowić podstawę do
wykluczeniatego wykonawcyz postępowania.
Z uwagi na przedstawienie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania oraz niewykazanie przezwykonawcę plForest,żedysponuje on
wymaganymi przezzamawiającegoosobami do realizacji zamówienia,wykonawca ten
powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona.

B. Brak potencjału technicznego
W niemalże identyczny sposób jak w przypadku potencjału ludzkiego wygląda sytuacja
w przypadku potencjału technicznego. Te same urządzenia zostały wskazane przez
wykonawcę plForestw postępowaniu w Nadleśnictwie w Bornym Sulinowie. Jak wskazano
powyżej jest to działanie pozorne i uznać należy,żewykonawca ten nie wykazał posiadania
odpowiedniego potencjału technicznego.
Dowód:Wyciąg z ofertywykonawcy plForestw Nadleśnictwie Borne Sulinowo (znak
SA.270.1.8.2015.PN)– wykaz urządzeń technicznych.

C. Brak należytej sytuacji finansowej l ekonomicznej
Podobnie jak w przypadku wykazania warunku posiadania odpowiednich zasobów
ludzkich tak w przypadku wykazania należytej sytuacji finansowej i ekonomicznej,
wykonawca plForestposłużył się tym samym dokumentem w kilku postępowaniach, co
doprowadziło do sytuacji,żeposiadając zdolność kredytową w mniejszym zakresie
postępował tak jakby posiadał ją w znacznie większym, pozwalającym na udział w większej
liczbie postępowań. W związku z tym należy uznać,żeraz wykorzystana (skonsumowana)
zdolność kredytowa nie mogła zostać wykorzystana do innych postępowań.
W rozpoznawanym postępowaniuwykonawca plForestzłożył zaświadczenie o
zdolności kredytowej wystawione przez Bank Zachodni WBK S.A. z24.11.2015 r.Z
zaświadczenia tego wynika,żewykonawca ten„posiada zdolność do spłaty kredytu:1)
obrotowego,2)w wysokości 600 000 zł,3)w PLN,4)udzielonego na okresod 24.11.2015 r.
do 31.12.2016 r.”.
13

Dowód:Zaświadczenie o zdolności kredytowej wystawione przez Bank Zachodni WBK
S.A. z24.11.2015 r.– dla Nadleśnictwa Płytnica.

Niemalże takie same zaświadczenia zostały wykorzystane przeztego wykonawcęw
innych postępowaniach – zmianie ulegały jedynie nazwy nadleśnictw – Nadleśnictwo Borne
Sulinowo i Nadleśnictwo Krzyż. Co ważne – we wszystkich zaświadczeniach wskazano,że
wykonawca ten „posiada zdolność do spłaty kredytu:1)obrotowego,2)w wysokości 600 000
zł”, co oznacza,żekilkukrotne ich wykorzystanie stanowi swego rodzaju nadużycie
polegające na tym,żeposiadając zdolność kredytową na600 000 zł wykonawca tendziała
tak jakby w rzeczywistości posiadał ją na dużo wyższym poziomie.
Dowód:
1) zaświadczenie o zdolności kredytowej wystawione przez Bank Zachodni WBK S.A.
z24.11.2015 r.dla Nadleśnictwa Borne Sulinowo;
2) zaświadczenie o zdolności kredytowej wystawione przez Bank Zachodni WBK SA z
24.11.2015 r.– dla Nadleśnictwa Krzyż.

