Sygn. akt: KIO 2318/22

WYROK

z dnia 16 września 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:    Anna Chudzik

Protokolant:    Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2022 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2022 r. przez
wykonawcę SWARCO Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Modlniczce,

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg

Miejskich w Warszawie,

przy udziale wykonawcy Traffic Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Markach, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

1.    Oddala odwołanie;

2.    Kosztami postępowania obciąża wykonawcę SWARCO Poland Sp. z o.o. z siedzibą
w Modlniczce i:

2.1.    zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

2.2.    zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione

koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .............................

Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa - Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Usługa monitoringu sterowników

sygnalizacji świetlnej typu Actros i transmisji obrazu z podłączonych do nich kamer
monitoringu. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 lipca 2022 r. pod nr
2022/BZP 00238147/01.

W dniu 5 września 2022 r. wykonawca SWARCO Poland Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty wykonawcy Traffic Polska Sp. z o.o. i zaniechania
odrzucenia oferty tego z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych w rozdz. I ust. 7 pkt 7.2.2.2 SWZ, a także zaniechania wykluczenia ww.
wykonawcy z postępowania z powodu podania informacji wprowadzających Zamawiającego
w błąd, mogących mieć wpływ na ocenę spełniania warunków udziału w postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 226 ust.
1 pkt 2 lit. a i b w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10
ustawy Pzp, a w konsekwencji naruszenie art. 239 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty
Traffic Polska Sp. z o.o.

Odwołujący wskazał, że rozdz. I ust. 7 pkt 7.2.2.2 SWZ Zamawiający określił m.in.
następujący warunek dotyczące dysponowania personelem:

Wykonawca ma do dyspozycji osoby legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi,
uprawnieniami, doświadczeniem i wykształceniem niezbędnymi do wykonania zamówienia
publicznego, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351), zgodnie z poniższym wykazem:

Lp. - Stanowisko - Wymagana liczba osób - Okres posiadania wymaganych uprawnień -
Doświadczenie zawodowe (liczba lat pracy na danym stanowisku) - podstawa
dysponowania. (...)

2. Specjalista ds. monitoringu** - 2 osoby - 1 rok - 1 rok - podstawa dysponowania; (...)

**2) Specjalista ds. monitoringu powinien posiadać certyfikat uprawniający do instalacji,
konfiguracji i obsługi sterowników wydany przez odpowiedniego producenta sterowników.
(.)

UWAGA Jedna z osób wskazana na stanowisko „specjalista ds. monitoringu” musi posiadać
doświadczenie zgodne z deklarowanym przez Wykonawcę w ofercie w kryterium
doświadczenie pracownika (zgodnie z punktem 16.2.2)

Odwołujący wskazał, że wykonawca Traffic w Załączniku nr 3 stanowiącym wykaz
osób, celem spełnienia warunku określonego w rozdz. I ust. 7 pkt 7.2.2.2 SWZ wskazał
w poz. 2 i 3 odpowiednio Ł. P. i M. K. jako specjalistów ds. monitoringu. W wykazie
wskazano, że ww. osoby posiadają certyfikaty uprawniające do instalacji, konfiguracji i
obsługi sterowników wydane przez producenta sterowników Actros.

Odwołujący podniósł, że jedynym producentem sterowników Actros jest Swarco
Traffic Systems GmbH z siedzibą w Unterensingen (Niemcy), na dowód czego powołał
deklarację zgodności sterownika Actros wraz z tłumaczeniem. Stwierdził, że warunek
wykazania się dwiema osobami na stanowisko specjalisty ds. monitoringu legitymującymi się
certyfikatami uprawniającymi do instalacji, konfiguracji, i obsługi sterowników wydanymi
przez odpowiedniego producenta oznacza więc w rzeczywistości konieczność posiadania
certyfikatu wystawionego przez firmę Swarco Traffic Systems GmbH.

Zdaniem Odwołującego, żadna ze wskazanych przez wykonawcę Traffic osób na
stanowisko specjalisty ds. monitoringu, wbrew twierdzeniu tego wykonawcy zawartym
w załączniku nr 3 do oferty, nie posiada takiego certyfikatu, a zatem wykonawca nie spełnia
postawionego przez Zamawiającego warunku w zakresie zdolności zawodowej.

