Wyrok KIO KIO 2301/13

Sygn. akt: KIO 2301/13

WYROK
z dnia 9 października 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza- w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2013 r. przez
Sodexo Benefis and Rewards Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez ENEA Wytwarzanie
S.A. z siedzibą wŚwiere Górne,

przy udziale Edenred Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie,

2. Kosztami postępowania obcią a Sodexo Benefis and Rewards Services Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sodexo Benefis
and Rewards Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Sodexo Benefis and Rewards Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie na rzecz ENEA Wytwarzanie S.A. wŚwiere Górne kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

1

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Radomiu.

…………………………….

2

sygn. akt KIO 2301/13

UZASADNIENIE

Zamawiający, ENEA Wytwarzanie S.A. z siedzibą wŚwiere Górne, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę bonów towarowych dla pracowników ENEA Wytwarzanie
S.A..
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 03.08.2013 r. w Dz. Urz. UE pod nr
2013/S 150-261734.

W dniu 18.09.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Edenred Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwana dalej „Edenred”).

W dniu 27.09.2013 r. Sodexo Benefis and Rewards Services Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (zwana dalej „Sodexo”) wniosła do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie względem zaniechania wykluczenia Edenred, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wniósł o uniewa nienieczynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty
Edenred i nakazanie wykluczenia tego wykonawcy oraz uznanie jego oferty za odrzuconą.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
W prowadzonym postępowaniu w pkt 5 SIWZ Zamawiający zamieścił „Opis
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia
tych warunków”
Wświetlepkt 5.1. o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się
Wykonawcy spełniający warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 Ustawy. Pkt
5.2. konkretyzuje warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia wskazując, i o
3

udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi
do wykonania Zamówienia, tj.:
5.2.1.
w okresie ostatnich 3 lat, a je eli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym
okresie, wykonali co najmniej 1 zamówienie, samodzielnie lub wspólnie z innymi
Wykonawcami dostawy bonów towarowych o łącznej wartości nie ni szej ni 4 500
000 PLN: wykaz dostaw nale y przedstawić w Załączniku Nr A 5 do SIWZ wraz z
dokumentami potwierdzającymi, e dostawy zostały wykonane nale ycie.
Je eli wykonawca, wykazując spełnianie warunku polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Ustawy, w celu wykazania, e
stosunek łączący wykonawcą z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostąp do
ich zasobów załączy:
a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcą, przy
wykonywaniu zamówienia,
c) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcą z innym podmiotem,
d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Wykonawca nie wykazał spełniania warunku. Z załączonego do oferty „Wykazu
wykonanych dostaw bonów towarowych w okresie ostatnich 3 lat, z podaniem ich
wartości, lat wykonania oraz odbiorców (wg dołączonego wzoru, tj. Załącznika Nr A
5), jednoznacznie wynika, i Wykonawca nie wykonał zamówienia spełniającego
warunki stawiane przez Zamawiającego, tj. którego jednostkowa wartość jest nie
ni sza ni 4 500 000 PLN. Warunek ten stanowi, e nale y wykazać co najmniej
jedno zamówienie, którego łączna wartość to minimum 4 500 000 PLN, a nie jedno
lub więcej zamówień, których zsumowana, łączna wartość jest równa lub większa od
4500 000 PLN. adna z 9 wykazanych tam pozycji nie spełnia tego warunku.
Endered Sp. z o.o. nie dysponuje zatem wymaganą wiedzą i doświadczeniem
potrzebnym do realizacji niniejszego zamówienia. W toku oceny ofert Zamawiający
nie dokonał w tym względzie nawet wyjaśnień.