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się,że;
1. Zadaniemwykonawcyubiegającego się o udzielenie zamówienia jest wykazanie,żema
dostęp doźródełfinansowania, które umożliwią mu poniesienie kosztów realizacji
zamówienia do czasu otrzymania wynagrodzenia odzamawiającego.Chodzi zatem o
realny dostęp dośrodkówfinansowych przeznaczonych na sfinansowanie konkretnego
zamówienia, przy czym mogą to być zarównośrodkiwłasne wykonawcy albośrodki
pożyczone przez stosowną instytucję finansową.
2. Nie chodzi o zdolność kredytową w ogóle, tylko o zdolność kredytową związaną z
uzyskaniemśrodkówna realizację zamówienia. Z tego względu niekoniecznie udzielony
już kredyt stanowi pewniejsze potwierdzenie znajdowania się w sytuacji finansowej
umożliwiającej realizację zamówienia od kredytu dopiero obiecanego, np. pod
warunkiem,żewykonawcazamówienie uzyska. Jeżeli kredyt został udzielony na
zupełnie inny cel, a w szczególności kiedy został już wykorzystany lubśrodkiz niego
pochodzące są stale zaangażowane na inną działalnośćwykonawcy– nie potwierdza
zdolności sfinansowanie realizacji zamówienia (wyrok KIO z 23 listopada 2012 r., sygn.
aktKIO 2480/12).

Posłużenie się przezwykonawcę plForestzaświadczaniem o zdolności kredytowej w
kilku postępowaniach, spośród których w części jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza, stanowi wykorzystanie tej zdolności w celu innym niż postępowanie w
Nadleśnictwie w Płytnicy.
14

III. Konieczność odrzucenia oferty wykonawcy SBB.
Jednym z warunków udziału w postępowaniu było złożenia przezwykonawców
aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego. Zaświadczenie miało potwierdzać,żewykonawca
nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne.
Wykonawca SBBnie spełnił tego warunku, w związku z czym został wezwany do
uzupełnienia brakujących dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
wykonawca SBBzłożył pisma z16.12.2015 r.podpisane przez kierownika M. M. . Pisma te
nie są jednak zaświadczeniami w rozumieniu rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.

IV Wnioski końcowe
Wświetlepowyższego należy stwierdzić,żezamawiającyw toku przedmiotowego
postępowania dopuścił się szeregu uchybień.
Po pierwsze:z całokształtu okoliczności faktycznych wynika,żezamawiający
wykluczyłodwołującegona podstawie okoliczności, jaką wykreował w toku postępowania
nie mając ku temużadnychpodstaw w sporządzonym przez siebieogłoszeniulubSIWZ.
Tym samym wykluczenie, a w konsekwencji odrzucanie ofertyodwołującegonastąpiło bez
żadnychpodstaw faktycznych i prawnych.
Po drugie: zamawiającynie wykluczył z postępowaniawykonawcy plForest,który to
wykonawcanie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a ponadto złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Po trzecie: zamawiającynie wykluczył z postępowaniawykonawcy SBB,który to
wykonawcanie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Odwołującyprzesłał w terminie kopię odwołaniazamawiającemu 07.01.2016 r.(art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiającyprzesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom08.01.2016
r.(art.185 ust. 1 in initio Pzp).

11.01.2016 r.wykonawcaplForest D. G., Osiedle Przylesie 21/4, 97-340 Rozprza,
Niechcicezłożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)zamawiającegoi (3)odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stroniezamawiającegodo postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia odwołania (art.185 ust. 2 Pzp).
15

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izbastwierdziła,żeodwołanie nie jest zasadne.

W ocenieIzbyzostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte wart. 179 ust. 1 Pzp,to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przezodwołującego.

Izbapostanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przezzamawiającego,potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
PonadtoIzbawzięła pod uwagę złożone na rozprawie: odpowiedź zamawiającego na
odwołanie i stanowisko przyłączającego do odwołania.