Ponadto Odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę warunek udziału w postępowaniu
oraz złożone przez wykonawcę Traffic dokumenty, Zamawiający nie miał podstaw do
skierowania do tego wykonawcy wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ
samo stwierdzenie o posiadanych certyfikatach nie budziło wątpliwości, tj. nie było niejasne
lub niekompletne i sugerowało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Tymczasem
stwierdzenie to nie jest zgodne z prawdą, a zatem w rzeczywistości nie potwierdza
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego wykonawca Traffic
Polska dopuścił się poświadczenia nieprawdy oraz wprowadził Zamawiającego w błąd, co
wypełnia jednocześnie znamiona przesłanki wykluczenia uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 8
i 10 ustawy Pzp.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,

a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca Traffic Polska Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił
przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu
odwołania na korzyść Zamawiającego.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

W rozdz. I pkt 7.2.2.1 SWZ Zamawiający wymagał, aby w ramach warunku udziału

w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca wykazał

dysponowanie m.in. specjalistą ds. monitoringu (2 osoby, okres posiadania wymaganych
uprawnień 1 rok, doświadczenie zawodowe 1 rok). Zgodnie z SWZ: Specjalista ds.

monitoringu powinien posiadać certyfikat uprawniający do instalacji, konfiguracji i obsługi

sterowników wydany przez odpowiedniego producenta sterowników. (...) Jedna z osób
wskazana na stanowisko „specjalista ds. monitoringu” musi posiadać doświadczenie zgodne
z deklarowanym przez Wykonawcę w ofercie w kryterium doświadczenie pracownika
(zgodnie z punktem 16.2.2).

Zgodnie z rozdz. I pkt 9.1.1.4 SWZ, na potwierdzenie spełniania powyższego
warunku wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, zobowiązany był
przedstawić wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami - załącznik nr 3.

W rozdz. I pkt 7.3 SWZ Zamawiający przewidział fakultatywne podstawy wykluczenia,
m.in. określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp.

Przystępujący, na wezwanie Zamawiającego z 2 sierpnia 2022 r., przedstawił wykaz
osób, w którym jako specjalistów ds. monitoringu wskazał następujące osoby:

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 pkt a i b Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została
złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania,
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów
lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy,
zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia
w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub
poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

Art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych;

10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył przywołanych wyżej przepisów ustawy.

Po pierwsze stwierdzić należy, że Zamawiający miał podstawy do uznania, że
Przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający otrzymał
od Przystępującego jednoznaczny i niebudzący wątpliwości wykaz osób, zawierający
informacje potwierdzające spełnianie warunku, a złożone w postępowaniu odwoławczym
dokumenty prawidłowo ocenił jako rozwiewające wątpliwości co do posiadania odpowiednich
certyfikatów przez specjalistów ds. monitoringu. Odwołujący natomiast nie wykazał, że osoby
te nie posiadają certyfikatu wymaganego w treści warunku.

Twierdzenia Odwołującego oparte są na tezie, że Swarco Traffic Systems GmbH jest
jedynym i wyłącznym producentem sterowników Actros. Przystępujący natomiast przedstawił
dokumenty, z których wynika, że jest on (jego poprzednik prawny) producentem kompletnych
urządzeń do sterowania ruchem. Istotą sporu jest więc to, kogo można uznać za producenta
sterowników.

W ocenie Izby zarzuty odwołania są wynikiem przyjętej przez Odwołującego
i dokonywanej na swoją korzyść interpretacji określenia „sterowniki Actros”, a także wynikiem
nieuprawnionej interpretacji treści warunku. Odwołujący twierdził bowiem, że za producenta
sterownika Actros należy uznać podmiot będący producentem modułu sterującego Actros.
Przystępujący natomiast przedstawił certyfikaty dla Ł. P. i M. K. wystawione po szkoleniu
ww. osób, które odbyło się w dniach 4-6 grudnia 2017 r. przez Prezesa Zarządu Swarco
Traffic Polska Sp. o. o. Jak wskazał, że Przystępujący, Swarco Traffic Polska oraz Swarco
Traffic Systems wchodziły w skład grupy kapitałowej Swarco, wywodzącej się ze Swarco AG
w Austrii i działało z ramienia spółki matki na terenie Polski. Natomiast spółka Traffic Polska
nabyła udziały Swarco Traffic Polska i obecnie na zasadzie sukcesji realizuje jej prawa i
obowiązki. Przystępujący wskazał, że Swarco Traffic Polska, tak jak obecnie Traffic Polska
(Przystępujący) była producentem sterowników modelu Actros i na tej podstawie wystawiła
certyfikaty.