4

Niezale nie od powy szego niektóre z przedło onych listów referencyjnych nie mogą
stanowić o tym, e zamówienia wykazane zostały wykonane nale ycie (np.
Decathlon sp. z o.o. - referencja nie zawiera daty; wskazuje na datę początkową
współpracy; w wykazie zamieszczono informację o 3 zamówieniach wykonanych na
rzecz tego podmiotu w latać 2011, 2012 i 2013; w referencji znajduje się liczba
zakupionych kart, ale nie ma ich wartości, nie mo na te stwierdzić, czy referencja
odnosi się do wszystkich trzech dostaw; zastrze enia te odnoszą się tak e do Firmy
Werner Kenkel sp. z o.o. i jej referencji, gdzie brak bli szych danych na temat
wykonanych zamówień; warto zwrócić uwagę, e referencja mówi o umowie (jednej),
a w wykazie wskazano zamówienia w 2011 i 2012 r.; w odniesieniu do Firmy CHI
Polska S.A., nale y stwierdzić, e pomimo daty wystawienia listu referencyjnego nie
wiadomo, czy dotyczy on obu wykazanych dostaw, tj. z 2011 i 2012 r.)
Dowód: Wykaz wykonanych dostaw bonów towarowych w okresie ostatnich 3 lat, z
podaniem ich wartości, lat wykonania oraz odbiorców (wg dołączonego wzoru, tj.
Załącznika Nr A 5), wraz z przywołanymi listami referencyjnymi zawartymi w ofercie
Endered Sp. z o.o.

Punkt 5.3. SIWZ odnosi się do wymaganej przez Zamawiającego zdolności
ekonomicznej i finansowej. O udzielenie zamówienia bowiem mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie Zamówienia, tj.:
5.3.1. przychód netto ze sprzeda y w jednym z ostatnich trzech pełnych lat, musi
wynosić, co najmniej 4 500 000 PLN.
Dane, o których mowa w pkt 5.3.1. Wykonawca opracuje i przedstawi w Załączniku
Nr A7 do SIWZ. Na potwierdzenie przedstawionych danych Wykonawca do oferty
załączy sprawozdanie finansowe albo jego cześć, a je eli podlega ono badaniu przez
biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości równie z opinia
odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku
Wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego innych
dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i nale ności.
5.3.2. Wykonawca musi mieć dostęp dośrodkówfinansowych lub zdolność
kredytową w wysokości, co najmniej 4 500 000 PLN.

5

Na potwierdzenie powy szego Wykonawca do oferty załączy dokument w postaci:
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których
Wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanychśrodków
finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, wystawionej nie wcześniej ni 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert. W przypadku Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia informację mo e zło yć jeden lub
kilka podmiotów łącznie spełniających powy szy warunek (Załącznik Nr A 10 do
SIWZ).
Je eli wykonawca, wykazując spełnianie warunku polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Ustawy, w celu wykazania, e
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do
ich zasobów załączy:
a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.

Endered sp. z o.o. jest wykonawcą, który nie spełnia warunków w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Jego sprawozdania za lata 2010, 2011 i 2012 wykazują
odpowiednio straty w wysokości: 1 139 594,86 PLN (przychody ze sprzeda y:
1 101 005,19 PLN - uwaga sprawozdanie za 2011 podaje inne dane, tj. 1 230 151,60
PLN); 3 565 531,10 PLN (przychody ze sprzeda y: 1 921 156,20 PLN); 5 745 477,00
PLN
(przychody ze sprzeda y: 2 191 121,30 PLN)
Jak widać sytuacja spółki stale się pogarsza, co zmniejsza z roku na rok jej
wiarygodność, tak e jako wykonawcę zamówienia publicznego.
Dowód: wybrane fragmenty sprawozdań finansowych za lata 2010, 2011 i 2012
(w załączeniu).
Do oferty Wykonawca ten załączył Załącznik Nr A 7 - Dane finansowe (wg
dołączonego wzoru). W załączniku tym Wykonawca zawarł jednak informacje o