Izbaustaliła,żestan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenieIzby,zarzutypierwszy do czwartegona naruszenie:
1)art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzpw zw. zart. 24 ust. 2 pkt 2 Pzpprzez odrzucenie oferty
odwołującego,pomimożeodwołującywniósł w terminie wadium, co wynikało z
treści oferty i załączonych do oferty dokumentów potwierdzających tę okoliczność;
2)art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzpw zw. zart. 36 ust. 1 pkt 8 Pzpiart. 14 Pzpw zw. zart.
701§ 4 Kcprzez wykluczenieodwołującegoz uwagi na nieprzedstawienie przez
odwołującegooryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej wpłaty wadium w
sytuacji, gdy w toku całego postępowania (zarówno w ogłoszeniu jak iSIWZ)
zamawiającynieżądałprzedstawienia oryginału dokumentu, a zatem na podstawia
okoliczności, do której spełnieniaodwołującynie był zobowiązany;
3)art. 87 ust. 1 Pzpprzez zaniechanie zwrócenia się doodwołującegoo wyjaśnienie
treści złożonej oferty w zakresie dotyczącym posiadania przezodwołującego
oryginału gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium;
4)art. 45 ust. 6 Pzpw zw. zart. 36 ust. 1 pkt 8 Pzpz wz. zart. 29 Pzpw zw. zart. 7
Pzpprzez błędne uznanie,żewniesienie wadium w formie innej niż pieniężna nie

16

jest możliwe przez złożenie kserokopii gwarancji ubezpieczeniowej, lecz może być
dokonane tylko i wyłącznie przez dostarczenie wraz z ofertą oryginału dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej, w sytuacji gdy taki wymóg nie został postawiony w
specyfikacjiani nie wynika z przepisów ustawy, co doprowadziło do wykluczenia
odwołującegona podstawie wymogu jaki nie został wskazany w treściSIWZ,a tym
samym naruszono zasadę równego traktowaniawykonawców,jawności oraz
uczciwej konkurencji
– nie mogą zasługiwać na uwzględnienie.

Wrozpoznawanej sprawiezamawiającywspecyfikacji(i ogłoszeniu) nie wymagał
wniesienia wadium w jakiejś szczególnej formie, co nie uwłacza przepisomart. 36 ust. 1 pkt
8 Pzp,który to przepis brzmi »Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co
najmniej [...] wymagania dotyczące wadium«. We właściwym terminiewykonawca,który jest
obecnymodwołującym,wniósł ofertę.Wykonawca tendołączył do oferty kopię dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej.Zamawiającynieżądającwyjaśnień wykluczyłodwołującego
z postępowania, powołując się naart. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp,który brzmi »Z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] nie wnieśli wadium do
upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o
którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą«.
Izbastwierdza,żezgodnie zart. 45 ust. 6 pkt 4 Pzp,który to przepis brzmi »Wadium
może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach [...] gwarancjach
ubezpieczeniowych«, dokument gwarancji ubezpieczeniowej powinien być złożony w formie
oryginału, gdyż tak właśnie stanowi przepis. Ponadto, zgodnie zart. 9 ust. 1 Pzp
postępowanie należy prowadzić w formie pisemnej. Przepisart. 9 ust. 1 Pzpbrzmi
»Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie,
prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej«. Do zachowania formy pisemnej konieczny
jest własnoręczny podpis. Wynika to z art. 78 § 1 zdanie pierwsze Kc, który to przepis brzmi
»Do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego
podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli«, a przepis ma zastosowanie
w postępowaniu na podstawieart. 14 Pzp,który to przepis brzmi »Do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U.
Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej«. Takiego
własnoręcznego podpisu nie ma na załączonej do oferty kopii gwarancji.
Jednak celem postępowania przetargowego nie jest czczy formalizm. Najistotniejsze w
rozpoznawanej sprawie jest postanowienieust. 8 pkt 4 gwarancji.Z postanowienia tego
wynika,żepodmiot dysponujący w danej chwili oryginałem gwarancji może doprowadzić do
17