Dowody przedstawione w postępowaniu odwoławczym potwierdzają, producentem
modułu sterującego Actros jest Swarco Traffic Systems GmbH, nie jest nim natomiast
Przystępujący ani jego poprzednik prawny, co nie było między stronami sporne. Z dowodów

tych nie wynika natomiast, że Swarco Traffic Systems jest jedynym producentem

kompletnych urządzeń, stanowiących gotową do użycia i spełniającą swoją funkcję całość.
W szczególności nie są dowodami na tę okoliczność złożone przez Odwołującego deklaracje
zgodności, które potwierdzają jedynie, że określony podmiot wystawia takie deklaracje jako

producent sterowników, nie potwierdzają natomiast, że inne podmioty nie są - jako
producenci - uprawnione do wystawienia deklaracji zgodności (Przystępujący takie
deklaracje przedstawił).

Jak wskazał Przystępujący:

(...) z punktu widzenia technologicznego Swarco produkuje zasadniczy element sterownika -
komponent sterujący wraz z modułami wykonawczymi - o nazwie handlowej Actros.
Natomiast ostateczny produkt powstaje poprzez zmontowanie poszczególnych
komponentów w ilości oraz wersjach niezbędnych do zastosowania dla konkretnego
skrzyżowania, na którym urządzenie ma pracować, zainstalowanie odpowiedniego do jego
funkcji oprogramowania i wprowadzenie do obrotu tak przygotowanego, gotowego produktu -
sterownika. Co ważne z punktu widzenia technologicznego do przygotowania gotowego
produktu jakim jest sterownik ruchu drogowego w rozumieniu rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla
znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków
ich umieszczania na drogach oraz konkretnych wymagań lokalnych klientów (zarządców
dróg) konieczne jest zastosowanie komponentów (części) kilkunastu producentów, których
produkty współpracujące ze sobą tworzą wspomniany sterownik sygnalizacji świetlnej.

Zgodnie z ww. Rozporządzeniem sterownik sygnalizacji świetlnej jest to urządzenie
elektroniczne, służące do realizacji założonego programu sygnalizacji i zapewnienia
bezpieczeństwa sterowanego ruchu kołowego i pieszego. Nie stanowi takiego sterownika
komponent sterujący sam w sobie, którego producentem jest Swarco Traffic Systems.

Kluczowym etapem produkcji z punktu widzenia realizacji programu sygnalizacji
i zapewnienia bezpieczeństwa jest przygotowanie programu sterującego sygnalizacją
świetlną na podstawie zatwierdzonej dokumentacji ruchowej, oprogramowując tym samym
wszystkie zastosowane komponenty gotowego produktu. Oprogramowanie na sterowniki
sygnalizacji świetlnej stanowi produkt chroniony prawami autorskimi (kod źródłowy)
przynależnymi do Traffic Polska. Jest to kluczowy element sterownika sygnalizacji świetlnej,
bez którego jego praca nie jest możliwa. Podczas procesu programowania gotowego
produktu wymagania zarządców dróg (Zamawiającego) determinują stosowanie przez
Przystępującego wielu autorskich modułów sterujących zarówno programowych jak
i sprzętowych. Co ważne z punktu widzenia prawnego to Przystępujący odpowiada za
poprawność realizacji sterowania przez sterownik sygnalizacji świetlnej typu Actros, udziela
na niego gwarancji i świadczy rękojmię za wady. Przystępujący, jako uprawniony do tego po
odbytym szkoleniu, dokonuje ww. czynności w obszarze produkcji finalnego sterownika
a więc jest jego producentem. Powyższe znajduje potwierdzenie w przykładowej deklaracji
CE wystawionej przez Przystępującego, stanowiącej załącznik nr 2.

W ocenie Izby powyższa argumentacja Przystępującego jest przekonująca i znajduje
potwierdzenie w materiale dowodowym. Potwierdzają to następujące dokumenty:
zestawienie podzespołów urządzenia Actros, przedstawione przez Przystępującego
deklaracje zgodności dla sterowników Actros, wystawione przez Przystępującego karty
gwarancyjne dla tych sterowników. Skoro komponent dostarczany przez Swarco Traffic
Systems musi być wyposażony w dodatkowe komponenty i przede wszystkim
w oprogramowanie, bez którego sterownik nie będzie gotowy do użycia, to Przystępujący,
jako podmiot kompletujący i programujący urządzenie może być uznany za producenta
finalnego, kompletnego urządzenia, jakim jest sterownik w rozumieniu załącznika nr 3 do
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych
warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa
ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (Dz. U. Z 2019 r., poz. 2311
z późn. zm.).