6

przychodach netto ze sprzeda y Endered S.A. z siedziba 166-180 Boulevard Gabriel
Peri, 92240 Malafoff, France.
W załączniku tym wykazał wprawdzie przychody ze sprzeda y za lata 2010, 2011 i
2012 odpowiednio: 18 min EUR, 24 min EUR i 26 min EUR. Dołączył tak e
sprawozdanie finansowe na potwierdzenie ww. danych.
Powy sze budzi jednak następujące zastrze enia:
1) Z załączonego do oferty „Upowa nienia do składania podpisu i
pełnomocnictwa” z dnia 13 lipca 2012 r., a tak e „Wyciągu z Kbis” z dnia 21 sierpnia
2013 r.) nie wynika:
a) jaki jest zakres kompetencji Pana Jaques’a STERN’a,
b) czy Pan Jacques STERN w dniu składania ofert pełnił funkcję Prezesa
Endered S.A. i Dyrektora Generalnego, co jest istotne bowiem przywołane
„Upowa nienie” obowiązuje tylko w okresie kadencji Prezesa Jaques’a STERN’a;
c) czy upowa nienie jest wa ne, bowiem nie widomo jaki jest stan prawny na
dzień składania ofert; w ofercie zło ono oświadczania z 5 września 2013 r. (str. 4
Oferty - „Oświadczenie Wykonawcy o akceptacji przebiegu postępowania
oraze informacje zawarte w zło onych przetargowego”„Oświadczenie”,
dokumentach są zgodne ze stanem faktycznym i prawnym na dzień składania oferty,
bowiem pierwszy z tych dni ma datę 9 września 2013 r. a drugi 5 września 2013 r.;
istotny jest pierwszy z nich;
d) jaki jest „Zakres obowiązków” Pana Loic’a JENOUVRIER’a, bowiem tylko w
tym zakresie mo e pod podpisywać korespondencję, a nie załączono go do oferty,
e) czy jest upowa niony do podpisywania zobowiązań do oddawania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia innym Wykonawcom, w rozumieniu Pzp (oraz § 1 ust. 6 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.),

2) Zgodnie z § 1 ust 6 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
zamawiający od 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo eądać
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r.
poz. 231):

7

„ 6. Je eli wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w
art. 26 ust. 2b ustawy, zamawiający, w celu oceny, czy wykonawca będzie
dysponował zasobami innych podmiotów w stopniu niezbędnym dla nale ytego
wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, mo eądać:
1) w przypadku warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy -
dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 9-11, a tak e innych dokumentów,
dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2) dokumentów dotyczących w szczególności:
a) zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c) charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia ”
Przedło one przez Pana Loic’a JENOUVRIER’a „Zobowiązanie” nie spełnia
wymagań SIWZ, w szczególności w zakresie wymagania wykazania:
,,b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, ”.
„Z orzecznictwa Trybunału ukształtowanego na podstawie art. 47 ust. 2 oraz art. 48
ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi,
stanowiących podstawę wskazanego przepisu krajowego wynika, e powołanie się
na korzystanie z zasobów innego podmiotu musi mieć charakter rzeczywisty. Zatem,
zamawiający musi mieć pewność, e wykonawca faktycznie ma do swojej dyspozycji
zasoby innego podmiotu potrzebne do wykonania zamówienia
(...) Tak więc, jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i
technicznej po to by zostać dopuszczonym do przetargu spółka wskazuje zasoby
podmiotów lub przedsiębiorstw z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana,
niezale nie od prawnego charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, e

8

faktycznie mo e korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie
naleądo niej samej a są niezbędne do wykonania zamówienia (patrz podobnie w
odniesieniu do dyrektyw 71/304 i 71/305, Ballast Nedam Groep I, pkt 17).
(orzeczenie ETS z dnia 2 grudnia 1999 r, w sprawie C-176/98 Holst Italia)” podstawie
opinii UZP, Prawo zamówień publicznych po zmianach z 2009 r. /

Zobowiązanie zło one przez Endered Sp. z o.o. jest lakoniczne. Na podstawie treści
zobowiązania nale ało więc uznać, e wykonawca nie wykazał spełniania opisanego
w SIWZ warunku udziału w postępowaniu, co skutkuje zastosowaniem art. 26 ust. 3
Pzp, tj. wezwaniem do uzupełnienia pisemnego zobowiązania innego podmiotu, a
tak e art. 26 ust. 4 Pzp, wobec braku wezwania wykonawcy do zło enia wyjaśnień w
zakresie sposobu, formy przekazania wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot.
W wyroku KIO 629/13 z 2 kwietnia 2013 r. Izba stwierdziła, i : „Obowiązkiem
Wykonawcy jest udowodnienie dysponowania zasobem, a o takim udowodnieniu
mo e przesądzać fakt, gdy zobowiązanie do udostępnienia zasobami jest prawnie
skuteczne i wiąące,m. in. wyrok KIO z dnia 29 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO
1259/12. ”
W wyroku z dnia 1 lipca 2013 r. (sygn. akt KIO 1439/13), Izba stwierdziła, e:
„Przepis § 1 ust. 6 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich mo eądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231) wymaga podania
szczegółowych elementów relacji między wykonawcą a podmiotem trzecim, jaka
zwykle przybiera postać "zobowiązania podmiotu trzeciego", tj. podania sposobu
wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu
zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia. Ten
dokument, jaki jest składany w postępowaniu musi konkretyzować relację między
jego stronami (...).
Dodatkowo podkreślić nale y, e w „Wyciągu ze sprawozdania finansowego
ENDERED S.A. za 2011 r.” wskazano przychody ze sprzeda y za 2010 i 2011 r. w
wysokościach odpowiednio 18 i 24 min EUR (brak sprawozdania i danych za 2012
r.), ale załączony fragment nie zawiera not wyjaśniających, w tym tak e co do kwestii
przychodów ze sprzeda y. Jest to o tyle istotne, e Firma Endered S.A. zarówno w
9