wygaśnięcia gwarancji. Treść ust. 8 pkt 4 gwarancji: »Niniejsza gwarancja wygasa również w
przypadku gdy […] nastąpił zwrot oryginału niniejszej gwarancji do Gwaranta«. Dlatego tak
istotne jest, aby oryginał takiego dokumentu znajdował się we władaniuzamawiającego,
abyzamawiającymiał pewność,żeoferta przez cały czas jest zabezpieczona wadium.
Zamawiającyniedysponujący taką gwarancją przez cały czas nie ma pewności,że
posiadacz gwarancji nie zwrócił gwarancji do gwaranta i nie doprowadził do jej wygaśnięcia.
Zgodnie zart. 45 ust. 1 Pzp zamawiającyma obowiązekżądaniawniesienia wadium.
Przepisart. 45 ust. 1 Pzpbrzmi »Zamawiającyżądaod wykonawców wniesienia wadium,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8«. Dlategozamawiający,po otwarciu ofert, musi
zbadać czy wadium zostało wniesione (przed upływem terminu składania ofert) i czy
zamawiającymoże dysponować tym wadium podczas całego postępowania przetargowego,
a nie tylko czy zostało ustanowione, jak próbuje to zasugerowaćodwołujący. Izba
podkreśla,żesamo okazanie oryginału gwarancji przezodwołującego,jakie miało miejsce
na rozprawie, tylko potwierdza okoliczność,żezamawiającynie dysponował tym
dokumentem, a więcżewadium nie zostało wniesione dozamawiającegoiżezamawiający
nie mógł nim w pełni dysponować.
PodobnieIzbawyraziła się w podobnej sprawie w wyroku KIO z 2 sierpnia 2010 r., sygn.
akt1544/11,cyt. »[...] Izba zwraca uwagę,żeprzepisy ustawy pzp (art. 45, art. 46 oraz art.
24 ust. 2 pkt 2 Pzp) przede wszystkim posługują się kategorią „wniesienia wadium”. Pojęcie
„wniesienia” wadium należy interpretować na gruncie przepisów ustawy – zarówno jej celów,
jak i obowiązków wykonawcy i nie jest uprawnione utożsamianie go [„wniesienia wadium”] z
pojęciem – „ustanowienia” wadium. W przypadku gwarancji ubezpieczeniowej przez
wniesienie wadium w takim przypadku należy uznać,żezamawiający winien mieć pewność,
żewadium zostało wniesione do chwili otwarcia ofert«.
Ponadto nie miał znaczenia przedstawiony przezodwołującegodokument gwaranta z
31.12.2015 r.,gdzie gwarant potwierdził tylko,żedokona wypłaty wadium na podstawie
złożenia kopii gwarancji. Jednak gwarant nie odniósł się do kwestii możliwości
doprowadzenia do wygaśnięcia gwarancji przez podmiot składający oryginał gwarancji u
gwaranta na podstawieust. 8 pkt 4 gwarancji,co powodowało,żezamawiającyprzez cały
czas trwania postępowania po upływie terminu składania ofert nie miałby pewności czy
oferta w danym momencie jest zabezpieczona wadium. W związku z tym dokument ten nie
mógł mieć wpływu na stanowiskoIzby.
Izbadodaje,żeprocedurażądaniawyjaśnień określona wart. 87 ust. 1 zdanie
pierwsze Pzpprzez zastosowanie w tym przepisie czasownika „może” jest przepisem
dającym zamawiającemu możliwość, a nie nakładającym na zamawiającego obowiązek.
Przepisart. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzpbrzmi »W toku badania i oceny ofert
18

zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert«.
Jednak w przypadku braku wątpliwości uzamawiającego, zamawiającynie musiżądać
wyjaśnień.Izbastwierdza,żeforma kopii gwarancji ubezpieczeniowej, a zwłaszcza treść
ust. 8 pkt 4 tej gwarancjibyły na tyle oczywiste,żeuzamawiającegomogły nie zrodzić się
żadnewątpliwości. Dlatego nie można zobligowaćzamawiającegodo stosowania procedury
wyjaśniania określonej wart. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp.
JednocześnieIzbastwierdza,żew przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego (jak w rozpoznawanym postępowaniu
przetargowym) zamawiający powinien zastosować się do przepisuart. 24 ust. 4 Pzpi
uznawać ofertę takiego wykonawcy za odrzuconą.Art. 24 ust. 4 Pzpbrzmi »Ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«. Jednak kwestia ta nie miała wpływu na
wynik postępowania, dlatego zgodnie zart. 192 ust. 2 Pzpnie może uwzględnić odwołania
w zakresie naruszeniaart. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp,gdyż i tak ofertę te należało uznać za
odrzuconą.Art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzpbrzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] została
złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub niezaproszonego do składania ofert«, aart. 192 ust. 2 Pzpbrzmi »Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.
Ponadto Izba stwierdza,żeoferty nie można uzupełnić o dokument wadialny, gdyż nie
mówi się o nim w przepisieart. 26 ust. 3 zdanie pierwszeani w przepisieart. 25 ust. 1
Pzp. Art. 26 ust. 3 zdanie pierwsze Pzpbrzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chybażemimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«, aart. 25 ust. 1 Pzpbrzmi »W
postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający możeżądaćod wykonawców wyłącznie
oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia
lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert«.
Ponadto o możliwości uzupełnienia wadium nie ma również mowy w przepisach kodeksu
cywilnego, które mają zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia [postępowań
przetargowych] na podstawieart. 14 Pzp.