Wydaje się, że tak też kwestię tę rozumiał Zamawiający, skoro w treści warunku

wskazał na wymóg uzyskania certyfikatu odpowiedniego producenta, nie zaś konkretnego
podmiotu będącego producentem komponentu sterowników, nawet jeśli jest to ich główny
komponent. Co więcej, Zamawiający nie określił żadnych dodatkowych wymagań co do
certyfikatów, w szczególności dotyczących procedury, w jakiej powinny zostać wystawione
czy innych wymagań formalnych. W związku z tym brak jest podstaw, aby certyfikaty
wystawione przez podmiot, który kompletuje i programuje urządzenie, uznać za
nieprawidłowe.

Przedstawione przez Odwołującego upoważnienie dla Traffic Polska oraz
oświadczenie spółki Swarco Traffic Systems, mające potwierdzać, że Przystępujący nie jest
obecnie upoważniony do bycia agentem sprzedaży ww. spółki w Polsce oraz że od 2018 r.
spółka ta nie prowadziła na rzecz Przystępującego szkoleń, nie potwierdza zasadności
zarzutów odwołania. To że Przystępujący nie jest podmiotem upoważnionym do sprzedaży
modułów sterujących czy też kompletnych sterowników Swarco Traffic Systems nie oznacza,
że nie oferuje na rynku urządzeń opartych o komponent produkowany przez ww. spółkę.
Z kolei z oświadczenia spółki Swarco Traffic Systems, zgodnie z którym Swarco Traffic
Polska nigdy nie był producentem sterownika ruchu drogowego Actros, lecz tylko
dystrybutorem z możliwością składania sterowników oraz ich programowania, wynika, że
oświadczenie to odnosi się właśnie do modułu sterującego, nie zaś do kompletnego
i zaprogramowanego urządzenia.

W tej sytuacji należy stwierdzić, że Odwołujący dokonuje nadinterpretacji wymagań
SWZ, przez utożsamienie „odpowiedniego producenta sterowników Actros” z konkretnym
producentem modułu sterującego Actros.

Dodatkowo zauważenia wymaga, że Przystępujący wykazał (a co najmniej
uprawdopodobnił), że Swarco Traffic Systems nie ma wyłącznego prawa do nazwy
handlowej Actros. Znajduje to potwierdzenie w złożonym przez Przystępującego wydruku
z wyszukiwarki Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej oraz z wyszukiwarki TM
View. Jeżeli natomiast Odwołujący twierdzi, że w złożonych certyfikatach oraz w innych
dokumentach (w tym w deklaracjach zgodności) z naruszeniem prawa posłużono się nazwą
Actros lub że Przystępujący niezasadnie przypisuje sobie i swojemu poprzednikowi
prawnego przymiot producenta sterownika, to powinno to być przedmiotem postępowania
przed innymi właściwymi organami. Natomiast ocena tych certyfikatów w kontekście warunku
udziału w postępowania prowadzi do wniosku, że z punktu widzenia treści warunku
Przystępujący wykazał jego spełnianie.

Podsumowując, Odwołujący wykazał jedynie, że Swarco Traffic Systems jest

wyłącznym producentem komponentów sterujących oraz że Przystępujący nie jest

podmiotem autoryzowanym w odniesieniu do pełnych, finalnych urządzeń produkowanych

przez ten podmiot. Skoro jednak Przystępujący nabywa komponenty (co zostało wykazane),
wyposaża je w dodatkowe urządzenia oraz tworzy oprogramowanie, to wprowadza na rynek

finalny produkt oraz udziela na niego gwarancji producenta. Okoliczność, że Przystępujący
nie jest uprawniony do wystawiania certyfikatów w imieniu Swarco Traffic Systems nie
oznacza, że nie jest uprawniony do ich wystawiania w imieniu własnym, na urządzenie, które
kompletuje i programuje, tworząc gotowy do użycia sterownik.

Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy
Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2

2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego.

Przewodniczący: .............................

11