roku 2010 jak i w 2011 ma odnotowała stratę na działalności operacyjnej,
odpowiednio w wysokości 56 i 16 min EUR.
Zauwa yć te nale y, e zawarte w ofercieświadectwoubezpieczenia, wystawione
przez Allianz Global Corporate & Specialty (France) w związku z wykupioną przez
Endered S.A. polisą dotyczy Endered Polska. Nie potwierdzono jednoznacznie, e
Endered Polska Sp. z o.o., co było wymagane pkt 5.3.3. SIWZ, na potwierdzenie
spełniania warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej Wykonawcy.
[…]”

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
zło one w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła i zwa yła, co
następuje.

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, e odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ześrodkówochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według któregośrodkiochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a tak e innemu podmiotowi, je eli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub mo e ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać nale y, i przesłanki
wykluczenia wykonawcy zostały enumeratywnie wyliczone w art. 24 ustawy, w tym w przepisie
art. 24 ust. 2 pkt 4, zgodnie z którym, zamawiający wyklucza z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Tym samym wświetleart. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionych w dokumentach
przetargowych – np. wykazywane przez nich doświadczenie, wiedza czy potencjał kadrowy i
ekonomiczny …etc.,materialnie nie odpowiadają wymaganiom zamawiającego w tym

10

zakresie lub formalnie nie wykazali spełniania powy szego w sposób przewidziany przepisami
prawa i postanowieniami dokumentu przetargowego ustanowionymi przez zamawiającego.
Przy czym zastrzec nale y, i według normy art. 26 ust. 2b ustawy, wykonawca mo e polegać
na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezale nie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, i będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia.
Izba wskazuje równie na formalne podstawy wyrokowania w danej sprawie –
zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą
rozkładu cię aru dowodu wyra oną w art. 6 Kodeksu cywilnego cię ar udowodnienia
faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Powy sze jest skorelowane z
ekonomiką postępowania odwoławczego z zało enia realizującego postulat
szybkości procesowej (art. 189 ust. 1 Pzp).

Odnosząc powy sze do poszczególnych zarzutów odwołania, Izba stwierdziła, co
następuje.

Zarzut dotyczący niewykazania przez wybranego wykonawcę spełniania warunków
udziału w postępowaniu z pkt 5.2.1 SIWZ (przytoczonego w treści odwołania
cytowanego powy ej) uznano za niezasadny.
Przyjęta i prezentowana przez odwołującego interpretacja warunku udziału w
postępowaniu nie znajduje oparcia w literalnym brzmieniu SIWZ oraz jest niezgodna
z wykładnią autentyczną postanowień własnej specyfikacji prezentowaną przez
zamawiającego, a tak e pozostaje interpretacją zmierzającą do nadmiernego
ograniczenia konkurencji w postępowaniu.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem dotyczącym zamówień publicznych, z
niejasnych i niejednoznacznych postanowień SIWZ nie nale y wyprowadzać