19

Jedyna znanaIzbiemożliwość takiego uzupełnienia jest unormowana wart. 42 ust. 1
ustawyz dnia 29 czerwca 2011 r. o przygotowaniu i realizacji inwestycji w zakresie obiektów
energetyki jądrowej oraz inwestycji towarzyszących (Dz. U. Nr 135, poz. 789, z 2012 r. Nr
951, z 2014 r. poz. 40 oraz z 2015 r. poz. 1045 i 1777), który to przepis brzmi
»Wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu złożenia ofert, zamawiający
wzywa do wniesienia wadium w dodatkowym terminie. Po bezskutecznym upływie tego
terminu zamawiający wyklucza wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia«.
Jednak przepis ten jako wyjątek potwierdza regułę,żenie można stosować uzupełniania
wadiów w zamówieniach publicznych. Zainteresowani mogą jedynie apelować do
ustawodawcy o wprowadzenie takich unormowań do przyszłych przepisów prawa zamówień
publicznych.
Również – zdaniemIzby–odwołującynie doprecyzował który przepis został naruszony
wskazując ogólnie naruszenieart. 29 i art. 7 Pzp,a przepisy te posiadają wiele ustępów.
Równieżodwołującynie wykazał naruszenia jakiegokolwiek konkretnego ustępu z tych
artykułów. Podobnieodwołującynie wykazał,żezamawiającynie postępował w trakcie
przeprowadzania procedury przetargowej niezgodnie z postanowieniami ogłoszenia lub
specyfikacji, a więcodwołującynie wykazał naruszeniaart. 701§ 4 Kc,który to przepis
brzmi »Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu«.
Ze względu na powyższeIzbanie może przychylić się do zarzutów od pierwszego do
czwartego dotyczących ogólnie wykluczeniaodwołującegoze względu na brak wniesienia
wadium.

W ocenieIzby,zarzutypiąty do siódmegona naruszenie:
5)art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzpprzez zaniechanie odrzucenia ofertywykonawcy pIForest
w sytuacji, gdywykonawca tenpowinien zostać wykluczony z postępowania, bo
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania przez
wskazanie w piśmie z15.12.2015 r.,żeosoby wskazane przez niego do realizacji
zamówienia wczęści Inie będą uczestniczyć w realizacji zamówienia w innych
nadleśnictwach, podczas gdy osoby te będą realizować zamówienia w
Nadleśnictwie Borne Sulinowo
6)art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzpw zw. zart. 24 ust. 2 pkt 2 Pzpw zw. zart. 7 Pzpprzez
zaniechanie odrzucenia ofertywykonawcy pIForestw sytuacji, gdy tak jak
odwołującynie złożył oryginału dokumentu poświadczającego wniesienie wadium

20

7)art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 1orazart. 25 Pzpw zw. z § 1 ust. 1 pkt 7
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231) przez zaniechanie
wykluczeniawykonawcy pIForestz postępowania, pomimożewykonawcaten nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do
dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia oraz wykazania
należytej sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz posiadania odpowiedniego
potencjału technicznego, przez to,żenie udowodniłzamawiającemu,żebędzie w
sposób realny dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności w związku z ubieganiem się w oparciu o te same zasoby o inne
zamówienie realizowane równolegle
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołującykwestionuje,żezamawiającynie wykluczył z postępowaniawykonawcy
plForestpomimożewykonawca plForestnie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu odnoszących się do (1) dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia oraz (2) wykazania należytej sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz (3)
posiadania odpowiedniego potencjału technicznego.
Izbastwierdza,żewczęści 6 ust. 6.2 pkt 3 ppkt 3.I lit. a-d SIWZ zamawiającyżądał
odwykonawcywykazania dysponowania odpowiednią liczbą osób posiadających wskazane
w specyfikacji cechy. Dla upewnienia się o spełnianiu warunków zamawiający wielokrotnie
żądałwyjaśnień odwykonawcy plForest. Izbastwierdza,żeinstytucja uzupełnień oferty po
upływie terminu składania ofert unormowana w przywoływanym wcześniejart. 26 ust. 3 Pzp
jest wyjątkiem do reguły niezmienności oferty, która jest wyrażona w przepisieart. 84 ust. 1
Pzp.Przepisart. 84 ust. 1 Pzpbrzmi »Wykonawcamo e, przed upływem terminu do składania
ofert, zmienić lub wycofać ofertę«.Wyjątków od reguł ogólnych (leges speciales) nie wolno
interpretować rozszerzająco (exceptiones non sunt extendendae). Natomiast do przepisu
art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzpnie stosuje się ta reguła wykładni, gdyż konieczność
wyjaśnienia treści oferty wynika z ogólnej reguły dołożenia przezzamawiającegonależytej
staranności podczas przeprowadzania postępowania i rozwiania wszystkich wątpliwości
odnośnie każdej oferty. Dlatego ustawodawca nie ograniczyłzamawiającegoodnośnie
liczby i treściżądańwyjaśnień odwykonawców.Z tych powodów równieżIzbanie może
przychylić się do zarzutyodwołującego,żezamawiającyzbyt wiele razy występował do
wykonawcyilForesto wyjaśnienia oferty.
Natomiast, zdaniemIzby,uwzględnienie spełnienia warunku dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia po wyczerpującym sprawdzeniu oferty i wyjaśnień
wykonawcy ilForestnie może budzić wątpliwości. Ponadtozamawiającynie może
21

wiedzieć które osoby zostaną w odpowiednim czasie skierowane do wykonania zamówienia
przez wykonawcę, gdyż jest to poza procedurą udzielenia zamówienia. Ważne jest aby
osoby wykonujące zamówienie posiadały odpowiednie kwalifikacje, zadeklarowane w ofercie
przezwykonawcę ilForest.Zamawiający nie naruszył swoim postępowaniem art. 223 ust. 1
pkt 3 Pzp, który brzmi »«.

W ocenieIzby,zarzutyósmy i dziewiątyna naruszenie:
8)art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 1orazart. 25 Pzpw zw. z§ 3 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy SBBz postępowania, w sytuacji gdy poszczególni wykonawcy nie
złożyli aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego,
żewykonawcanie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i
społeczne;
9)art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 1orazart. 25 Pzpw zw. z§ 3 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy SBBz postępowania, w sytuacji gdy członkowie tegowykonawcynie
wykazali posiadania sprzętu wymaganego przezzamawiającego(brak
niezbędnego osprzętu przy ciągnikach) oraz nie wykazali posiadania odpowiednich
zasobów ludzkich (zbyt mała liczba pilarzy);
– nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenieIzby,zarzutdziesiątyna naruszenie:
10)art. 91 Pzpprzez wybór ofertywykonawcy pIForest,pomimożenajkorzystniejszą
ofertą była ofertaodwołującegoi jako jedyna nie podlegała odrzuceniu z
postępowania – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający– podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującegoprzepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

22

O kosztach postępowania odwoławczegoIzbaorzekła na podstawieart. 192 ust. 9 i 10
Pzp,czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie3 600,00 złzgodnie z§ 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzeniaPrezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ………………………………

23