11

negatywnych konsekwencji dla wykonawców. Tym samym nale y sformułować
postulat, aby przy interpretowaniu postanowień dokumentów przetargowych
sporządzanych przez zamawiającego, przyjmować wykładnię względniejszą dla
wykonawców usiłujących wypełnić tego typu postanowienia i wynikające z nich
wymagania. Ponadto ze względu na zasady ogólne ustawy wyra one w art. 7 Pzp
interpretacja taka nie powinna prowadzić do ograniczania konkurencji w
postępowaniu, między innymi właśnie poprzez eliminację wykonawców na podstawie
niejasnych postanowień SIWZ.
Tymczasem z powoływanego warunku udziału w postępowaniu wcale jednoznacznie
nie wynika, i zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w wykonaniu
jednego zamówienia o wskazanej wartości. Odnośny tekst warunku („wykonalico
najmniej 1 zamówienie, samodzielnie lub wspólnie z innymi Wykonawcami dostawy
bonów towarowych o łącznej wartości nie ni szej ni 4 500 000 PLN”)sformułowano
w sposób nieczytelny, z pogwałceniem postulatów jasności składni, ogólnego sensu i
logiki myślenia, a nawet interpunkcji. Na podstawie ww. fragmentu SIWZ nie jest
wcale oczywiste, i zamawiający miał na myśli wykonanie jednego zamówienia
polegającego na dostawie bonów o wartości 4 500 000 zł. Na podstawie takiego
warunku udziału w postępowaniu, sformułowanego w języku swoistym dla
zamawiającego, mo na dowodzić równie , i zamawiający wymagał wykonania
jednego zamówienia (jakiegokolwiek) oraz bli ej nieokreślonej ilości dostaw bonów
sumujących się do wartości 4 500 000 zł. W treści warunku nie wskazano, i
rzeczone 1 zamówienie ma polegać/dotyczyć/obejmować dostawę bonów. Natomiast
przy znaczeniu warunku postulowanego przez odwołującego nale ałoby raczej, w
jego tekście, odnosić się do jednej dostawy o określonej wartości, a nie dostaw o
łącznej wartości, tak jak to czynił zamawiający.
W związku z powy szymi wątpliwościami, co do treści i znaczenia przedmiotowego
warunku, przyjęto interpretację rozszerzającą konkurencję w postępowaniu.
Tym samym Edenred mogła wykazać i wykazała spełnianie warunku przy pomocy
kilkunastu dostaw sumujących się do kwoty znacznie przekraczającej wartość
podaną przez zmawiającego.
Ponadto zarzuty podnoszone przez odwołującego względem referencji dotyczących
niektórych dostaw, ze względu na ich wartość, nie miały wpływu na ocenę spełniania
warunku udziału w postępowaniu.

12

Zarzuty dotyczące wykazania przez Edenred spełniania warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt 5.3.1 SIWZ uznano za niezasadne.
W treści ww. warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców,
zamawiający wymagał:„przychód netto ze sprzeda y w jedynym z ostatnich trzech
pełnych lat, musi wynosić, co najmniej 4 500 000 PLN”.
Natomiast na potwierdzenie spełniania ww. warunku, dalej w treści SIWZ,
zamawiający wymagał: „Dane,o których mowa w pkt 5.3.1. Wykonawca opracuje i
przedstawi w Załączniku Nr A7 do SIWZ. Na potwierdzenie przedstawionych danych
Wykonawca do oferty załączy sprawozdanie finansowe albo jego cześć, a je eli
podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o
rachunkowości równie z opinia odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego
części, a wWykonawcówdo przypadkuniezobowiązanych sporządzania
innych finansowegoobroty oraz sprawozdaniadokumentów określających
zobowiązania i nale ności.”
Spełnianie warunku wybrany wykonawca wykazał nie w odniesieniu do własnej
sytuacji ekonomicznej, ale przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego – Edenred
S.A. z siedzibą w Malakoff, Francja.
W ramach dokumentów załączonych do oferty Edenred (sprawozdań finansowych
Edenred S.A.), wykazano, i ww. latach 2010 i 2011 Edenred S.A. osiągnęła
przychody ze sprzeda y przekraczające wartości wymagane przez zamawiającego,
co potwierdza sam odwołujący w treści odwołania.
Podkreślić tu nale y, i zamawiający wymagał w tym zakresie osiągnięcia
wskazanego poziomu przychodów ze sprzeda y tylko w jednym roku i jedynie
odnosił się do tego ekonomicznego wskaźnika. Nie wymagał równie przedkładania
sprawozdań finansowych ze wszystkich trzech lat obrotowych, ale jedynie
sprawozdań, które potwierdzą dane wykazywane na potwierdzenie spełniania
przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu.
Natomiast odnośnie zarzutów, co do umocowania pana Loic Jenouvrier
podpisującego „Zobowiązanie” Enenred S.A. z dnia 20.08.2013 r. w sprawie
udostępnienia Edenred swojego potencjału finansowego i ekonomicznego, Izba
stwierdza, i odwołujący w aden sposób nie wykazał, aby dokumenty
potwierdzające powy sze, załączone do oferty Edenred (dokumenty rejestrowe

13

Edenred S.A. oraz pełnomocnictwo wystawione przez J. Sterna, Prezesa Edenred
S.A. dla Loic Jenouvrier’a) pozostawały nieaktualne lub nieprawidłowe, a wykonawca
oraz wystawiający zobowiązanie podawali nieprawdziwe informacje, co do
umocowania osób w dokumentach tych wskazanych.
Zarzuty dotyczące treści ww. „Zobowiązania” sformułowane w odwołaniu równie
uznano za niezasadne.
W pkt 5.3.3. SIWZ (in fine) wskazano:
„Je eli wykonawca, wykazując spełnianie warunku polega na zasobach innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b Ustawy, w celu wykazania, e
stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do
ich zasobów załączy:
a) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
b) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
d) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.”
zarzucał, i„Przedło one przez Pana Loic’a JENOUVRIER’aOdwołujący
„Zobowiązanie” nie spełnia wymagań SIWZ, w szczególności w zakresie wymagania
wykazania:
b) sposobu wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia,
c) charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem”.
Następnie podnosił, e„Zobowiązanie zło one przez Endered Sp. z o.o. jest
lakoniczne. Na podstawie treści zobowiązania nale ało więc uznać, e wykonawca
nie wykazał spełniania opisanego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu, co
skutkuje zastosowaniem art. 26 ust. 3 Pzp, tj. wezwaniem do uzupełnienia
pisemnego zobowiązania innego podmiotu, a tak e art. 26 ust. 4 Pzp, wobec braku
wezwania wykonawcy do zło enia wyjaśnień w zakresie sposobu, formy przekazania
wiedzy i doświadczenia przez inny podmiot.”
Załączone do oferty Edenred zobowiązanie Edenred S.A. z dnia 20.08.2013 r.
zawiera wskazanie jakiego postępowania o udzielenie dotyczy oraz deklarację, i w
przypadku podpisania umowy przez Edenred w sprawie przedmiotowego

14

zamówienia, Edenred S.A. „zobowiązuje się oddać do dyspozycji firmie EDENRED
Polska Sp. z o.o. na okres realizacji tego zamówienia publicznego swój potencjał
finansowy (zasoby finansowe) i ekonomiczny”.
Z odpisu z KRS załączonego do oferty Edenred wynika, i właścicielami
(wspólnikami) ww. spółki są Edenred S.A. oraz Edenred Belgium.
Udostępnienie potencjału przez podmiot trzeci dotyczy w tym przypadku sfery
właściwości ekonomicznych (potencjału ekonomicznego wykonawcy), a konkretnie
parametrów jego sprzeda y. W związku z powy szym chybione są twierdzenia
odwołania, i wadą ww. zobowiązania jest brak określenia „sposobuwykorzystania
zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia”.Ze
swej istoty wskaźników sprzeda owych z jednego z trzech ostatnich lat obrotowych,
przy realizacji zamówienia wykorzystać się nie da. Natomiast zamawiający
poprzestawał w tym przypadku na dosyć abstrakcyjnym badaniu potencjału
ekonomicznego, bez stawiania w tym przedmiocie dodatkowych wymagań co do jego
przeło enia na zdolności finansowe wykonawcy i mo liwości sfinansowania danego
zamówienia.
Nietrafiony jest równie zarzut, i z przedstawionego zobowiązania nie wynika
„charakterstosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem”.W treści
samego zobowiązaniarzeczywiście nie opisano, jednak e z powy szego
załączonych do oferty dokumentów (odpis KRS) jasno wynika, i są to stosunki
właścicielskie.
Powoływana norma art. 26 ust. 2b ustawy wskazuje na konieczność udowodnienia
zamawiającemu przez wykonawcę, który powołuje się na cudzy potencjał, e będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając
w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Powy sze wykonawca mo e wykazać zamawiającemu przy u yciu dowolnychśrodków
dowodowych, w tym przy pomocy wskazanego przykładowo w treści ww. przepisu („w
szczególności”) pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego. Wykonawca winien więc
dowodzić wszelkich okolicznościświadczącychnie tylko o tym, i sam fakt udostępnienia
zasobów formalnie miał miejsce, a tak e okoliczności pozwalających stwierdzić, i
udostępnienie to jest realne, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych
warunków udziału w postępowaniu, a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia

15

wiarygodnego wykonawcy dającego podwy szoną rękojmię prawidłowego wykonania
zamówienia. Powy sze mo na sprowadzić do wykazania w jakim zakresie, w jaki sposób i na
jakich zasadach wykonawca potencjałem podmiotu trzeciego będzie mógł dysponować.
Przepis art. 26 ust. 2b ustawy co prawda stanowi, i wykonawca mo e polegać na potencjale
podmiotu trzeciego niezale nie od charakteru prawnego łączących ich stosunków, co jednak
nie oznacza, i ocena charakteru i wagi tych stosunków, nie mo e być jednym z elementów
składających się na ocenę udowodnienia okoliczności, o których mowa w tym przepisie.
Wskazówek w jakim kierunku zmierzać winno dowodzenie okoliczności, o których mowa w art.
26 ust. 2b ustawy i pod jakim kątem powinno być oceniane, mo e dostarczać powoływany w
treści odwołania przepis § 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 roku w sprawie rodzaju dokumentów, jakich mo eądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane.
Z treści ww. przepisu wynika, i ustawodawca rozró nia rodzaj i specyfikę potencjału,
który jest udostępniany i sposób dowodzenia danego udostępnienia w kontekście
owego rozró nienia. W pkt. 1 ww. przepisu ustawodawca przewiduje odrębnie
mo liwośćądaniadokumentów dotyczących podmiotów trzecich odnośnie
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 4 Pzp (potencjał ekonomiczny i finansowy).
Natomiast w pkt 2 przykładowo wymienia się zakres informacji, które zamawiający
mo e wymagać od wykonawców w związku z dowodzeniem mo liwości
wykorzystania udostępnianego potencjału. I właśnie powy szy katalog nale y
oceniać i egzekwować w odniesieniu do specyfiki danego potencjału. Pośrednio
powy sze zauwa ane jest w treści samego odwołania, gdzie wskazuje się, i
zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dowodów lub
wyjaśnienia w„zakresie sposobu, formy przekazania wiedzy i doświadczenia przez
inny podmiot”.W ró ny sposób nale y więc oceniać np. spełnianie warunków i
udostępnianie potencjału ekonomicznego, a inaczej powoływanie się na cudzy
potencjał wiedzy i doświadczenia. Przy czym zaznaczyć nale y, i w tym przypadku
zarzuty nie dotyczyły spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, ale potencjału
ekonomicznego.
W związku z powy szym oraz uwzględniając całokształt okoliczności sprawy, Izba
uznała, i Edenred w wystarczający sposób udowodniła zamawiającemu mo liwość
dysponowania potencjałem ekonomicznym podmiotu trzeciego, a tym samym
powoływania się na ten potencjał w ramach wykazywania spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Jakkolwiek „Zobowiązanie” załączone do oferty jest
16

lakoniczne i nie jest zobowiązaniem w rozumieniu przepisów Kc i nie nadaje się do
egzekwowania, to jednak deklaracje w nim zawarte w zestawieniu z powiązaniem
kapitałowym podmiotów, nale ało uznać za wystarczający dowód na okoliczności, o
których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy.

Oddalono zarzut dotyczący potwierdzenia ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej dla Edenred.
Do oferty ww. wykonawcy załączonoŚwiadectwoubezpieczenia, wystawione przez
Allianz Global Corporate & Specialty (Francja) zaświadczające ubezpieczenie dla
podmiotu oznaczonego jako: „Edenred Polska ul. Przemysłowa 30, PL-00-450
Warszawa”.
Przystępujący oświadczył, i pod wskazanym adresem nie prowadzi działalności
aden inny podmiot poza nim samym.
W ocenie Izby nie zachodzą wątpliwości co do podmiotu, który ww. ubezpieczeniem
objęto.

Uwzględniając powy sze, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

17